Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 18.10.2001, Az. IX ZR 493/00

BUNDESGERICHTSHOFIM NAMEN DES VOLKESURTEILIX ZR 493/00Verkündet am:18. Oktober 2001PreußJustizangestellteals Urkundsbeamtinder Geschäftsstellein dem RechtsstreitNachschlagewerk:jaBGHZ:nein KO §§ 15, 17; BGB §§ 398, 415a)Die Vertragsübernahme durch einen Dritten kann unter § 17 KO fallen.b)Zu den Wirkungen einer Konkurseröffnung, wenn der spätere Gemein-schuldner Verträge veräußert hat und nicht alle Vertragspartner der Ver-tragsübernahme durch den Erwerber bis zur Konkurseröffnung zuge-stimmt haben.BGH, Urteil vom 18. Oktober 2001 - IX ZR 493/00 - OLG München LG München I- 2 -Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mliche Verhandlungvom 5. Juli 2001 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Kreft und die RichterKirchhof, Dr. Fischer, Dr. Zr und Dr. Ganterfr Recht erkannt:Auf die beiderseitigen Rechtsmittel werden - unter deren Zurck-weisung im rigen - das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlan-desgerichts Mchen vom 9. Mrz 2000 teilweise aufgehobenund das der 21. Zivilkammer des Landgerichts Mchen I vom28. April 1999 in Nr. II bis V des Tenors teilweisrt undinsoweit wie folgt neu gefaût:Der Beklagte wird verurteilt, der Klrin darr Auskunft zu er-teilen, in welchem Umfang er im gescftlichen Verkehr zu Zwek-ken des Wettbewerbs das in den angefochtenen Urteilen wieder-gegebene Schreiben vom 2. Juni 1998 versandt hat.Es wird die Verpflichtung des Beklagten zum Ersatz des Scha-dens festgestellt, welcher der Klrin dadurch entstanden istoder noch entstehen wird, daû der Beklagte in dem Schreibenvom 2. Juni r allen Adressaten erklrt hat, War-tungsentgelte stsofort ausschlieûlich und ungekrzt denAufzugswerken M. zu. Ferner wird die Verpflichtung des Beklag-ten zum Ersatz des Schadens festgestellt, welcher der Klrindadurch entstanden ist oder noch entstehen wird, daû der Be-klagte in dem genannten Schreir den Adressaten,- 3 -die dem Übergang der Wartungsvertris zum 27. Mai 1998zugestimmt hatten, erklrt hat, die zwischen der Klrin und derGemeinschuldnerin am 11. Februar 1998 getroffene Vereinbarungsei gegenstandslos, er empfehle, direkt und unmittelbar mit denAufzugswerken M. einen neuen Wartungsvertrag abzuschlieûen.Die weitergehende Klage wird abgewiesen.Die Kosten der ersten Instanz trt die Klrin zu 1/5 und derBeklagte zu 4/5.Die Kosten der zweiten Instanz werden gegeneinander aufgeho-ben. Die Kosten des Revisionsverfahrens trt die Klrin zu 1/3und der Beklagte zu 2/3.Von Rechts wegenTatbestand:Die Klrin kaufte durch schriftlichen Vertrag vom 11. Februar 1998gegen ein Entgelt in Hvon 14 Mio. DM von der L. (im folgenden: L. oderGemeinschuldnerin) mindestens 2.600 Vertr, die diese mit ihren Kundenr die Wartung von Aufzugsanlagen geschlossen hatte. L. verpflichtete sich,die Wartungsvertrf die Klrin mit Wirkung zum 1. Mrz 1998 zr-- 4 -tragen und die dazu notwendige Zustimmung der Vertragspartner einzuholen.Mit Schreiben vom Februar und Mrz 1998 wiesen die Klrin und L. dieKunden auf die Übertragung der Wartungsvertrin. Am 27. Mai 1998 wur-den der Konkurs r das Vermr L. erffnet und der Beklagte, der zu-vor als Sequester ttig gewesen war, zum Konkursverwalter bestellt. Der Be-klagte lehnte mit Schreiben vom selben Tag den Eintritt in den Vertrag vom 11.Februar 1998 ab. Mit Rundschreiben vom 2. Juni 1998 teilte er "nahezu allen"ihm bekannten Wartungskunden seinen Entschluû mit, in die bestehendenWartungsvertrr Gemeinschuldnerin einzutreten. Er schrieb unter ande-rem, die zwischen der Klrin und der Gemeinschuldnerin getroffene Verein-barung vom 11. Februar 1998 sei gegenstandslos; Vertragspartner der War-tungskunden sei er bzw. die von ihm mit der Durchfrung von Reparaturenund Wartung beauftragte Aufzugstechnik M., der auch ab sofort ausschlieûlichund ungekrzt die Wartungsentgelte zust.Die Klrin sieht in dem Rundschreiben ein wettbewerbswidriges Ver-halten sowie einen rechtswidrigen Eingriff in ihren eingerichteten und ausge-ten Gewerbebetrieb. Mit ihrer Klage begehrt sie noch die Feststellung derErsatzpflicht des Beklagten fr die Sc, die ihr dadurch entstanden sindund noch entstehen werden, daû der Beklagtr (ehemaligen) War-tungskunden der L. behauptet hat, die von dieser und der Klrin am11. Februar 1998 getroffene Vereinbarung sei gegenstandslos, dies gelte auchfr den angeblichen Eintritt der Klrin in bestehende Wartungspflichten, undWartungsentgelte stsofort ausschlieûlich und ungekrzt der Auf-zugswerke M. zu, sowie daû er den Wartungskunden empfohlen hat, mit die-sem Unternehmen direkt und unmittelbar einen neuen Wartungsvertrag abzu-- 5 -schlieûen. Auûerdem verlangt die Klrin Auskunft r den Umfang der Ver-sendung des Schreibens.Das Landgericht hat dem Auskunftsantrag voll stattgegeben, dem Fest-stellungsantrag indes nur mit der Maûgabe, daû eine Verpflichtung zum Scha-densersatz wegen der Empfehlung, einen neuen Wartungsvertrag mit den Auf-zugswerken M. abzuschlieûen, nur hinsichtlich der Kunden bestehe, die biszum 27. Mai 1998 der Übernahme der Wartungsvertrrch die Klrinzugestimmt gehabt tten. Auf die Berufung beider Parteien hat das Beru-fungsgericht dieses Urteil dahirt, daû der Beklagte der Klrin invollem Umfang zum Ersatz des durch das Schreiben vom 2. Juni 1998 entstan-denen und noch entstehenden Schadens verpflichtet ist. Mit seiner Revisionerstrebt der Beklagte die Abweisung der Klage, soweit diese noch im Streit ist.Entscheidungsgr:Das zulssige Rechtsmittel hat hinsichtlich der Schadensersatzpflichtteilweise Erfolg.- 6 -A.Das Berufungsgericht hat sein Urteil wie folgt begrt: Der Beklagtehabe den durch die Versendung seines Schreibens vom 2. Juni 1998 der Kl-gerin entstandenen Schaden zu ersetzen, weil er sich zu Zwecken des Wett-bewerbs und in fahrlssig wettbewerbswidriger Weise an deren gegenwrtigeund potentielle Kunden gewandt habe. Dabei habe er rechtlich unzutreffendeAnsichtûert. Die Verûerung der Wartungsvertrie Klrinsei nicht "gegenstandslos" gewesen; auctten die Wartungsentgelte nichtder Aufzugswerke M. zugestanden. Durch diese Äuûerungen habe er dieWartungskunden verunsichert und so mlicherweise ihr "Abspringen" bewirkt.Der Beklagte habe weder die Wartungskunden, die bei Konkurserffnung derVertragsrnahme bereits zugestimmt gehabt tten, noch diejenigen, diesich noch nicht entschieden gehabt tten, in der geschilderten Weise an-schreirfen. Bezlich der zuletzt genannten Kunden habe ein Schwebe-zustand bestanden, weil sie der Vertragsrnahme immer noch- rckwirkend - tten zustimmen k. Dartten weder die Ablehnungder Erfllung des Verûerungsvertrages durch den Beklagten noch dessenEintritt in die Wartungsvertrtwas rt.Demr rt die Revision, das Berufungsgericht habe die rechtli-chen Wirkungen verkannt, welche die Konkurserffnung gemû §§ 15, 17 KObei den Wartungsvertrsowie dem Übernahmevertrag ausgelst habe.Verfehlt sei insbesondere die Ansicht, die Wartungsktten die Ver-tragsrnahme durch die Klrin auch noch nach der Konkurserffnung ge-nehmigen k. Das Berufungsgericht habe auûerdem ein erhebliches Mit-- 7 -verschulden der Klrin verkannt. Schlieûlich sei der Auskunftsanspruch nichtbegrt, weil die Klrin die von ihr geltend gemachten Schadensersatzan-sprche auch ohne die Angaben des Beklagten zum Adressatenkreis berech-nen und geltend machen k.B.Die Ausfrungen des Berufungsgerichts halten einer rechtlichen Über-prfung nicht in vollem Umfang stand.I.Zum Schadensersatz1. Zutreffend haben die Vorinstanzen angenommen, daû sich der Be-klagte durch die Mitteilung in dem Rundschreiben vom 2. Juni 1998, War-tungsentgelte st ab sofort ausschlieûlich und ungekrzt den Aufzugswer-kenM. zu, gemû §§ 3, 13 Abs. 6 Nr. 1 UWG schadensersatzpflichtig gemacht hat.a) Wie das Landgericht ausgefrt hat, war diese Mitteilung des Be-klagten irrefrend i.S.d. § 3 UWG - und zwar in bezug auf alle Wartungskun-den.- 8 -aa) Entgegen der Ansicht der Revision konnte sich der Hinweis auf die"ab sofort" gegebene Forderungszustigkeit bei verstiger Wrdigungnicht nur auf Wartungsleistungen beziehen, welche die Gemeinschuldnerinoder das vom Beklagten eingesetzte Unternehmen erbringen sollte. Vielmehrkonnten die Wartungskunden dem Irrtum erliegen, von der Klrin zwischendem 1. Mrz und der Konkurserffnung am 27. Mai 1998 im eigenen Namenerbrachte Wartungsleistungen seien nicht ihr, sondern den Aufzugswerken M.zu verten.bb) Ungeachtet des Konkurses der Gemeinschuldnerin stand diese Ver-tung der Klrin zu.Hatten die Kunden die entsprechenden Leistungen der Klrin in derMeinung entgegengenommen, diese erbringe sie im eigenen Namen "alsNachfolgerin der L.", lag darin die stillschweigend erteilte Zustimmung zu derVertragsrnahme (vgl. Staudinger/Busche, BGB 13. Bearb. 1999, Einl. zu§§ 398 ff Rn. 201; Palandt/Heinrichs, BGB 60. Aufl. § 415 Rn. 5). Dann - underst recht im Falle einer ausdrcklich erteilten Zustimmung - fielen die Rechteaus den betreffenden Vertricht in die Masse, weil die Vertragsr-nahme wirksam blieb, soweit sie bis Konkurserffnung bereits vollzogen war(vgl. unten 2 a aa). Hinsichtlich der wirksam rnommenen Wartungsvertrwar die Gemeinschuldnerin bei Konkurserffnung nicht mehr Vertragspartnerin.Soweit es an einer Zustimmung zur Vertragsrnahme fehlt, werdendie Gegenleistungen fr die vor Konkurserffnung erbrachten Wartungslei-stungen nicht von der Erfllungswahl des Beklagten betroffen. Allerdings fallen- wie die Revision mit Recht geltend macht - die entsprechenden Wartungsver-- 9 -trrundstzlich unter § 17 KO. Es handelt sich bei ihnen um auf Dauer an-gelegte, bei Konkurserffnung beiderseits noch nicht vollstig erfllte Werk-vertr. Die Gemeinschuldnerin sollte die Anlagen der Kr den27. Mai 1998 hinaus warten; jedenfalls fr diese noch zu erbringenden Lei-stungen standen die Vertungen der Kunden noch aus. Es ist indessen aner-kannt, daû bei gegenseitigen Vertr, die auf den Austausch teilbarer Lei-stungen gerichtet sind, vor Konkurserffnung erbrachte Leistungen des Ge-meinschuldners und deren Gegenleistungen im Falle einer Erfllungswahl desKonkursverwalters nicht von § 17 KO erfaût werden. Eine vorkonkursliche Ab-tretung durch den Schuldner bleibt insofern wirksam (BGHZ 129, 336, 340;135, 25, 26 f.). Eine solche Abtretung war hier mit Wirkung zum 1. Mrz 1998erfolgt. Dies ergibt sich zum einen aus der im Vertrag vom 11. Februar 1998rnommenen Verpflichtung, "bis zum 1.3.1998 smtliche vertragsgegen-stlichen Wartungsvertrim Original sowie die vorhandenen fr die lau-fende Betreuung der Anlagen erforderlichen kaufmischen und technischenUnterlagen ... der Kferin zrgeben ...", und zum anderen aus der Mittei-lung der L. in ihrem Schreiben vom 12. Mrz 1998, bei einer Zahlung auf dasangegebene Konto der Klrin wrde der Kunde "von bestehenden Zah-lungsverpflichtungen uns r aus Ihrem Wartungsvertrag entlastet".b) Der Beklagte handelte schuldhaft, weil er erkennen konnte und muû-te, daû seine Mitteilung irrefrend war (vgl. § 13 Abs. 6 Nr. 1 Satz 1 UWG). Erkannte den Vertrag vom 11. Februar 1998 und die darin erfolgte Abtretung, under muûte die Rechtsprechung zur Nichtanwendung des § 17 KO im Falle vor-konkurslicher Teilleistungen kennen.- 10 -c) Die Ansicht der Revision, es sei nicht hinreichend wahrscheinlich, daûdie Klrin durch die Mitteilr die Forderungszustigkeit gescigtworden sei, ist unzutreffend. Grundstzlich werden im Falle der Verletzung des§ 3 UWG in der Rechtsprechung keine hohen Anforderungen an die Wahr-scheinlichkeit eines Schadenseintritts gestellt. Es t, daû nach der Le-benserfahrung der Eintritt eines Schadens in der Zukunft mit einiger Sicherheitzu erwarten ist; einer hohen Wahrscheinlichkeit bedarf es nicht (BGH, Urt. v.24. Mai 2000 - I ZR 222/97, WRP 2000, 1402, 1403). Hier war die Mitteilunggeeignet, Kunden zu veranlassen, der Klrin zustehende Leistungen frWartungen, welche vor Konkurserffnung vorgenommen worden waren, nichtzu erbringen. Darin lag zumindest eine Marktverwirrung. Diese darf die Kle-rin auf Kosten des Beklagten beseitigen, indem sie den Kunden die wahreRechtslage schildert (vgl. BGH, Urt. v. 17. Mai 2001 - I ZR 291/98, LM UWG§ 1 Nr. 847 m. Anm. Teplitzky; Kler, in Groûkomm. UWG 1991 vor § 13 BRn. 312 ff. m.w.N.).2. Durch die weiter in dem Rundschreiben vom 2. Juni 1998 enthalteneErklrung, der zwischen der Gemeinschuldnerin und der Klrin geschlosse-ne Übernahmevertrag und der Eintritt der Klrin in die bestehenden War-tungsverpflichtungen seien "gegenstandslos", und die Empfehlung, mit denAufzugswerken M. direkt und unmittelbar einen neuen Wartungsvertrag abzu-schlieûen, hat sich der Beklagte nur in eingeschrktem Umfang gemû §§ 3,13 Abs. 6 Nr. 1 UWG schadensersatzpflichtig gemacht.a) Haftbar ist der Beklagte, soweit das Rundschreiben an Wartungskun-den gerichtet wurde, die im Zeitpunkt der Konkurserffnung am 27. Mai 1998- 11 -dem Eintritt der Klrin anstelle der Gemeinschuldnerin in die Wartungsver-trreits zugestimmt hatten.aa) Gr diesem eingeschrkten Kundenkreis stellte die be-zeichnete Erklrung eine irrefrende Ar gescftliche Verltnissei.S.d. § 3 UWG dar. Die Angabe war geeignet, bei den Wartungskunden un-richtige Vorstellr ihren Vertragspartner zu wecken und sie zu Dispo-sitionen zu veranlassen, die sich zu Lasten der Klrin auswirken konnten.Der Übernahmevertrag und der mit der Zustimmungserklrung der be-treffenden Kunden bewirkte Eintritt der Klrin in die Wartungsvertrwarenwirksam - und nicht "gegenstandslos" -, weil beides durch die zeitlich stereKonkurserffnung nicht berrt wurde. Allerdings fllt der Übernahmevertragebenfalls unter § 17 KO. Es handelt sich um einen zweiseitigen Vertrag zwi-schen dem ausscheidenden und dem eintretenden Vertragspartner, dem derverbleibende Vertragspartner zustimmen muûte. Zwar wird teilweise die An-sicht vertreten, Sinn und Zweck des § 17 KO erforderten nicht, im Konkurs desaus dem Vertrag hinausstrebenden Teils dem Konkursverwalter ein Wahlrechteinzurmen, ob er den Vertrag erfllen wolle oder nicht (Lange ZIP 1999,1373, 1380). Sinn und Zweck des § 17 KO sprechen jedoch im Grundsatz da-fr, daû ein Übernahmevertrag darunter fllt. Oft - so auch hier - hat ein sol-cher Vertrag kauflichen Charakter. Auûerdem entlt er fig fr den Fall,daû der andere Vertragspartner nicht zustimmt, eine Erfllungsrnahme. Sowar es auch vorliegend (vgl. Ziffer 2.1.5 des Übernahmevertrages). Jedenfallsin einem solchen Falle muû der Konkursverwalter die Mlichkeit haben, die(weitere) Erfllung des Vertrages abzulehnen, wenn er sich von ihr fr dieMasse keine Vorteile verspricht oder sogar Nachteile befrchtet. Der Über-- 12 -nahmevertrag war bis zur Konkurserffnung von beiden Seiten noch nicht voll-stig erfllt. Wie sich aus der vereinbarten Erfllungsrnahme ergibt, warL. nicht lediglich gehalten, sich um die Beibringung der Zustimmungserklrun-gen der Wartungskunden zu bem; sie schuldete darr hinaus auch denErfolg. L. hatte noch nicht vollstig erfllt, solange nicht alle Kunden derVertragsrnahme zugestimmt hatten, und demgemû hatte die Klrin denKaufpreis noch nicht (vollstig) bezahlt. Auch insoweit gilt jedoch das obenzu den WartungsvertrGesagte: Soweit ein unter § 17 KO fallender Ver-trag auf teilbare Leistungen gerichtet ist und der Schuldner vor Konkurserff-nung bereits Teilleistungen erbracht hat, werden diese und die entsprechendenGegenleistungen nicht von § 17 KO berrt. Ob ein bernahmevertrag auchdann von § 17 KO erfaût wird, wenn er in der Form eines "dreiseitigen Vertragsim engeren Sinne" geschlossen wird (vgl. hierzu BGHZ 96, 302, 307; 137, 255,259; BGH, Urt. v. 18. Oktober 1995 - VIII ZR 149/94, WM 1996, 128, 131; v.3. Dezember 1997 - XII ZR 6/96, ZIP 1998, 391, 392; Staudinger/Busche, Einl.zu § 398 ff Rn. 201), ist hier nicht zu entscheiden.bb) In dem angegebenen Umfang hat der Beklagte ebenfalls wenigstenseinen Marktverwirrungsschaden verursacht. Das Schreiben war geeignet, Kun-den, welche die Vertragsrnahme durch die Klrin schon vor der Kon-kurserffnung genehmigt hatten, zu irritieren und zum "Abspringen" zu veran-lassen. Auch insofern hat der Beklagte schuldhaft gehandelt (§ 13 Abs. 6 Nr. 1Satz 1 UWG; vgl. oben 1 b).cc) Der Mitverschuldenseinwand ist unbegrt. Da die Kunden dieVertragsrnahme durch die Klrin auch stillschweigend - z.B. durch Ent-gegennahme von Wartungsleistungen seitens der Klrin (s.o. 1 a) - geneh-- 13 -migen konnten, brauchte sich die Klrin nicht auf die Aufforderung des Be-klagten einzulassen, diejenigen Kunden zu benennen, die bis zur Konkurser-ffnung der Vertragsrnahme ausdrcklich zugestimmt hatten.b) Soweit das Rundschreiben an Kunden adressiert war, die dem ber-gang der Wartungsvertris zur Konkurserffnung am 27. Mai 1998 nochnicht zugestimmt hatten, scheidet eine Schadensersatzpflicht jedenfalls man-gels Verschuldens (vgl. § 13 Abs. 6 Nr. 1 Satz 1 UWG) des Beklagten aus.aa) Der Beklagte ist davon ausgegangen, daû die Wartungskunden dieVertragsrnahme durch die Klrin nach Konkurserffnung nicht mehr wr-den genehmigen k. Dies war mlicherweise objektiv falsch.(1) Allerdings hat der erkennende Senat in stiger Rechtsprechungausgesprochen, daû die Erfllungsansprche aus beiderseits noch nicht er-fllten gegenseitigen Vertr- vorbehaltlich bereits erbrachter Teilleistungenund der entsprechenden Gegenansprche (vgl. oben 1 a bb) - mit der Erff-nung eines Konkursverfahrens mit Wirkr der Konkursmasse "er-lschen" und durch die Erfllungswahl des Konkursverwalters "neu" entstehen(BGHZ 106, 236, 241 ff.; 116, 156, 158; 129, 336, 338; 135, 25, 26). Danachtten die Wartungsvertr, deren bernahme von den Kunden nicht vorKonkurserffnung genehmigt worden war, wegen § 15 KO nicht mehr rtra-gen werden k.(2) Indes kte die von den Kunden auszusprechende Genehmigungrckwirkende Kraft gehabt haben (vgl. Staudinger/Rieble, § 415 BGB Rn. 76;MchKomm-BGB/Mschel, 4. Aufl. § 415 Rn. 17). Es ist anerkannt, daû die- 14 -Genehmigung einer vor Konkurserffnung vorgenommenen genehmigungsbe-rftigen Verfs Gemeinschuldners im allgemeinen zurckwirkt. Wirddie Verfs Gemeinschuldners genehmigt, ist das betreffende Rechtschon vor der Erffnung des Konkursverfahrens aus dem Verms Ge-meinschuldners ausgeschieden (BGHZ 137, 267, 280 f; vgl. ferner RGZ 134,73, 78; BGH, Urt. v. 9. Oktober 1958 - II ZR 229/57, LM Nr. 2 zu § 15 KO; Jae-ger/Henckel, KO 9. Aufl. § 15 Rn. 93; Kuhn/Uhlenbruck, KO 11. Aufl. § 15Rn. 12; Kilger/K. Schmidt, Insolvenzgesetze 17. Aufl. § 15 KO Anm. 4 c). Ent-sprechendes kte fr den hier zu entscheidenden Fall gelten, daû ein ber-nahmevertrag zwischen dem eintretenden und dem ausscheidenden Vertrags-partner abgeschlossen wird und der verbleibende Vertragspartner erst nachErffnung des Konkurses r das Verms ausscheidenden Vertrags-partners zustimmt.(3) Andererseits ist Voraussetzung der Rckwirkung einer Genehmi-gung, daû im Zeitpunkt ihrer Vornahmrhaupt noch eine genehmigungsf-hige Verf- oder, wie hier, ein genehmigungsfiger bernahmevertrag -vorliegt. Dies t davon ab, welche Rechtswirkungen die Konkurserffnungauf den bernahmevertrag hat. Sind - gemû der Senatsrechtsprechung - diegegenseitigen Erfllungsansprche aus dem bernahmevertrag, soweit sienoch nicht erfllt waren, mit Konkurserffnung erloschen und mangels Erfl-lungsverlangens des Beklagten auch nicht wieder aufgelebt, kte das Erl-schen der Erfllungsansprche einer Änderung oder Aufhebung des bernah-mevertrages i.S.v. § 415 Abs. 1 Satz 3 BGB gleichstehen. Dann lieûe sich dieMeinung vertreten, eine Zustimmung des Vertragspartners zu einer Vertrags-rnahme durch einen Dritten sei nicht mehr mlich (Staudinger/Rieble,§ 415 BGB Rn. 65), auch wenn der bernahmevertrag bis zur Konkurserff-- 15 -nung in dinglicher Hinsicht so weit vollzogen war, wie das von seiten der Ver-tragspartner rhaupt mlich und zur Erfllung erforderlich war. Es kommthinzu, daû der Beklagte Erfllung der Wartungsvertrwlt hatte, so daûdie beiderseitigen Erfllungsansprche (soweit es an Leistungen vor Konkurs-erffnung fehlte) nach der Rechtsprechung des Senats "neu" begrt wor-den waren.bb) Wenn der Beklagte bei dieser Sach- und Rechtslage davon ausging,nach Konkurserffnung sei eine Zustimmung der Vertragspartner zu der ber-nahme ihrer Vertrrch die Klrin nicht mehr mlich, so ist ihm diesnicht als Verschulden vorzuwerfen, auch wenn die Rechtsfrage - was hier einerEntscheidung nicht bedarf - anders zu beantworten sein sollte.II.Zum AuskunftsanspruchDer Beklagte ist zu Recht zur Auskunft verurteilt worden. Eine Aus-kunftspflicht besteht nach Treu und Glauben, wenn die zwischen den Parteienbestehenden Rechtsbeziehungen es mit sich bringen, daû der Berechtigte inentschuldbarer Weisr Bestehen und Umfang seines Rechts im Ungewis-sen ist, daû er sich die zur Vorbereitung und Durchsetzung seines Anspruchsnotwendigen Auskfte nicht auf zumutbare Weise selbst beschaffen kann undder Verpflichtete sie unschwer, d.h. ohne unbillig belastet zu sein, zu gebenvermag (vgl. nur Kler, aaO vor § 13 B Rn. 401).- 16 -Da die Klrin nicht wissen kann, welche Kunden dem Beklagten be-kannt waren, und auch nicht, welche von den ihm bekannten Kunden er nichtangeschrieben hat ("nahezu alle" sind nicht alle), besteht das Brfnis nachAuskunft nach wie vor. Dem Auskunftsanspruch ist - wie sich aus den Ausfh-rungen zu I.1. ergibt - auch in vollem Umfang und nicht nur insoweit zu ent-sprechen, als er die Kunden betrifft, die bis zur Konkurserffnung der Vertrags-rnahme bereits zugestimmt hatten.III.Soweit die Verurteilung des Beklagten zu Recht erfolgt ist, wird klarge-stellt, daû der Beklagte nicht perslich, sondern als Amtswalter der Massehaftet. Das entspricht dem erklrten Willen der Klrin.Kreft Kirchhof FischerRichter am BundesgerichtshofDr. Zuger ist am 31. August2001 aus dem aktiven Dienstausgeschieden und daher ver-hindert, seine Unterschrift bei-zufen. Kreft Ganter