Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 21.04.2010, Az. IV ZR 172/09

[X.] BESCHLUSS IV ZR 172/09vom 21. April 2010 in dem Rechtsstreit - 2 -

[X.] hat durch den [X.], [X.], [X.], die Richterin [X.] und [X.] Karczewski am 21. April 2010 beschlossen: Auf die Beschwerde der Klägerin wird die Revision gegen das Urteil des 3. Zivilsenats des [X.] vom 1. Juli 2009 zugelassen. Das vorbezeichnete Urteil wird gemäß § 544 Abs. 7 ZPO aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des [X.], an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Streitwert: 132.935,88 •

Gründe: [X.] Die Klägerin hat die Beklagte erstinstanzlich auf die Rückzah-lung angeblich gewährter Darlehen aus den Jahren 1987, 1988 und 1990 über zweimal je 100.000 DM und einmal 160.000 DM in Anspruch ge-nommen. Im Berufungs- und Revisionsverfahren sind nur noch die bei-den Darlehen aus 1988 und 1990 über 100.000 DM und 160.000 DM im Streit. 1 - 3 -

2 Die Beklagte und der Geschäftsführer der Klägerin waren von 1973 bis 1998 miteinander verheiratet. Die Klägerin ist im Zentralheizungs- und Lüftungsbau tätig, die Beklagte betreibt auf [X.]zwei Pensionshäu-ser. Aus einem schriftlichen Darlehensvertrag vom 29. Juli 1987 ergibt sich, dass die Klägerin der [X.] ein Darlehen von 100.000 DM zu 7% Zinsen mit einer Rückzahlung zum 31. Juli 1992 gewährt hat. Für die beiden streitigen Darlehen aus 1988 und 1990 existieren keine schriftli-chen Darlehensverträge. Am 5. Juni 1990 wurden von einem Konto der Klägerin 160.000 DM unter Wertstellung zum 6. März 1990 abgebucht und am selben Tag einem Konto der [X.] gutgeschrieben. [X.] am 5. Juni 1990 wurden vom Konto der [X.] - wiederum unter Wertstellung zum 6. März 1990 - 155.915,85 DM abgebucht und am [X.] wiederum dem Konto der Klägerin gutgeschrieben. In den von der [X.] unterzeichneten Jahresabschlüssen zum 31. Dezember 1995 und zum 31. Dezember 1998 sind die drei Darlehen gegenüber der Klägerin über insgesamt 360.000 DM jeweils als "sonstige [X.]" aufgeführt. Mit Schreiben vom 23. Dezember 2002 kündigte die Klägerin die Darlehen und verlangte Rückzahlung zum 20. Januar 2003. Das [X.] hat zur Frage der Darlehensgewährung Beweis erhoben durch Vernehmung von Zeugen. Mit Urteil vom 22. August 2008 hat es die Beklagte verurteilt, an die Klägerin 132.935,88 • nebst anteili-ger Zinsen zu zahlen und die Klage im Übrigen abgewiesen. Hierbei hat es als bewiesen angesehen, dass die Klägerin der [X.] die drei Darlehen gewährt hat. Hinsichtlich des Darlehens aus 1987 hat es die Klage lediglich wegen Verjährung abgewiesen. Auf die Berufung der [X.] hat das Berufungsgericht die Klage insgesamt abgewiesen. Die erstinstanzliche Beweisaufnahme hat es nicht wiederholt. Zur [X.] hat es ausgeführt, die Klägerin habe nicht bewiesen, dass sie der 3 - 4 -

[X.] die Darlehen aus 1988 und 1990 gewährt habe. Sie habe [X.]n konkreten Sachverhalt vorgetragen, aus dem sich der Abschluss entsprechender Verträge unmittelbar ergebe. Vor dem Hintergrund, dass nur für 1987 ein schriftlicher Vertrag existiere, reichten auch die übrigen Indizien nicht aus. Die Unterzeichnung der Jahresabschlüsse durch die Beklagte genüge hierfür nicht. Unerheblich sei auch, dass die [X.] bei einem [X.] anlässlich der vermögens-rechtlichen Auseinandersetzung der [X.] und des Geschäftsführers der Klägerin nicht im Streit gewesen seien. Das lasse sich auch dann er-klären, wenn die Verträge nur fingiert worden seien, um günstige Steuer-tatbestände zu schaffen. Auch sei es möglich, dass es wegen der Verlus-te des [X.] der [X.] zu Zahlungen der Klägerin als Zuschüsse gekommen sei, die als Darlehen bezeichnet worden seien. Der Zeuge [X.]habe hinsichtlich des Abschlusses der Darlehens-verträge und der [X.] auch keine unmittelbare Wahrnehmung gehabt. Bezüglich der durch Kontobelege erwiesenen Zahlung von 160.000 [X.] sei die Indizwirkung für eine Darlehensgewäh-rung schon deshalb erschüttert, weil noch am selben Tag ein Betrag von annähernd 156.000 DM wieder auf das Konto der Klägerin [X.] sei. I[X.] Die Abweisung der Klage durch das Berufungsgericht ohne Wiederholung der Beweisaufnahme verletzt den Anspruch der Klägerin auf Gewährung rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG) in entschei-dungserheblicher Weise. 4 1. a) Grundsätzlich steht es zwar im Ermessen des Berufungsge-richts, ob es einen in erster Instanz vernommenen Zeugen erneut ver-5 - 5 -

nehmen will. Dieses Ermessen unterliegt indessen Einschränkungen. Nach ständiger Rechtsprechung des [X.] ist es [X.], Zeugen erneut zu vernehmen, wenn das Berufungsgericht protokol-lierte Aussagen anders als die Vorinstanz verstehen oder werten will ([X.], 269, 272 f.; Senatsbeschluss vom 5. April 2006 - [X.] - [X.], 949 unter 1; [X.], Urteile vom 17. Dezember 2002 - [X.]/01 - [X.]-Report 2003, 453 unter [X.] a; vom 22. Mai 2002 - [X.], 1500 unter [X.]; vom 16. Oktober 1997 - [X.] - NJW 1998, 385 unter [X.] c; vom 30. September 1992 - [X.] - NJW 1993, 64 unter [X.]). Hat das erstinstanzliche Gericht über streitige Äußerungen und die Umstände, unter denen sie gemacht worden sind, Zeugen vernommen und ist es aufgrund einer Würdigung der Aussage zu einem bestimmten Ergebnis gekommen, so kann das Berufungsgericht diese Auslegung nicht ohne weiteres verwer-fen und zum gegenteiligen Ergebnis kommen, ohne zuvor die Zeugen gemäß § 398 Abs. 1 ZPO selbst vernommen zu haben (Senatsurteil vom 5. April 2006 aaO). Zwar ist es dem Berufungsgericht nicht grundsätzlich verwehrt, die Aussage des erstinstanzlich vernommenen Zeugen ohne dessen wiederholte Vernehmung entgegen der Würdigung des Erstrich-ters für nicht zur Beweisführung ausreichend zu erachten. Vorausset-zung hierfür ist jedoch, dass sich nicht auch insoweit die Pflicht zur er-neuten Vernehmung aus Zweifeln über die Vollständigkeit und Richtigkeit der protokollierten Aussage gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO ergibt. b) Gegen diese Grundsätze hat das Berufungsgericht verstoßen, indem es insbesondere die als Zeugen vernommenen Steuerberater [X.]und [X.]nicht erneut vernommen hat. Diese haben überein-stimmend angegeben, es habe anlässlich der Krise der Ehe zwischen der [X.] und dem Geschäftsführer der Klägerin ein [X.] - 6 -

[X.] bezüglich der vermögensrechtlichen Auseinandersetzung gege-ben. Dabei seien die Darlehen unstrittig gewesen bzw. für die weitere Berechnung ungeprüft zugrunde gelegt worden. Soweit das Berufungs-gericht ausführt, der Zeuge [X.]
habe nach seinen Angaben der Be-sprechung nicht bis zu ihrem Ende beigewohnt, ist dies nicht geeignet, Zweifel an seiner Aussage zu wecken, da weder festgestellt ist, noch es sich aus dem sonstigen Streitstoff ergibt, dass nach dem Weggang des Zeugen [X.] die Parteien uneinig über den Bestand der Darlehen geworden wären. Soweit das Berufungsgericht weiter meint, die unbean-standete Einführung der Darlehensverträge in die Verhandlungen lasse sich auch dann erklären, wenn sie nur fingiert worden seien, um günstige Steuertatbestände zu schaffen, beruht dies nicht auf entsprechenden Feststellungen. Ohne konkrete Anhaltspunkte durfte das Berufungsge-richt nicht erwägen, bei den Darlehen habe es sich nur um [X.] gehandelt. Ebenso wenig steht die vom Berufungsgericht weiter aufgeführte Möglichkeit fest, zu den Geldflüssen sei es gekommen, weil der Pensionsbetrieb der [X.] Verluste erwirtschaftet habe und durch als Darlehen bezeichnete Zuschüsse der Klägerin hätten [X.] werden sollen. Aus dem Prozessstoff ergibt sich an keiner Stelle, dass Zahlungen der Klägerin als verlorene Zuschüsse und nicht lediglich als Darlehen behandelt werden sollten.
Hinzu kommen weitere Umstände, die es nicht ohne erneute [X.] der Zeugen rechtfertigen, vom Nichtbestehen der Darlehen auszugehen. So hat der Zeuge [X.] angegeben, bei Beginn seiner Tätigkeit 1992/1993 seien in bereits vorhandenen Bilanzen der Vorjahre für den Pensionsbetrieb der [X.] die Darlehen ausgewiesen [X.]. Diese sind dann auch in die Bilanzen 1992 bis 1994 eingestellt [X.]. Gleiches gilt für die Jahresabschlüsse 1995 und 1998, die von der 7 - 7 -

[X.] persönlich unterzeichnet wurden. Zwar bedeutet die Unter-zeichnung des Jahresabschlusses durch [X.] nach § 245 HGB kein Schuldanerkenntnis zugunsten der in der Bilanz erfassten Gläubiger ([X.], Urteil vom 2. März 2009 - [X.]/07 - [X.], 986 [X.]. 15; [X.]/[X.]/[X.], HGB 6. Aufl. § 245 Rdn. 4; [X.]/Boujong/ [X.], HGB [2001] § 245 Rdn. 1). Gleichwohl begründen derartige formal bewiesene Erklärungen eine erhebliche Wahrscheinlichkeit dafür, dass die in der urkundlichen Erklärung bezeugten Tatsachen oder Vorgänge der Wirklichkeit entsprechen ([X.], Beschluss vom 28. Fe-bruar 2007 - 3 [X.]/06 - juris unter [X.]). Es ist auch nicht festgestellt, dass die Aufnahme dieser Darlehensverbindlichkeit in die Bilanzen ge-gen oder ohne den Willen der [X.] geschehen wäre. Nach dem un-bestrittenen Vortrag der Klägerin hat die Beklagte ferner [X.] aus den Darlehen steuerrechtlich als Betriebsausgaben geltend gemacht. Der Zeuge [X.] hat hierzu bekundet, er habe für [X.] zwar keine Unterlagen gefunden. Er habe den Sachverhalt so verstan-den, dass fällige Zinsen mit Leistungen der Einzelfirma der [X.] an die Klägerin, nämlich Beköstigung von deren Mitarbeitern, verrechnet worden seien. Hierauf ist das Berufungsgericht nicht eingegangen.
Soweit das Berufungsgericht weiter ausgeführt hat, der Zeuge [X.] habe im Hinblick auf den Abschluss der Darlehensverträge [X.] unmittelbare Wahrnehmung gehabt, so ist zwar richtig, dass er seine Tätigkeit erst nach dem Abschluss der behaupteten Darlehensverträge aufnahm. Der Zeuge hat indessen bekundet, er habe in den Unterlagen bei der Klägerin zwei Verträge gefunden, die auch in den Bilanzen des Pensionsbetriebs der [X.] aufgeführt worden seien. Ferner habe er den Überweisungsträger über die Zahlung eines Darlehensbetrages ge-sehen. Wenn der Zeuge dann angegeben hat, die Darlehen seien real 8 - 8 -

geflossen und keine steuerlichen Konstrukte gewesen, weil dies bei einer Betriebsprüfung sofort aufgefallen wäre, konnte das Berufungsgericht diese Aussage des Zeugen nicht ohne weiteres beiseite lassen, ohne ihn erneut zu vernehmen. Der vom Berufungsgericht weiter herangezogene Umstand, der schriftliche Darlehensvertrag aus 1987 sei kein Indiz für den Abschluss weiterer Verträge 1988 und 1990, weil zwischen Fälligkeit und Kündigung des Darlehens [X.] seien, berücksich-tigt schließlich nicht hinreichend, dass es sich der Sache nach um ein Darlehen im familiären Bereich handelt, bei dem es keineswegs außer-gewöhnlich ist, dass auch nach dessen Fälligkeit nicht sofort auf Rück-zahlung bestanden wird.
2. Die unterlassene Wiederholung der Beweisaufnahme verletzt auch deshalb den Anspruch der Klägerin auf rechtliches Gehör, weil es mit seiner Begründung, diese habe keinen konkreten Sachverhalt vorge-tragen, aus dem sich der Abschluss entsprechender Darlehensverträge unmittelbar ergebe, zum einen die Anforderungen an die Substantiie-rungslast der Klägerin überspannt und zum anderen nicht alle maßgebli-chen Indizien in seine Beurteilung mit einbezogen hat. Nach ständiger Rechtsprechung genügt eine Partei ihrer Darlegungslast, wenn sie [X.] vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet sind, das geltend gemachte Recht in ihrer Person als entstanden erscheinen zu lassen. Genügt das Parteivorbringen diesen Anforderungen, kann der Vortrag weiterer Einzelheiten nicht verlangt werden (Senatsbeschluss vom 23. September 2009 - [X.]/08 - juris unter [X.]; [X.], [X.] vom 21. Mai 2007 - [X.]/04 - NJW-RR 2007, 1409 [X.]. 8; Ur-teil vom 18. März 2003 - [X.] - [X.]R ZPO § 138 Abs. 1 Darle-gungslast 19 (Gründe) unter 2 f). Hier hat die Klägerin den Abschluss von drei Darlehensverträgen in den Jahren 1987, 1988 und 1990 über 9 - 9 -

zweimal 100.000 DM und einmal 160.000 DM mit der [X.] [X.] und unter Beweis gestellt, was bereits für die Substantiierung ihres Vortrages hinreichend war. Hinzu kommt, dass die Klägerin darüber hin-aus den Darlehensvertrag aus 1987 und den Überweisungsträger aus 1990 vorgelegt hat. Weitere Indizien haben sich ferner aus der Aussage des Zeugen [X.] ergeben, die die Klägerin sich zu Eigen gemacht hat. So hat der Zeuge ausgesagt, der Betrieb der [X.] habe sich wenig gerechnet und es seien Bankschulden in einer Größenordnung von fast 1 Mio. DM passiviert worden. Die von der Klägerin gewährten Darlehen seien deshalb notwendig gewesen, um die Einzelfirma der [X.] wirtschaftlich am Leben zu erhalten. Wegen dieser Darlehen ha-be er später auch an konkreten Verhandlungen mit der Bank der [X.] zur Durchführung von Umschuldungen teilgenommen. Diese [X.] sei 2000 bis 2002 tatsächlich durchgeführt worden. [X.] sei sogar noch daran gedacht worden, einen Teil der Beträge der Klägerin zufließen zu lassen, was dann aber nicht erfolgt sei. Eine [X.] dieses Teils der Aussage des Zeugen [X.] fehlt im Beru-fungsurteil.
3. Dem Erfordernis einer Wiederholung der Beweisaufnahme ste-hen auch nicht die Ausführungen des Berufungsgerichts zu den [X.] erfolgten Überweisungen vom Konto der Klägerin auf dasjenige der [X.] und umgekehrt entgegen. Zunächst ergibt sich aus den vorge-legten Kontounterlagen, dass am 5. Juni 1990 ein Betrag von 160.000 DM vom Konto der Klägerin auf ein Konto der [X.] über-wiesen wurde. Der Umstand, dass rückwirkend eine Wertstellung zum 6. März 1990 erfolgte, ist nach der Aussage des [X.]zwar nicht an der Tagesordnung, komme aber vor, um entsprechende Zins-gutschriften bzw. -belastungen zu erreichen. Soweit dann am selben [X.] -

vom Konto der [X.] auf das Konto der Klägerin ein Betrag von 155.915,85 DM zurück überwiesen wurde, kann hieraus nicht ohne [X.] auf eine fehlende Darlehensgewährung geschlossen werden. Die Klägerin hat den Nachweis für die Zahlung der 160.000 DM durch den Überweisungsträger geführt und aus der Aussage des Zeugen [X.]sowie der Aufnahme dieses Betrages in die Bilanz des Betriebes der [X.] ergeben sich Indizien dafür, dass es sich bei dieser Zahlung um ein Darlehen handeln könnte. Demgegenüber wäre es Sache der [X.] darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen, dass es sich lediglich um ein Scheingeschäft gemäß § 117 Abs. 1 BGB handelte. Da grund-sätzlich von der Ernstlichkeit rechtsgeschäftlicher Willenserklärungen auszugehen ist, trägt für das Vorliegen eines Scheingeschäfts derjenige die Beweislast, der sich darauf beruft ([X.], Urteile vom 9. Juli 1999 - [X.] - NJW 1999, 3481 unter [X.]; vom 8. Juni 1988 - [X.] - NJW 1988, 2597 unter [X.]). Derartige Feststellungen für das Vorliegen eines Scheingeschäfts hat das Berufungsgericht nicht getrof-fen, sondern nur Vermutungen angestellt, die Darlehensverträge könnten fingiert worden sein, um günstige Steuertatbestände zu schaffen. Da die Zahlung der 155.915,85 DM vom Konto der [X.] veranlasst wurde, ist es überdies ihre Sache zunächst darzulegen, welchen Hintergrund diese Überweisung hat. Sie kann sich nicht lediglich mit Nichtwissen er-klären (§ 138 Abs. 4 ZPO). Zwar hatte auch der Geschäftsführer der Klä-gerin [X.] über das Konto der [X.]. Es steht indessen nicht fest, dass diese Überweisung durch ihn und nicht durch die Beklagte veranlasst wurde. Nicht von vornherein ausgeschlossen werden kann die Möglichkeit, dass es sich um Verbindlichkeiten des Betriebes der [X.] gegenüber der Klägerin handelt, die diese für sie erbracht hat. [X.] sind in den Bilanzen des Betriebes der [X.] seit 1992 ne-ben den [X.] gegenüber der Klägerin weitere - 11 -

Verbindlichkeiten dieser gegenüber in erheblicher Größenordnung [X.]. Terno [X.] [X.] [X.]

[X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 22.08.2008 - 2 O 1318/06 - [X.], Entscheidung vom 01.07.2009 - 3 U 38/08 -