Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 23.01.2002, Az. XII ZR 5/00

[X.] DES VOLKESURTEILXII ZR 5/00Verkündet am:23. Januar 2002Küpferle,[X.] Geschäftsstellein dem [X.] 2 -Der XII. Zivilsenat des [X.] hat auf die mliche [X.] 23. Januar 2002 durch die Vorsitzende Richterin [X.] und die [X.], Prof. Dr. [X.], [X.] und [X.] Recht erkannt:Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des [X.] [X.] vom 25. November 1999 imKostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Klage in Höhe ei-nes Betrages von 65.442,44 DM nebst 6,5 % Zinsen [X.] seit 31. Oktober 1997 und 9 % Zinsen aus2.927,44 DM seit 14. November 1997 abgewiesen und die Beru-fung der Klägerin gegen das Urteil des [X.] 21. Dezember 1998 insoweit zurckgewiesen worden ist.Der Rechtsstreit wird im Umfang der Aufhebung zur erneutenVerhandlung und Entscheidung - aucr die Kosten des [X.] - an das [X.] zurckverwiesen.Von Rechts [X.]:Mit Vertrag vom 21./22. Januar 1991 vermietete die [X.] Klägerin, die [X.], der [X.] eine Pati-enten-TV-Anlage fr die Dauer von 10 Jahren. Daneben schlossen die Miet-vertragsparteien einen entgeltlichen Instandhaltungs- und Wartungsvertrag mitgleicher [X.] -1993 trat die [X.] mit Zustimmung der [X.] anstelle [X.] GmbH in die Vertrin.Am 27. Juni rtrug die [X.] die der [X.] geschuldetenInstandhaltungsarbeiten auf die Firma [X.] Beschluß vom 11. Dezember 1996 lehnte das Amtsgericht die Eröff-nung des Konkursverfahrens r das Vermögen der [X.] mangels [X.]. Am 28. Mai 1997 wurde die [X.] von Amts wegen gemß § 2 [X.] Handelsregister gelöscht.Mit einem an Rechtsanwalt [X.], den die Beklagte als Liqui-dator der [X.] ansah, gerichteten Schreiben vom 6. Juni 1997 kigte [X.], die die [X.] fr die [X.] ab Juni 1995 einge-stellt hatte, die [X.] unter Hinweis auf den Beschluß des Amtsge-richts vom 11. Dezember 1996. Die [X.] widersprach der Kigung [X.] und erklrte mit Schreiben vom 20. Oktober 1997 ihrerseits diefristlose Kigung wegen Zahlungsverzugs, rließ der [X.] aber aufderen Wunsch die Anlage noch ein Jahr zur weiteren Benutzung.In einem Vorprozeß war die Beklagte durch [X.]es Urteil [X.] vom 28. Oktober 1997 verurteilt worden, an den damaligen [X.], [X.], an den die [X.] die [X.] hatte, einen Betrag von insgesamt 54.830,16 DM fr die [X.] 1995 bis Juni 1997 zu zahlen. Sein weitergehender Antrag, festzu-stellen, daß die fristlose Kigung der [X.] vom 6. Juni 1997 das Miet-verltnis zwischen der [X.] und der [X.]GmbH vom21. Januar 1991 nicht beendet habe, war abgewiesen worden. In einem weite-ren Vorprozeß hatte das [X.] am 23. Dezember 1997 die- 4 -Beklagte verurteilt, an die damalige [X.], Firma [X.]GmbH,18.371,75 DM fr durchge[X.]e Wartungsarbeiten zu zahlen. Deren weiterenAntrag, festzustellen, [X.] der Instandhaltungsvertrag ungekigt fortbestehe,hat die Firma [X.] wegen der von der Firma [X.] erklrten fristlosen Kigung fr erledigt erklrt. Das [X.] hat [X.] der Erledigung mit der Begrlehnt, [X.] der [X.] wegen der Wirksamkeit der auûerordentlichen Kigung seitensder [X.] von Anfang an [X.] gewesen sei. Das Oberlandesge-richt hat die Berufung der Firma [X.] mit [X.] 15. Oktober 1998 zurckgewiesen.Im vorliegenden Verfahren, in dem die [X.] wegen unberechtigterBeendigung des [X.] 62.515 DM und wegen unberechtigter [X.] DM Schadensersatz geltendgemacht hat, hat das [X.] die Klage abgewiesen. Die Berufung [X.] blieb ohne Erfolg. Dagegen wendet sich die [X.] mit der Revision,mit der sie ihre [X.] ab November 1997 in [X.] von 65.442,44 DM (62.515 DM + 2.927,44 DM) nebst Zinsen weiter [X.].[X.]:Die Revision der [X.] [X.] zur Aufhebung des angefochtenen Ur-teils und zur Zurckverweisung des Rechtsstreits an das [X.] 5 -1. Das [X.] hat ausge[X.], es kinstehen, ob [X.] den [X.] entschiedenen Vorprozessen getroffene Feststellung, dieKigung der [X.] vom 6. Juni 1997 sei wirksam, fr den [X.] entfalte. Jedenfalls sei die auûerordentlicheKigung der [X.] wirksam. In der Rechtsprechung sei anerkannt, [X.]ein [X.] fristlos gekigt werden k, wenn ein wichtiger [X.]. Der [X.] sei die Fortsetzung des [X.]ses unzumutbargewesen. Dabei kffenbleiben, ob, wie das [X.] gemeint habe,der [X.] einen Zeitraum von fast eineinhalb Jahren kein [X.] mehr zur [X.] habe. Der am 17. November 1993 vonder [X.] gestellte Konkursantrag sei mit [X.] des [X.] vom 11. Dezember 1996 mangels Masse abgewiesen worden. Die [X.]in sei damit als zahlungsunfig anzusehen gewesen. [X.] hinaus seisie am 3. Februar 1997 von Amts wegen aufgelst und am 28. Mai 1997 vonAmts wegen im [X.] worden. Die Beklagte habe sich nichtdarauf einlassen mssen, die langfristigen Vertrmit der vermslosen[X.], deren Existenzdauer nicht abzusehen gewesen sei, fortzusetzen, weileine verlûliche Aussicht auf eine dauerhafte weitere Nutzung des [X.] bis zum regulren Vertragsende nicht gegeben gewesen sei. [X.] um so mehr, als sich die [X.] selbst nicht mehr in der Lage gesehenhabe, ihren [X.] weiter nachzukommen. [X.] [X.] ihre Wartungspflichten auf die [X.] habe und diese in der Folgezeit die erforderlichen Dienstleistungen [X.] erbracht habe, stehe nicht entgegen. Entscheidend sei vielmehr,[X.] aus der damaligen Sicht der [X.] angesichts der nachteilig vern-derten Verltnisse in der Sre der [X.] eine Gefrdung dieser Rechtejedenfalls nicht habe ausgeschlossen werden k. Ohne [X.] auf das- 6 -Bestehen eines Kigungsrechts der [X.] sei es gewesen, [X.] [X.] die Weiternutzung der streitgegenstlichen Fernsehanlage bis zum30. Juni 1998 vereinbart tten. Eine vertraglich bindende Fortsetzung des[X.]ses habe die Beklagte abgelehnt. [X.] habe die Beklagteihr Kigungsrecht auch nicht dadurch verwirkt, [X.] sie erst ein halbes [X.] Ablehnung des [X.] Die Entscheidung des Berufungsgerichts lt einer rechtlichen Nach-prfung nicht stand. Die auûerordentlichen Kigungen der beiden Vertrsind unwirksam.a) Durch die Urteile des [X.]s Dsseldorf vom 28. Oktober 1997und des [X.] vom 15. Oktober 1998 ist [X.] der auûerordentlichen Kigungen nicht [X.] gegen [X.] entschieden worden. Die [X.] war an diesen Verfahren nicht be-teiligt. Ein Fall der Rechtskrafterstreckung auf Dritte liegt nicht vor.b) Im Ausgangspunkt zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus,[X.] ein befristeter Mietvertrag auch bei Fehlen der Voraussetzungen des§ 554 a BGB a.F. gekigt werden kann, wenn ein wichtiger Grund gegebenist. Das ist der Fall, wenn infolge des Verhaltens des anderen Vertragsteils [X.] des Vertrages wegen der Zerstrung der das [X.] derart gefrdet ist, [X.] sie dem [X.] auch bei Anlegung eines strengen Maûstabes nicht mehr zuzumuten ist.Grundlage fr dieses Kigungsrecht ist § 242 BGB ([X.], Urteil vom 21. [X.] 1977 - VIII ZR 119/76 - [X.], 271, 273; vgl. [X.]surteil vom13. Dezember 1995 - [X.] - [X.], 309, 312 m.w.[X.] 7 -Der Begriff "wichtiger Grund" ist ein Rechtsbegriff. Die fr seine Fest-stelltige Wrdigung aller Umstliegt dem Tatrichter. Das Revisi-onsgericht hat aber sowohl die richtige Anwendung des Rechtsbegriffs alsauch die Frage nachzuprfen, ob alle fr die Entscheidung wesentlichen Um-strcksichtigt sind ([X.], Urteil vom 21. Dezember 1977, aaO).Das [X.] hat die Wirksamkeit der auûerordentlichen Kn-digung allein deshalb bejaht, weil der von der [X.] gestellte Konkursantragmangels Masse abgelehnt worden, die [X.] daraufhin von Amts wegen [X.] wegen Vermslosigkeit gelscht worden ist und damit ausdamaliger Sicht der [X.] eine Gefrdung ihrer Rechte nicht ausge-schlossen werden konnte. Damit hat das [X.] zu geringe Anfor-derungen an das Vorliegen eines wichtigen Grundes gestellt und den gebote-nen strengen Maûstab fr die Unzumutbarkeit der Vertragsfortsetzung nichtausreichend beachtet.aa) Bei Vermsverfall einer Mietvertragspartei gewrt das Gesetzdem Vertragspartner grundstzlich kein Recht, sich vom [X.]. [X.] aus der enttschten Erwartung der Mietvertragsparteien, [X.] des [X.] sich nach [X.] nicht wesentlich verschlechtern, sind ausschlieûlich in § [X.] geregelt. Danach kann der aus dem Mietvertrag [X.] seine Leistung so lange zurckhalten, bis die Gegenleistung bewirkt ist,wenn sie durch eine nach [X.] eintretende wesentliche Ver-msverschlechterung gefrdet ist. Weitergehende Rechte stehen ihmnicht zu ([X.]/[X.] Handbuch der Gescfts- und Wohnraummiete,3. Aufl. [X.]. 631). Nach altem Recht blieb der Konkurs des Vermieters ohneAuswirkungen auf die Wirksamkeit des [X.], sofern das [X.] 8 -dem Mieter bei Konkurserffnung bereits rlassen war (§ 21 Abs. 1 [X.]/[X.], 13. Bearb. §§ 535, 536 Rdn. 168). Die [X.] waren Masseverbindlichkeiten ([X.] in Bub/[X.], aaO, [X.]. [X.]. 171). Lediglich bei Konkurs des Mieters hatten beide [X.] § 19 KO ein auûerordentliches - befristetes - Kigungsrecht ([X.]/[X.] aaO Rdn. 169, dort auch zum Kigungsrecht des [X.]). Auch bei [X.] des Insolvenzverfahrens r das [X.] nach neuem Recht besteht das [X.] fort (§ 108 [X.]). EinSonderkigungsrecht fr den Mieter gibt es nicht ([X.], [X.]/[X.] 7. Aufl. § 564 BGB Rdn. 123).bb) Wird die Konkurserffr das [X.] abgelehnt, so besteht kein Anlaû, dem Mieter allein deshalbein auûerordentliches Kigungsrecht zu gewren. Zwar ist die GmbH mitder Ablehnung der Konkurserffnung aufgelst (§ schG; seit 1. [X.]: § 60 Abs. 1 Nr. 5 GmbHG; vgl. [X.]/[X.] [X.] 14. Aufl. § 141 aRdn. 2). Dies ist aber ohne [X.] auf den Bestand der Gesellschaft. Aus einerwerbenden Gesellschaft wird lediglich eine in Abwicklung befindliche (Lut-ter/Hommel-hoff GmbHG 15. Aufl. § 60 Rdn. 9). Auch dischung der [X.] Vermslosigkeit nach § schG (seit 1. Januar 1999: § 141 a[X.], § 60 Abs. 1 Nr. 7 GmbHG) hat keine rechtsgestaltende Wirkung in [X.], [X.] sie die GmbH ltig erlschen lût. Stellt sich nach der L-schung heraus, [X.] die GmbH doch noch [X.], wird nunmehr eineAbwicklung durchge[X.]. Die GmbH kann in diesem Stadium weiter [X.] teilnehmen ([X.]Z 48, 303, 307; Rowedder-Rasner GmbHG3. Aufl. [X.]. nach § 60 Rdn. 18). [X.] sie ihre mietvertraglichen Verpflichtun-gen, so ist die Fortsetzung des [X.]ses fr den Mieter nicht unzumut-bar. [X.] sie ihre Verpflichtungen nicht mehr, so kann der Mieter sein gesetz-- 9 -liches Kigungsrecht aus § 542 BGB a.F. ausist auf ein auûeror-dentliches Kigungsrecht nach § 242 BGB nicht angewiesen.Wegen ihrer Rechte aus dem Mietvertrag mit der [X.] war die [X.]in nicht vermslos und bestand deshalb trotz schung im [X.]) Eine Gefrdung der Rechte der [X.], die das Berufungsge-richt aus der damaligen Sicht der [X.] fr nicht ausgeschlossen [X.], rechtfertigt die auf § 242 BGB gesttzte Kigung nicht. Nach den Fest-stellungen des [X.]s waren die Gerte seit langem der [X.] und wurden von dieser ohne Schwierigkeiten genutzt. Zwar konntedie [X.] die Wartungspflichten nicht mehr selbst erfllen. Sie hat aber [X.] Aufgabe auf ein anderes Unternehmrtragen, das die [X.] den tatrichterlichen Feststellungen des Berufungsgerichts ohne Bean-standungen durchge[X.] hat. Nach dem Vertrag war die Vermieterin nicht ver-pflichtet, die Wartungsaufgaben selbst durchzufren, sondern durfte die [X.] auf einen Drittrtragen (Ziff. 9 des [X.]), ohne[X.] dazu die Zustimmung der [X.] erforderlich war. Nach § 8.4 des [X.] hatte die Beklagte das Recht, den Vertrag aus wichtigem Grund zukigen, wenn die [X.] trotz schriftlicher Nachfristsetzung mit der Erfl-lung aus diesem sowie dem Instandhaltungsvertrag in Verzug geriet. Statt [X.] konnte die Beklagte auch ein Zurckbehaltungsrecht (§§ 273, 320BGB) geltend machen, wenn die [X.] ihre vertraglichen Verpflichtungennicht erfllte. Damit war die Gefahr gering, [X.] die Beklagte wegen der finan-ziellen Situation der [X.] einen Schaden erlitt.dd) Letztlich empfand die Beklagte die Gefrdung ihrer Rechte selbstnicht als unzumutbar. Obwohl der Konkursantrag am 12. Dezember 1996 [X.] -gels Masse abgelehnt worden war, erklrte sie die Kigung erst am 6. Juni1997. Nach ihrer Kigung bat sie die [X.] darum, die Gerte weiter be-nutzen zrfen und benutzte sir ein Jahr lang weiter. Ob, wie das[X.] annahm, auf seiten der [X.] einen Zeitraum von [X.] tatschlich und rechtlich kein Ansprechpartner zur Verfstand, kann offenbleiben, da die Beklagte keinen Anlaû gesehen hat, ihre au-ûerordentliche Kigung auch auf diesen Punkt zu sttzen. Im rigen trugdie Beklagte zur schlechten finanziellen Situation der [X.] auch bei, [X.] die Forderungen der [X.] in [X.] 54.830,16 DM ([X.] bis Juni 1997) nicht bezahlte und die Sicherungsnehmerin,der die [X.] die Forderung abgetreten hatte, hierr erst einen Titel er-wirken [X.]te.c) Die von der [X.] erklrte auûerordentliche Kigung des [X.] war ebenfalls unwirksam. Das Berufungsgericht hat dieauûerordentliche Kigung als wirksam angesehen, ohne seine Auffassungr zu begr. Wie beim Mietvertrag handelt es sich bei dem [X.] um ein Dauerschuldverltnis, das aus wichtigem Grund ge-kigt werden kann (vgl. [X.]Z 41, 104, 108; [X.]/[X.] BGB 61. Aufl.Einleitung vor § 241 Rdn. 17). Aus den unter 3. ange[X.]en [X.] [X.] auch die Fortsetzung des [X.] zumutbar.Dies gilt um so mehr, als die [X.] die Instandhaltung nicht selbst durchfh-ren [X.]te, sondern aufgrund der Vereinbarung mit der [X.] einem Drit-trlassen durfte.3. Mit der vom [X.] gegebenen [X.] [X.] nicht bestehenbleiben. Der [X.] ist auch nicht in der Lage, abschlie-ûend zu entscheiden (§ 565 Abs. 3 ZPO).- 11 -Es steht nicht fest, ob Rechtsanwalt [X.] fr die [X.] ver-tretungsberechtigt war. Ausweislich des Handelsregisters war er bis31. Dezember 1996 als Notgescftsfrer bestellt. Am 28. Mai 1997 wurde [X.] von Amts wegen im [X.]. Ab diesem Zeitpunktwaren zu ihrer Vertretung nur die Liquidatoren befugt, die das Gericht gemû§ 2 Abs. schG ernannt hat ([X.], Urteil vom 18. April 1985 - [X.] 1985,870, 871). Die Bestellung von Rechtsanwalt [X.]zum Nachtragsliqui-dator erfolgte erst am 27. Mai 1998.Die Vertretungsbefugnis von Rechtsanwalt [X.] war nicht nurfr die Entgegennahme der Kigung, sondern auch dafr von Bedeutung, ober seinerseits fr die [X.] kigen konnte. Ohne Vertretungsbefugnis lauch in der Klageerhebung keine wirksame Kigung. Sie wre erst mit [X.] durch den Liquidator wirksam geworden.Die Wirksamkeit der Kigung der [X.] ist wesentlich fr das Ent-stehen von Mietersatzansprchen. Vor der Kigung hatte die [X.] weiterden Mietzinsanspruch. Ob aber Mietzins- oder Mietzinsersatzansprche be-standen, kann fr die Aktivlegitimation der [X.] von Bedeutung sein, weildie [X.] ihre "[X.] auf Zahlung von Miete" an den Gliger [X.]abgetreten hatte. Es [X.] deshalb geklrt werden, ob von dieser Abtretungauch [X.] sind. Dazu bedarf es einer Auslegungder Abtretungsvereinbarung. Der [X.] ist ferner nicht in der Lage, die [X.] klren, gleicltig, ob sich diese nach Ziff. 8.5 des [X.]oder nach allgemeinen [X.] richtet. Auch dazu sind weitere Feststel-lungen zu treffen, weshalb das Urteil aufzuheben und die Sache an das [X.] war.HahneGerber[X.]- 12 -[X.]Vézina