Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 28.06.2011, Az. KZR 75/10

BUND[X.]SG[X.]RI[X.]HTSHOF

IM NAM[X.]N D[X.]S VOLK[X.]S

URT[X.]IL
KZR 75/10
Verkündet am:

28. Juni 2011

Bürk

Justizhauptsekretärin

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
ja
[X.]R:
ja

[X.]
A[X.]UV Art. 101 Abs. 1; [X.] § 823 Abs. 2 Bf, [X.], I
a)
[X.]inem indirekten Abnehmer der [X.] steht ein Schadensersatzan-spruch nach §
823 Abs.
2 [X.] Verbindung mit Art.
101 A[X.]UV zu, wenn er durch das kartellrechtswidrige Verhalten einen Schaden erlitten hat.
Die Darlegungs-
und Beweislast dafür trägt der indirekte Abnehmer.
b)
Der Vorteil, der dem Geschädigten aus einer Abwälzung des [X.] auf seine Abnehmer erwächst, kann unter dem Aspekt der [X.] zu berücksichtigen sein. Die Darlegungs-
und Beweislast für die tatsächli-chen Voraussetzungen der Vorteilsausgleichung liegt beim Schädiger.
c)
Die Bejahung einer sekundären Darlegungslast des Kartellgeschädigten setzt eine umfassende Prüfung ihrer [X.]rforderlichkeit und Zumutbarkeit voraus, bei
der sorgfäl-tig abzuwägen ist, inwieweit dem Geschädigten insbesondere eine Darlegung zu wettbewerblich relevanten Umständen abverlangt werden kann, an deren Geheim-haltung er ein schützenswertes Interesse hat; außerdem darf die Annahme einer sekundären Darlegungslast nicht zu einer unbilligen [X.]ntlastung des Schädigers füh-ren.
d)
Für die durch ein Kartell verursachten Schäden haften alle [X.] nach §§
830, 840 [X.] als Gesamtschuldner.
[X.], Urteil vom 28. Juni 2011 -
KZR 75/10 -
OLG [X.]

[X.]

-
2
-
Der [X.]enat des [X.] hat auf die mündliche Verhand-lung vom 28.
Juni 2011 durch den Präsidenten des [X.] Prof. Dr.
Tolksdorf, den Vorsitzenden Richter Prof. Dr.
Meier-Beck und [X.]
Kirchhoff, Dr.
Bacher und Dr.
Löffler

für Recht erkannt:

Auf die Revision der [X.] und die [X.] der Klä-gerin wird das Urteil des 6.
Zivilsenats des [X.] vom 11.
Juni 2010 aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und [X.]ntscheidung, auch über die Kosten der Revisionen, an das Berufungsgericht [X.].

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Beklagte ist Herstellerin von [X.] ([X.]), das sie über ihre hundertprozentige Tochtergesellschaft R.

GmbH
(R.

) auch als Großhändlerin vertreibt. Die [X.] hat im Dezember
2001 gegen zehn Unternehmen, darunter die Beklagte, wegen eines von [X.]
-
3
-
ar 1992 bis September 1995 europaweit durchgeführten Preiskartells für [X.] Geldbußen von insgesamt 313,7
Mio.

Mio.

auf die Beklagte entfielen ([X.]ntscheidung vom 20.
Dezember 2001, [X.]OMP/[X.]1/36.212). Die dagegen auch von der [X.] gerichtete Klage blieb vor dem Gericht (Urteil vom 26.
April 2007

T
109/02 u.a., [X.]. 2007, [X.]) und dem [X.] (Urteil vom 3.
September 2009

[X.]322/07, [X.]. 2009, [X.]) erfolglos.

Die Klägerin nimmt die Beklagte aus abgetretenem Recht der [X.] Formulardruck GmbH & [X.]o. KG ([X.]) auf [X.]rsatz [X.] Schadens in Anspruch. [X.] befasste sich bis zu ihrer Insolvenz im Frühjahr 2003 mit dem Druck selbstdurchschreibender Formulare. Das dafür benötigte [X.] bezog sie von R.

und drei weiteren Großhändlern, die ihrerseits sämtlich
von am Kartell beteiligten Herstellern beliefert wurden.

Die Klägerin macht geltend, [X.] habe aufgrund des [X.] im [X.]-raum vom 1. Februar 1994 bis Februar 1996 überhöhte Preise an R.

und
die anderen Großhändler zahlen müssen. Denn diese hätten die
kartellrechts-widrig vereinbarten Preiserhöhungen zumindest teilweise auf die nächste Han-delsstufe und damit auch auf [X.] abgewälzt. Als Beteiligte des [X.] sei die Beklagte nach §§ 830, 840 [X.] auch insoweit verantwortlich, als [X.] über den Großhandel Ware anderer kartellbeteiligter Hersteller bezogen habe. Die Klägerin behauptet, [X.] habe dadurch insgesamt Mehrkosten in [X.].

Das [X.] hat die Klage abgewiesen. Die Klägerin hat zuletzt be-2
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4
-
hat sie Zinsen in unterschiedlicher Höhe für den [X.]raum vom 1. März 1996 bis 30. April 2004 und für die [X.] danach begehrt.

Das Berufungsgericht [X.] seit dem 28. Dezember 2004 stattgegeben. Dagegen wendet sich die Beklagte mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen [X.]. Die Klägerin hat [X.] eingelegt, soweit das Berufungsgericht die Abweisung der Klage bestätigt hat.

[X.]ntscheidungsgründe:

A.
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner [X.]ntscheidung
aus-geführt:

Aufgrund des durch die [X.]ntscheidung der [X.] feststehenden Verstoßes gegen das Kartellverbot sei die Beklagte gemäß §
823 Abs.
2 [X.] Verbindung mit Art.
81 [X.]G (jetzt Art.
101 A[X.]UV) zum Schadensersatz ver-pflichtet. Dem stehe nicht entgegen, dass sich das Preiskartell nicht gezielt ge-gen bestimmte Abnehmer, sondern gegen die [X.] insgesamt ge-richtet habe.

Jedoch bestehe der Anspruch nur, soweit [X.] über R.

[X.]
der [X.] bezogen habe. Denn Art.
81 [X.]G schütze nur die unmittelbare [X.], nicht jedoch Abnehmer nachgelagerter Marktstufen. Die Zwi-schenschaltung des Großhandels schließe daher Ansprüche von [X.] grund-sätzlich aus. [X.]twas anderes gelte nur im Hinblick auf R.

. Weil es sich hier-
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bei um ein hundertprozentiges Tochterunternehmen der [X.] handele, sei [X.] als Folgeabnehmer ausnahmsweise ersatzberechtigt.

Für die Schadensberechnung könne kein hypothetischer [X.] anhand eines Vergleichs mit räumlich benachbarten Märkten ermittelt werden, weil alle wesentlichen Hersteller an dem europaweiten Preiskartell be-teiligt gewesen seien. Der Schaden könne jedoch auf der Grundlage der von der [X.] in weitgehender Übereinstimmung mit den Beschlüssen der [X.] ab 1.
Februar 1994 für den [X.] Markt angekündigten [X.] geschätzt werden. Da die Preise für [X.] in
den beiden [X.] davor gesunken und Anhaltspunkte für eine wettbewerbskonforme [X.]rholung des Preisniveaus nicht ersichtlich seien, könne angenommen werden, dass die Preiserhöhungen vollständig [X.] gewesen seien. Ferner sei davon auszugehen, dass R.

die Preiserhöhungen grundsätzlich in vollem Umfang
an [X.] weitergegeben habe. Gewisse Unsicherheiten der Schadensschät-zung seien nach §
287 ZPO durch Zu-
und Abschläge zu korrigieren, die sich im [X.]rgebnis ausglichen.

Der [X.]inwand, [X.] habe die überhöhten Preise an ihre Abnehmer wei-tergegeben, sei unbeachtlich. Der [X.]e Schaden trete zu dem [X.]-punkt ein, in dem der Abnehmer die Ware zu einem überhöhten Preis erworben habe. Die Weiterwälzung der [X.] könne
auch nicht im Wege des Vorteilsausgleichs schadensmindernd berücksichtigt werden. Denn dies sei mit dem Zweck der zivilrechtlichen [X.]rsatzpflicht bei Kartellrechts-verstößen unvereinbar. Die damit beabsichtigte Abschreckungswirkung werde in einer mit dem unionsrechtlichen [X.]ffektivitätsgebot unvereinbaren Weise be-einträchtigt, wenn der [X.] gerade seinem unmittelbaren Abnehmer ge-genüber häufig nicht ersatzpflichtig sei. Denn dieser sei aufgrund seiner Markt-kenntnis am ehesten in der Lage, einen [X.]rsatzanspruch geltend zu machen.
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6
-

B.
Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision und die Anschluss-revision haben [X.]rfolg. Sie führen zur Aufhebung und Zurückverweisung der Sa-che an das Berufungsgericht. Der [X.] der wegen eines Verstoßes gegen Art.
101 A[X.]UV Anspruchsberechtigten ist nicht auf die unmittelbare Marktge-genseite der [X.] begrenzt. Ansprüche der Klägerin kommen daher nicht nur insoweit in Betracht, als [X.] über R.

von der [X.] herge-
stelltes [X.] bezogen hat, sondern auch im Hinblick auf den [X.]rwerb von [X.] anderer am Kartell beteiligter Hersteller. [X.]ntgegen der Ansicht des [X.] ist jedoch der [X.]inwand des [X.]s, der [X.] habe den [X.] Preisaufschlag auf seine Kunden [X.], grundsätzlich im Rahmen des Vorteilsausgleichs zu berücksichtigen.

I.
Revision der [X.]

1.
Für den Schadensersatzanspruch ist das im Belieferungszeitraum Februar 1994 bis Februar 1996 geltende Recht maßgeblich (vgl. [X.], Urteil vom 20.
Januar 2005

I
ZR
96/02, [X.], 442 = [X.], 474

Direkt ab Werk; Urteil vom 16.
Juli 2009

I
ZR
50/07, [X.], 248 Rn.
15 = [X.], 370

Kamerakauf im [X.]). Danach kommt als Anspruchsgrundlage für einen Schadensersatzanspruch wegen Verstoßes gegen das seinerzeit in Art.
85 [X.]GV (jetzt Art.
101 A[X.]UV) geregelte unionsrechtliche Kartellverbot §
823 Abs.
2 [X.] Betracht. Die durch das [X.] zur Änderung des Gesetzes gegen [X.]beschränkungen vom 7.
Juli 2005 ([X.]l.
I, 1954) neu gefasste Vorschrift des §
33 [X.], die nunmehr auch Verstöße ge-gen das unionsrechtliche Kartellverbot erfasst, ist auf den Streitfall mangels [X.] entsprechenden Übergangsvorschrift nicht anwendbar (vgl. [X.] in [X.]/Mestmäcker, [X.], 4.
Aufl., §
131 Rn.
15
f.).

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7
-
2.
Nach der Rechtsprechung des [X.] stellt das unions-rechtliche Verbot von Kartellen und abgestimmten Verhaltensweisen (Art.
101 Abs.
1 A[X.]UV) ein Schutzgesetz im Sinne von §
823 Abs.
2 [X.] dar ([X.], Ur-teil vom 12.
Mai 1998

KZR
23/96, [X.]/[X.], 207
f.

Depotkosmetik).

Dies steht mit der Rechtsprechung des Gerichtshofs der [X.] [X.] (nachfolgend: Gerichtshof) in [X.]. Danach erzeugt das Verbot des Art.
101 Abs.
1 A[X.]UV unmittelbare Wirkungen in den Rechtsbeziehungen zwi-schen [X.]inzelnen und lässt unmittelbar in deren Person Rechte entstehen, die die Gerichte der Mitgliedstaaten zu wahren haben. So kann sich jeder auf die in Art.
101 Abs.
2 A[X.]UV angeordnete Nichtigkeit einer vom Kartellverbot erfassten Vereinbarung berufen. Hiervon ausgehend erfordert die praktische Wirksamkeit des Art.
101 Abs.
1 A[X.]UV, dass jedermann [X.]rsatz des Schadens verlangen kann, der ihm durch einen Vertrag, der den Wettbewerb beschränkt oder ver-fälscht,
oder durch ein entsprechendes Verhalten entstanden ist ([X.], Urteil vom 20.
September 2001

[X.]453/99, [X.]. 2001, [X.], 6323 = [X.]/[X.] [X.]UR 479 Rn.
22
ff.

[X.]ourage; Urteil vom 13.
Juli 2006

[X.]295/04 bis [X.]298/04, [X.].
2006, [X.] = [X.]/[X.] [X.]UR 1107 Rn.
58
ff.

[X.]).

3.
Der [X.] der durch das Kartellverbot des Art.
101 Abs.
1 A[X.]UV ge-schützten Personen ist entgegen der Ansicht der Revision nicht auf solche [X.] beschränkt, gegen die sich die [X.] gezielt richtet.

Diese Sichtweise wäre mit der auf die Sicherung eines unverfälschten [X.] im Binnenmarkt gerichteten Zielsetzung des Art.
101 A[X.]UV un-vereinbar. Denn gerade Verhaltensweisen, die sich auf die [X.] insgesamt auswirken, etwa den gesamten Markt umspannende Preis-
und Konditionenkartelle, sind in besonderem Maße geeignet, den Wettbewerb ein-zuschränken oder zu verfälschen. Sie von der Schadensersatzsanktion auszu-14
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8
-
nehmen, wäre mit der Pflicht der nationalen Gerichte, dem Kartellverbot volle Wirksamkeit zu verleihen ([X.], [X.]/[X.] [X.]U-R 479 Rn.
23
ff. -
[X.]ourage; [X.]/[X.] [X.]U-R 1107 Rn.
58
ff. -
[X.]), nicht vereinbar und würde zu einer zweckwidrigen [X.]ntlastung gerade solcher [X.] führen, die Schäden mit großer Breitenwirkung verursachen (vgl. [X.], NJW 2004, 2201, 2202; [X.]/Burianski, [X.] 2005, 878, 881; ebenso zu §
1 [X.] vor der 7.
[X.]-Novelle KG [X.]/[X.] 2773, 2775
f. -
Berliner Transportbeton; [X.] in [X.] Kommentar zum Kartellrecht, §
33 [X.] Rn.
53 (Stand November 2001); [X.]
in [X.]/Mestmäcker, [X.], 3.
Aufl., §
33 [X.] Rn.
16).

4.
Ohne [X.]rfolg rügt die Revision ferner, dass das Berufungsgericht der Klägerin einen [X.]rsatzanspruch zugebilligt hat, obwohl [X.] die [X.] überteuerte Ware nicht unmittelbar bei der [X.], sondern von der Groß-händlerin R.

erworben hat. [X.]ntgegen der Ansicht des [X.]
kommt es dabei nicht darauf an, dass R.

eine hundertprozentige Tochter-
gesellschaft der [X.] ist.

a)
In der instanzgerichtlichen Rechtsprechung und der Literatur ist die Anspruchsberechtigung indirekter Abnehmer umstritten.

Teilweise wird angenommen, Schadensersatzansprüche stünden nur der unmittelbaren [X.] des [X.] zu (zu Art.
81 [X.]G: [X.], GRUR 2004, 99, 100; zu der auch Verstöße gegen Art.
81 [X.]G erfassenden Regelung des §
33 [X.] 2005: [X.] in [X.]/[X.], [X.], 2.
Aufl., §
33 [X.] Rn.
13
ff.; [X.][X.]/[X.], §
33 [X.] Rn.
66; [X.], [X.], 6.
Aufl., §
33 [X.] Rn.
11; [X.], [X.], 123, 126
ff.). Die Anspruchsbegrenzung auf Direktabnehmer wird häufig mit der Konsequenz verbunden, dem [X.] sei es verwehrt, sich darauf zu beru-fen, der Abnehmer habe den Schaden durch Abwälzung der [X.] 18
19
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-
Preisüberhöhung auf seine Kunden kompensiert ([X.] aaO, §
33 [X.] Rn.
40; [X.], [X.] 2008, 252, 261; Wagner, [X.] (2006), 352, 409).

Nach der Gegenauffassung sind auch Folgeabnehmer bis hin zu den Verbrauchern berechtigt, Schadensersatzansprüche geltend zu machen, wenn die [X.]e Preiserhöhung in der Absatzkette weitergegeben wurde ([X.][X.]u[X.]/Säcker/[X.], Art.
81 [X.]G Rn.
890
f.; [X.] in [X.]/[X.], [X.], 2.
Aufl., Art.
81 [X.]G Rn.
43
f.; [X.], FS [X.]anaris, S.
1339, 1354; [X.], [X.] 167 (2003), 473, 480
ff.; Mest-mäcker/[X.], [X.]uropäisches [X.]recht, 2.
Aufl., §
22 Rn.
35; [X.] in [X.][X.], Schadensersatzklagen gegen [X.], S.
11, 15; [X.], [X.], S.
1355, 1366; [X.], [X.] 2008, 1046, 1052; ebenso zu §
33 [X.] 2005: [X.] in [X.]/[X.]/[X.], Schadensersatzklagen gegen [X.], S.
51, 63; [X.] in [X.]/Mestmäcker, [X.], 4.
Aufl., §
33 Rn.
29; [X.], [X.], S.
1133, 1140
ff.; [X.], [X.], 733, 735; [X.], Schadenser-satzansprüche der [X.] im Kartellrecht, 2006, S.
132; [X.], Der kartellrechtliche Schadensersatz, S.
342
ff.).

Soweit grundsätzlich auch indirekten Abnehmern Ansprüche zuerkannt werden, wird entweder der [X.] unter dem Gesichts-punkt der Vorteilsausgleichung grundsätzlich zugelassen (vgl. etwa [X.] in [X.]/[X.], Kartellrecht, 11.
Aufl., §
33 [X.] Rn.
120.; K.
Westermann, [X.], S.
1605, 1620
ff.; [X.], [X.] 2008, 1051) oder es soll eine mehrfache Inanspruchnahme des [X.]s durch einen Innenausgleich der Geschädigten (KG [X.]/[X.] 2773, 2785 -
Berliner Transportbeton) oder
eine Anrechnung des geleisteten Schadensersatzes ([X.] aaO, Art.
81 [X.]G Rn.
53; [X.] aaO, §
33 Rn.
58
f.) verhindert werden.

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-
10
-
b)
Den Vorzug verdient die Ansicht, dass auch indirekten Abnehmern ein Schadensersatzanspruch nach §
823 Abs.
2 [X.] Verbindung mit Art.
101 A[X.]UV zusteht, wenn sie durch das wettbewerbswidrige Verhalten ei-nen Schaden erlitten haben.

Dafür bedarf keiner [X.]ntscheidung, ob das [X.]srecht zwingend dieses [X.]rgebnis verlangt. Denn bereits die Auslegung des Schutzgesetzkriteriums in §
823 Abs.
2 [X.] führt dazu, dass indirekte Abnehmer zu dem durch
Art.
101 A[X.]UV geschützten Personenkreis gehören und auch für sie ein Schadenser-satzanspruch vom Normgeber gewollt ist (zu diesen Anforderungen an die [X.] vgl. [X.], [X.]/[X.] 206, 208 -
Depot-kosmetik).

aa)
Der mit der Anerkennung des Kartellverbots als Schutzgesetz im Sinne des §
823 Abs.
2 [X.] verfolgte Zweck erfordert, dass indirekte Abneh-mer kartellrechtliche Schadensersatzansprüche geltend machen können. Ange-sichts der Bedeutung des Kartellverbots für die Wirtschaftsordnung ist es gebo-ten, denjenigen gesetzestreuen Marktteilnehmern deliktsrechtlichen Schutz zu gewähren, auf deren Kosten ein kartellrechtlich verbotenes Verhalten praktiziert wird (vgl. im Zusammenhang mit dem Schutz von Wettbewerbern durch §
1 [X.] aF: [X.], Urteil vom 4. April 1975
[X.], [X.]Z 64, 232, 238 = [X.]/[X.] 1361, 1365 -
Krankenhauszusatzversicherung).

Die schädlichen Wirkungen eines [X.] oder eines sonstigen nach Art.
101 A[X.]UV verbotenen Verhaltens bleiben häufig nicht auf die unmittelbare [X.] begrenzt. Je nach den Verhältnissen auf den Anschlussmärk-ten können auch oder sogar in erster Linie die Abnehmer auf nachfolgenden Marktstufen bis hin zu den Verbrauchern wirtschaftlich betroffen und in ihren Auswahl-
und [X.]ntscheidungsmöglichkeiten beschränkt sein (vgl. K. Wester-23
24
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-
11
-
mann, FS H.-P.
Westermann, 1605, 1617
f.). Die mit Kartellen bezweckte [X.], [X.] wirkt sich regelmä-ßig in Form höherer Preise und einer geringeren Angebotsvielfalt für die [X.] aus (vgl. [X.], Urteil vom 7. Januar 2004

[X.]-204/00 u.a., [X.]. 2004,
I-123 = [X.]/[X.] [X.]U-R 899 Rn.
53 -
Aalborg). Denn die direkten Abnehmer wer-den versuchen, die [X.]rhöhung ihrer [X.]instandspreise zumindest längerfristig an ihre Kunden weiterzugeben (vgl. [X.] in [X.], S.
1117, 1130). Gelingt ihnen dies, weil auch die Verhältnisse auf den Anschlussmärkten von dem durch das Kartell geschaffenen Preisniveau geprägt sind, entsteht der kartell-bedingte Schaden erst auf der nächsten Marktstufe ([X.][X.]u[X.]/Säcker/[X.], Art.
81 [X.]G Rn.
891; [X.], [X.] 167 (2003) 473, 489). Indirekte Abnehmer generell von der Anspruchsberechtigung auszunehmen, hätte mithin zur Folge, gerade jenen Ansprüche zu verwehren, die häufig in erster Linie durch Kartelle oder verbotene Verhaltensweisen geschädigt werden ([X.] in [X.]/[X.], Kartellrecht, 11.
Aufl., §
33 [X.] Rn.
119
f.; [X.]. in Schadensersatzklagen gegen [X.], S.
51, 61; [X.]
aaO, S.
11, 15).

[X.])
Dass durch die Zulassung von Ansprüchen indirekter Abnehmer die Zahl der möglichen Anspruchsberechtigten vervielfacht wird und Beweisschwie-rigkeiten auftreten können, welcher Marktstufe ein Schaden zuzuordnen ist, rechtfertigt es nicht, den [X.] der Anspruchsberechtigten von vornherein auf direkte Abnehmer zu verengen. [X.]iner unverhältnismäßigen Inanspruchnahme des Schädigers kann auf andere Weise, insbesondere im Wege der [X.], Rechnung getragen werden. Zudem werden die praktischen Möglichkeiten zu einer erfolgversprechenden Schadensersatzklage abnehmen, je weiter die Marktstufe des Anspruchstellers von den [X.]n entfernt ist. [X.]inem Geschädigten darf ein Schadensersatzanspruch aber nicht von [X.] mit der Begründung verwehrt werden, dass der Nachweis seiner Vor-aussetzungen Schwierigkeiten bereitet (vgl. [X.] in [X.] Kommen-27
-
12
-
tar zum Kartellrecht, Lfg.
49 (November 2001), §
33 [X.] 1999 Rn.
22, 49). Vielmehr kann eine Begrenzung des [X.] nur anhand des Kriteri-ums erfolgen, ob der Anspruchsteller zu dem von der Norm geschützten Perso-nenkreis gehört ([X.], [X.], S. 1605, 1611, 1614). Danach ist die [X.]inbeziehung direkter Abnehmer in den Schutz des [X.] aber geboten.

[X.])
Gegen die Anspruchsberechtigung indirekter Abnehmer wird weiter eingewandt, dass dann
folgerichtig
der
[X.] gegen-über direkten Abnehmern zuzulassen
sei. Dies schwäche das kartelldelikts-rechtliche Sanktionensystem, was mit dem unionsrechtlichen [X.]ffektivitätsgrund-satz unvereinbar sei. Dem Präventionsgedanken entspreche es, die Schadens-ersatzansprüche beim [X.]rstabnehmer zu konzentrieren, der den besten Zugang zu den für die Substantiierung der Klage erforderlichen Informationen habe und am ehesten das verbotene Verhalten und die Höhe von [X.] könne. Um die privatrechtliche Kartellrechtsdurchsetzung zu fördern, müsse dieses Potential des direkten Abnehmers gestärkt und dürfe nicht durch Zulassung des [X.]s ausgehöhlt werden (vgl. [X.], in Schadensersatzklagen gegen [X.], S.
11, 23). Auf entfernteren Marktstufen komme
es
zu einer Vielzahl kleiner Streuschäden, an deren Gel-tendmachung die indirekten Abnehmer kein Interesse hätten. Das beeinträchti-ge die Praktikabilität des individuellen Rechtsschutzes und entlaste im [X.]rgebnis den [X.] ([X.] in [X.]/[X.], [X.], 2.
Aufl., §
33 [X.] Rn.
16, 40; Wagner, [X.] (2006), 352, 408; [X.], FS [X.], S.
87, 91; [X.], [X.], 123, 127).

Diesen Bedenken ist bei den Anforderungen an die Ursächlichkeit einer [X.] für das Preisniveau auf nachgelagerten Marktstufen und ins-besondere bei der Verteilung der Darlegungs-
und Beweislast Rechnung zu 28
29
-
13
-
tragen (s. u. Rn.
44
f.). [X.]ine allgemeine Beschränkung des [X.]es der [X.] auf direkte Abnehmer lässt sich mit derartigen [X.]ffizienzer-wägungen aber nicht begründen. Das Interesse an einer Stärkung der privat-rechtlichen Kartellrechtsdurchsetzung rechtfertigt es nicht, die Ansprüche der geschädigten Folgeabnehmer zu verkürzen und stattdessen im Wi[X.]pruch zur Kompensationsfunktion des Schadensersatzrechts denjenigen Ansprüche zuzubilligen, die wirtschaftlich keinen dauerhaften Schaden erlitten haben. [X.] bleiben die direkten Abnehmer stets berechtigt, als Schaden den entgan-genen Gewinn geltend zu machen, der ihnen durch einen etwaigen kartellbe-dingten Nachfragerückgang entstanden ist.

[X.]s trifft auch nicht für alle Marktverhältnisse die These zu, dass es die private Kartellrechtsdurchsetzung erleichtere, wenn ausschließlich direkte [X.] Ansprüche geltend machen können. Denn nicht selten werden die di-rekten Abnehmer wenig oder kein Interesse haben, Schadensersatz von ihren kartellangehörigen Lieferanten zu verlangen.

So können die direkten Abnehmer von den [X.] wirt-schaftlich abhängig sein oder in einer ständigen Geschäftsbeziehung zu ihnen stehen, die sie nicht gefährden wollen. [X.]rfasst das Kartell alle ernsthaft in [X.] kommenden Lieferanten, können Konkurrenten durch Bezug bei [X.] keine [X.]vorteile erringen, die direkten Abnehmern Anlass zu einer Klage gegen ihre am Kartell beteiligten Lieferanten gäben.

Ist es den direkten Abnehmern gelungen, die überhöhten Preise auf die nächste Marktstufe abzuwälzen, haben sie regelmäßig wenig Anreiz zu einer Klage ([X.][X.]u[X.]/Säcker/[X.], Art.
81 [X.]G Rn.
900; [X.] in [X.]/[X.], [X.], 11.
Aufl., §
33 Rn.
110; [X.], Schadensersatzan-sprüche der [X.] im Kartellrecht (2006), 252; [X.], [X.] 2008, 30
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-
1046, 1052; Wagner in [X.]ger/[X.], Ökonomische Analyse der [X.] Zivilrechtsentwicklung, S.
623, 639
ff.; K.
Westermann in FS H.-P.
Westermann, 1605, 1625).

[X.]rst recht kommen direkte Abnehmer
nicht als Kläger in Betracht, wenn sie aufgrund der Vertrags-
oder Marktlage wirtschaftlich sogar von dem Kartell profitieren ([X.] in Schadensersatzklagen gegen [X.], S.
51, 63; [X.], in [X.]/Bien, Kartellrechtsdurchsetzung durch private [X.], S.
225, 248). Das ist etwa bei sogenannten "[X.]"
möglich. Hier hat der Direktabnehmer mit seinen Kunden Verträge abgeschlossen, die ihm [X.] auf seine gesamten Vorkosten sichern. Steigen dann infolge des [X.] die [X.]inkaufskosten des [X.], erhöht sich sein Gewinn (vgl. [X.], Schadensersatzklagen gegen [X.], S.
11, 23, [X.], [X.] 2011, 192, 211).

[X.])
Für die Anspruchsberechtigung indirekter Abnehmer
spricht maßgeb-lich
auch
der unionsrechtliche [X.]ffektivitätsgrundsatz. Danach kann jedermann [X.]rsatz des ihm entstandenen Schadens verlangen, wenn zwischen dem Scha-den und einem nach Art.
101 A[X.]UV verbotenen Kartell oder Verhalten ein ur-sächlicher Zusammenhang besteht ([X.],
[X.]/[X.] [X.]U-R 1107 Rn.
61

[X.]). Dabei ist es Aufgabe des innerstaatlichen Rechts der einzelnen Mitgliedstaaten, die [X.]inzelheiten für die Anwendung des Begriffs "ursächlicher Zusammenhang"
zu bestimmen ([X.], [X.]/[X.] [X.]U-R 1107 Rn.
64 -
[X.]).

(1)
[X.]ine Beschränkung von Schadensersatzansprüchen auf direkte [X.] des Kartellanten ist damit kaum in [X.] zu bringen (vgl. [X.], [X.] 2011, 192, 198; Mestmäcker/[X.], [X.]uropäisches [X.]-recht, 2.
Aufl., § 22 Rn.
35; [X.] in [X.]/[X.], [X.], 2.
Aufl., Art.
81 [X.]G Rn.
43
f.; [X.], FS [X.]anaris, S.
1339, 1352
f.; [X.] 33
34
35
-
15
-
in [X.]/Bien, Kartellrechtsdurchsetzung durch private Schadensersatzkla-gen, S.
225, 242; [X.], Der kartellrechtliche Schadensersatz, S.
338; ebenso [X.], Weißbuch Schadensersatzklagen wegen Verletzung des [X.]G [X.]rechts vom 2.
April 2008, S.
4). Vielmehr wird der [X.] mögli-cher Anspruchsteller allein durch das [X.]rfordernis eines Ursachenzusammen-hangs zwischen dem Schaden und dem verbotenen Kartell oder Verhalten ein-geschränkt, das ohne weiteres auch indirekte Abnehmer erfüllen können.

(2)
Das Recht auf Schadensersatz ist dem
[X.]inzelnen
vom [X.]skartell-recht
nicht nur gewährt, um dessen
Durchsetzungskraft zu erhöhen. Das Uni-onsrecht
verlangt deshalb nicht, indirekten Abnehmern eigene Ansprüche mit der [X.]rwägung zu versagen, sie führten zu Schwierigkeiten bei der [X.] und dem Schadensnachweis.

Der [X.] geht zwar davon aus, dass ein Schadensersatzanspruch des
[X.]inzelnen die Durchsetzungskraft der [X.] [X.]regeln erhöht und geeignet ist, Unternehmen von [X.] wettbewerbsbeschränkenden Verhaltensweisen abzuhalten ([X.], [X.]/[X.] [X.]U-R 479 Rn.
27 -
[X.]ourage; [X.]/[X.] [X.]U-R 1107 Rn. 91

[X.]). Daraus ist aber nicht zu schließen, dass das [X.]srecht erlaubt
oder gar for-dert, tatsächlich geschädigten indirekten Abnehmern Schadensersatzansprüche nur deshalb zu versagen, weil deren Beschränkung auf direkte Abnehmer die private Kartellrechtsdurchsetzung -
möglicherweise -
erleichtern könnte. [X.] verlangt das
[X.]srecht,
eine praktische Konkordanz zwischen den indi-viduellen Rechten der [X.]inzelnen und dem öffentlichen Interesse an wirksamer Durchsetzung des gemeinschaftlichen Kartellrechts herzustellen.

So hat der Gerichtshof erst jüngst angenommen, dass es die [X.] der zur effizienten Kartellrechtsdurchsetzung eingeführten Kronzeugenver-36
37
38
-
16
-
fahren beeinträchtigen kann, wenn Geschädigte Zugang zu Dokumenten erhal-ten, die der Kronzeuge freiwillig der Kartellbehörde vorgelegt hat. [X.]r hat [X.] betont, dass nach ständiger Rechtsprechung jedermann [X.]rsatz des ihm durch ein Kartell entstandenen Schadens verlangen kann und dass die [X.]nt-scheidung über den [X.] eine Abwägung zwischen dem öffent-lichen Interesse an der Wirksamkeit des Kronzeugenprogramms und dem Indi-vidualinteresse des Geschädigten erfordert ([X.], Urteil vom 14.
Juni 2011

[X.]-360/09, [X.]/[X.] [X.]U-R 1975,
Rn. 26 ff.

[X.]). Danach ist davon [X.], dass das [X.]srecht den durch ein Kartell Geschädigten Schadens-ersatz im Grundsatz unabhängig davon gewährt, ob dies im [X.]inzelfall für die Kartellrechtsdurchsetzung erforderlich oder zweckmäßig ist.

(3) Soweit das innerstaatliche Recht
nach der
Rechtsprechung des Ge-richtshofs
einer an einem kartellrechtswidrigen Vertrag beteiligten Partei, die erhebliche Verantwortung für die [X.]verzerrung trägt, einen [X.]anspruch versagen darf ([X.], [X.]/[X.] [X.]U-R 479 Rn.
31

[X.]ourage), spricht dies nicht dagegen, grundsätzlich auch indirekten [X.] Schadensersatz zu gewähren.

ee)
Somit können sich auch indirekte Abnehmer auf §
823 Abs.
2 [X.] Verbindung mit Art.
101 A[X.]UV berufen, wenn sie durch das kartellrechtswidrige Verhalten einen
Schaden erlitten haben. Die Annahme des [X.], die Klägerin könne [X.]rsatz des Schadens verlangen, der ihr aus dem [X.]rwerb [X.] überteuerten [X.]s der [X.] bei R.

entstanden
ist, begegnet daher im [X.]rgebnis keinen Bedenken.

5.
Die Revision hat auch keinen [X.]rfolg, soweit sie sich gegen die Fest-stellung des [X.] wendet, die [X.] Preiserhöhungen 39
40
41
-
17
-
der [X.] gegenüber R.

seien grundsätzlich in vollem Umfang an
[X.] weitergegeben worden.

a)
Das Berufungsgericht hat angenommen, die Beklagte habe ihre Preise gegenüber R.

wiederholt entsprechend den im Kartell getroffenen
Absprachen erhöht. Die [X.] Preiserhöhungen hätten zum 1.
Fe-bruar 1994 5%, zum 1. Dezember 1994 weitere 6%, zum 1. Mai 1995 weitere 5% und zum 1. Juli 1995 weitere 10% betragen. Die Beklagte habe im [X.] vor der [X.] erklärt, sie habe sich zur Teilnahme am Kartell ge-zwungen gesehen, weil sie dramatische Verluste erlitten habe und in den [X.] 1992
und 1993 die Preise für [X.] gefallen seien. Deshalb sei davon auszugehen, dass ohne das Kartell auch 1994 und 1995 keine [X.] durchsetzbar gewesen seien und die Preise allenfalls auf dem Niveau vom Januar 1994 verharrt hätten. Die Beklagte habe nicht substantiiert vorgetragen, dass die Preiserhöhungen auf gestiegene Rohstoffpreise zurückzuführen seien.

Das Berufungsgericht ist weiter davon ausgegangen, bei R.

als rei-
nem Handelsunternehmen liege es nahe, Preissteigerungen der Lieferanten an die eigenen Kunden weiterzureichen. Das gelte insbesondere, wenn, wie hier, die konkurrierenden Großhändler ebenfalls von am Kartell beteiligten Herstel-lern beliefert worden seien. Denn dann habe R.

keinen Anlass gehabt, auf
einen Teil ihrer Handelsspanne zu verzichten. Zudem habe die Klägerin unwi-[X.]prochen vorgetragen, R.

habe ihre Preiserhöhungen gegenüber [X.]
regelmäßig mit gestiegenen [X.]inkaufspreisen begründet und dies durch [X.] der Preiserhöhungsmitteilungen der [X.]
belegt. Unter diesen Um-ständen sei es Sache der [X.] gewesen, konkret darzulegen, dass die von ihr angekündigten und durchgeführten Preiserhöhungen nicht oder nicht in voller Höhe an [X.] durchgereicht worden seien. Daran fehle es.

42
43
-
18
-
b)
[X.]in auf einen Verstoß gegen Art.
101 Abs.
1 A[X.]UV gestützter [X.]anspruch setzt voraus, dass ein ursächlicher Zusammenhang zwi-schen dem verbotenen Kartell oder Verhalten und dem einem Marktteilnehmer entstandenen Vermögensnachteil besteht. Die Darlegungslast
dafür, dass und gegebenenfalls in welcher Höhe ein [X.] Preisaufschlag auf die nachfolgende Marktstufe abgewälzt wurde, trägt der indirekte Abnehmer, der sich hierauf beruft (vgl. [X.] in Schadensersatzklagen gegen Kartellmit-glieder, S.
51, 58). Auszugehen ist dabei von dem im [X.] Deliktsrecht anerkannten Maßstab adäquater Kausalität, der auch mit dem [X.]srecht in [X.] steht (vgl. [X.]uG, Urteil vom 28.
April 1998 -
T-184/95, [X.]. 1998, II-667 Rn.
72 = [X.]uR 1998, 542 -
Dorsch [X.]onsult).

aa)
Angesichts der ökonomischen Komplexität der Preisbildung und des unterschiedlichen [X.]drucks auf den jeweiligen nachgelagerten [X.] spricht keine Vermutung dafür, dass eine im zeitlichen Zusammenhang mit dem Kartell auftretende Preiserhöhung auf den Anschlussmärkten ursächlich auf das Kartell zurückzuführen ist. Das gilt auch im Handel (vgl. [X.], Urteil vom 25.
Februar 1988 -
[X.]-331/85, [X.]. 1988, 1099 Rn.
17 -
Bianco und [X.]; Urteil vom 2.
Oktober 2003 -
[X.]-147/01, [X.]. 2003, I-11365 Rn.
96 = [X.] 2004, 313 -
Webers Wine World). Die Kausalität muss vielmehr im [X.]inzelfall nachge-wiesen werden (vgl. [X.] aaO §
50 Rn.
132; K.
Westermann aaO 1627; dem-gegenüber für widerlegbare Vermutung de lege ferenda [X.], [X.] wegen Verletzung des [X.]G-[X.]rechts, [X.] (2008) 165 endg., S.
9).

[X.])
Die Ursächlichkeit einer [X.] für die Preisbildung auf nachfolgenden Marktstufen ist dabei anhand des Preisniveaus zu ermitteln, das sich dort ohne die [X.]e Überteuerung eingestellt hätte. Die [X.] wird von zahlreichen Faktoren der Marktstruktur und der jeweiligen kauf-44
45
46
-
19
-
männischen Strategie beeinflusst. Daher genügt es für den erforderlichen Ursa-chenzusammenhang nicht, dass auch auf dem [X.] im zeitlichen Zusammenhang mit dem Kartell die Preise gestiegen sind. Vielmehr bedarf es der Feststellung, dass die Preiserhöhung gerade auf das Kartellgeschehen und nicht etwa auf andere preisbildende Faktoren zurückgeht ([X.] in [X.]klagen gegen [X.], S.
51, 58; [X.], 41.
Sondergutachten Rn.
69). So ist es möglich, dass der [X.] auf der vorgelagerten Marktstufe nicht auf der durch das Kartell geschaffenen Marktlage, sondern
auf einer davon unabhängigen, be-sonderen Marktstellung oder anderen Gegebenheiten des [X.]s beruht. Dann ist der vorgelagerte Abnehmer unabhängig von dem erhöhten [X.]instandspreis in der Lage gewesen, seinen Verkaufspreis anzuheben ([X.] in [X.], §
50 Rn.
132; K.
Westermann, FS H.-P.
Westermann, S.
1605, 1623).

[X.])
Zu den Faktoren, die für die Prüfung erheblich sind, ob eine Preiser-höhung auf der
nachfolgenden
Marktstufe [X.] ist, gehören die [X.] von Angebot und Nachfrage, die Dauer des Verstoßes sowie die In-tensität des [X.] auf dieser Stufe (vgl. [X.] in [X.]/[X.], [X.], 11.
Aufl., §
33 Rn.
124; [X.]/Stühmeier, [X.] 2008, 413, 421). Müs-sen die meisten der dort auftretenden Anbieter den [X.] entrichten und hat ihre [X.] keine oder nur geringe Ausweichmöglichkeiten, kann eine Kostenwälzung grundsätzlich jedenfalls dann als [X.] angesehen werden, wenn der Wettbewerb auf dem [X.] ansonsten funktionsfä-hig ist (vgl. [X.] in [X.], S. 1117, 1119; [X.]/Stühmeier, [X.] 2008, 413, 415, 421). Hat sich der weiterliefernde Abnehmer seinen
Preisset-zungsspielraum dagegen durch besondere kaufmännische Leistungen und [X.] erworben, fehlt es an der erforderlichen adäquaten Kausalität
des 47
-
20
-
[X.] für die Preiserhöhung auf dem Folgemarkt
(vgl. [X.] in [X.]/[X.] aaO §
33 Rn.
118).

[X.])
Sind nach diesen Maßstäben auf dem [X.] Verhältnisse gegeben, die eine Überwälzung des [X.]niveaus auf die nachfolgende Marktstufe erlauben, kann der Kausalzusammenhang zwischen Kartell und Schaden der Folgeabnehmer nicht mit der [X.]rwägung verneint werden, die Preispolitik des Direktabnehmers beruhe auf dessen autonomer [X.]ntscheidung (vgl. [X.], Schadensersatzansprüche der [X.] im Kartellrecht, S.
133; [X.], [X.], 733, 736). Nach der Rechtsprechung des [X.] unterbricht das auf freier [X.]ntschließung beruhende Verhalten eines [X.] die Kausalität eines früheren Umstandes allenfalls dann, wenn es von dem Vorhanden-
oder Nichtvorhandensein des früheren Umstandes gänz-lich unabhängig war ([X.], Urteil vom 26.
Januar 1989 -
III
ZR
192/87, [X.]Z
106, 313, 316
f.). Davon kann bei der Preisbildung eines Kaufmanns, die sich an den
durch ein Kartell beeinflussten Gestehungskosten orientiert,
keine Rede sein.

c)
Ausgehend von diesen Grundsätzen hält die Kausalitätsprüfung des [X.] im [X.]rgebnis revisionsrechtlicher Nachprüfung stand.

aa)
Das Berufungsgericht hat die Differenz aus [X.] und hypothe-tischem [X.]preis auf der ersten Marktstufe ([X.]inkaufspreis Großhan-del) anhand der von der [X.] vollständig oder -
in einem Fall -
jedenfalls weitgehend entsprechend den Absprachen im Kartell vorgenommenen [X.] berechnet. Das begegnet angesichts der sonst festgestellten Um-stände keinen Bedenken. Soweit ein [X.] seine Preise wie im [X.] abgesprochen erhöht, kann jedenfalls bei einem -
wie hier -
bis zur Grün-dung des [X.] durch nachgebende Preise gekennzeichneten Markt grund-48
49
50
-
21
-
sätzlich ohne Rechtsfehler angenommen werden, dass diese Preiserhöhungen in vollem Umfang [X.] sind. Andere preiserhöhende Faktoren hat das Berufungsgericht nicht festgestellt
und werden auch von der Revision nicht als dem Tatrichter vorgetragen aufgezeigt.

[X.])
Auf Grundlage der Umstände des vorliegenden Falls konnte das Be-rufungsgericht auch ohne Rechtsfehler die Überzeugung gewinnen, die festge-stellten [X.] Preiserhöhungen der [X.] gegenüber R.

seien grundsätzlich in vollem Umfang auf [X.] abgewälzt worden.

Das Berufungsgericht hat angenommen, die Klägerin habe unwi[X.]pro-chen vorgetragen, dass R.

ihre Preissteigerungen durch Vorlage der
Preiserhöhungsmitteilungen der [X.] begründet habe. Dabei handelt es sich um eine in den Urteilsgründen getroffene tatsächliche Feststellung, der gemäß §
314 ZPO Beweiskraft zukommt. Nachdem die Beklagte diese Feststel-lung nicht mit einem Tatbestandsberichtigungsantrag angegriffen hat, kann sie sich in der Revisionsinstanz nicht darauf berufen, das Berufungsgericht habe den Vortrag der Klägerin falsch wiedergegeben und diese habe nicht behauptet, dass gerade auch R.

ihre Preissteigerungen mit Preiserhöhungsmitteilun-
gen der sie beliefernden [X.] begründet habe.

Außerdem hat das Berufungsgericht unter Hinweis auf die [X.]ntscheidung der [X.] sinkende [X.] für [X.] in den Jahren 1992 und 1993 festgestellt. Dann konnte es mangels dagegen sprechender Umstände im Ausgangspunkt annehmen, dass ohne das Kartell der Hersteller auch im Großhandel in den Jahren 1994 und 1995 kein Spielraum für [X.] bestanden hätte. Auf der Grundlage seiner Feststellung,
die mit R.

konkurrierenden Großhändler
seien ebenfalls
von [X.]n
beliefert
worden, konnte
das Berufungsgericht
auch
ohne Rechtsfehler anneh-51
52
53
-
22
-
men, für die Händler habe grundsätzlich kein Anlass bestanden, auf einen Teil ihrer Handelsspanne zu verzichten. Denn die anderen Händler hatten
-
wie R.

-
[X.] gestiegene [X.] zu zahlen.

[X.])
Zu Recht hat das Berufungsgericht aber bei der Schadensschätzung nach §
287 Abs.
1 ZPO berücksichtigt, dass es [X.] nach dem eigenen Vor-trag der Klägerin teilweise gelungen war, durch Verhandlungen den [X.] entgegenzuwirken. Auf die sonstigen [X.]verhältnisse auf dem [X.], zu denen das Berufungsgericht keine Feststellungen getrof-fen hat, kam es unter diesen Umständen nicht mehr an. Zu einem Kartell der [X.] hat die Beklagte keinen substantiierten Vortrag gehalten, so dass das Berufungsgericht darauf entgegen der Auffassung der Revision nicht einzugehen hatte.

6.
Mit Recht beanstandet die Revision, dass das Berufungsgericht den [X.]inwand der [X.] als von vornherein unbeachtlich angesehen hat, [X.] habe von ihr gezahlte überhöhte Preise an ihre eigenen Abnehmer weitergege-ben, so dass ihr durch das Kartell kein Schaden entstanden sei.

a)
Zutreffend ist allerdings der Ausgangspunkt des [X.], dass eine etwa erfolgte Abwälzung des [X.] Vermögensnachteils nicht
bereits die [X.]ntstehung eines Schadens ausschließt oder mindert. Der Schaden ist vielmehr ungeachtet eines späteren Weiterverkaufs mit dem [X.]r-werb der Ware in Höhe der Differenz aus dem [X.] und dem (hypotheti-schen) [X.]preis eingetreten.

b)
Davon unabhängig ist jedoch, ob es den [X.]rsatzanspruch des [X.] ausschließt oder mindert, wenn er den [X.] [X.] auf seine Kunden abwälzt. Diese Frage ist nach den Grundsätzen der 54
55
56
57
-
23
-
Vorteilsausgleichung zu beurteilen (vgl. etwa [X.][X.]u[X.]/Säcker/[X.], Art.
81 [X.]G Rn.
899; [X.] in [X.]/[X.] aaO §
33 Rn.
112; [X.] aaO §
50 Rn.
91; [X.], GRUR 2004, 99, 102; [X.], [X.] 167 (2003) 473, 487).

aa)
Die Grundsätze der Vorteilsausgleichung beruhen auf dem Gedan-ken, dass dem Geschädigten unter bestimmten Voraussetzungen diejenigen Vorteile zuzurechnen sind, die ihm in adäquatem Zusammenhang mit dem Schadensereignis zufließen. Der gerechte Ausgleich zwischen den bei einem Schadensfall wi[X.]treitenden Interessen erfordert einerseits, dass der Ge-schädigte entsprechend dem schadensersatzrechtlichen [X.] nicht besser gestellt wird, als er ohne das schädigende [X.]reignis stünde. Ande-rerseits sind nicht alle durch das Schadensereignis bedingten Vorteile auf
den Schadensersatzanspruch anzurechnen, sondern nur solche, deren Anrechnung mit dem jeweiligen Zweck des [X.]rsatzanspruchs übereinstimmt, d.h. dem [X.] zumutbar ist und den Schädiger nicht unangemessen entlastet ([X.], Urteil vom 28.
Juni 2007 -
VII
ZR
81/06, [X.]Z 173, 83 Rn.
18).

[X.])
Voraussetzung einer Vorteilsausgleichung ist zunächst, dass die Preiserhöhung, die der Geschädigte
gegenüber seinen
Abnehmern
durchset-zen kann,
in adäquatem Kausalzusammenhang mit dem [X.] Preis-aufschlag
steht. Dieser Zusammenhang ist nicht schon deshalb zu bejahen, weil der Geschädigte
ein Interesse daran hat, seinen Preis an den Gestehungs-kosten auszurichten (so aber [X.], FS [X.], [X.], 89; [X.], in [X.]/Bien, Kartellrechtsdurchsetzung durch private Schadensersatzkla-gen, S.
225, 234
f.) oder seine Ware mit Gewinn zu verkaufen (vgl. W.-H.
[X.] in [X.] Kommentar zum Kartellrecht, Lfg.
49 (November 2001), §
33 [X.] 1999 Rn.
146). Die Kausalität des [X.] für den Vorteil, der dem
[X.]
in Form höherer [X.]rlöse zufließt, ist vielmehr nach den gleichen 58
59
-
24
-
Maßstäben zu beurteilen, wie die Feststellung der [X.] Preisabwäl-zung auf ihn. Sein [X.] Vorteil ist das Spiegelbild des seinem Kun-den [X.] entstehenden Schadens (vgl. [X.] aaO §
50 Rn.
134). [X.]s ist also auch in diesem Zusammenhang anhand der ökonomischen Gegebenhei-ten auf den Anschlussmärkten zu beurteilen, ob die Preiserhöhung auf der nachfolgenden Marktstufe [X.] ist. Nur wenn dies der Fall ist, kann der Mehrerlös des weiterliefernden Geschädigten
als Schaden seiner Kunden und damit zugleich als ausgleichspflichtiger Vorteil auf Seiten dieses Geschädigten
angesehen werden.

Dieser Gleichklang der Kausalitätsprüfungen trägt dem Umstand Rech-nung, dass der Schaden, soweit er in der Differenz aus dem [X.] und dem (hypothetischen) [X.]preis besteht, bei wirtschaftlicher Betrach-tung nur einmal eingetreten sein kann und den verschiedenen Marktstufen [X.] nur alternativ oder
jeweils zum Teil, aber nicht kumulativ zugeordnet werden kann. [X.]r vermeidet zudem eine Vorteilsausgleichung in Fällen, in denen die Abwälzung des [X.]es nur aufgrund besonderer kaufmännischer Leis-tungen und Anstrengungen möglich war oder sonst auf
einem unabhängig vom Kartell erlangten Preissetzungsspielraum des Abnehmers beruht (vgl. [X.] in [X.]/[X.] aaO §
33 Rn.
118). Für derartige Fälle gilt der Grund-satz, dass ein günstiger Weiterverkauf aufgrund eigener Leistung nicht scha-densmindernd anzurechnen ist (vgl. etwa [X.][X.]/[X.], 5.
Aufl., §
249 [X.] Rn.
263). Demgegenüber kommt eine Vorteilsausgleichung in [X.], wenn der Abnehmer seinen [X.]chaden schon allein aufgrund eines [X.] gestiegenen Preisniveaus auf dem [X.] auf seine Kunden abwälzen kann.

[X.])
Der Zweck des kartelldeliktsrechtlichen Schadensersatzanspruchs steht einer
Vorteilsanrechnung nicht grundsätzlich entgegen.
60
61
-
25
-

(1)
Zweck des Schadensersatzanspruchs aus §
823 Abs.
2 [X.] [X.] mit Art.
101 A[X.]UV ist es, den Schaden auszugleichen, der den durch ein Kartell Geschädigten entstanden ist. Diese [X.]rsatzpflicht wirkt auf die Kartell-teilnehmer zugleich abschreckend. Prävention ist damit eine nützliche Folge der Kompensation. Im Hinblick darauf ist es aber nicht geboten, die Vorteilsausglei-chung grundsätzlich auszuschließen und dem Abnehmer auch dann Schadens-ersatz zu gewähren, wenn er den Schaden auf seine Kunden abgewälzt hat. Vielmehr verbleibt es bei dem [X.] für den Geschädigten, das sich aus dem Kompensationsgedanken des Schadensrechts ergibt ([X.]Z 173, 83 Rn.
18; K.
Westermann aaO S. 1620, 1625; [X.][X.]/[X.], §
33 Rn.
92, 102). Die Vorteilsanrechnung führt dabei nicht zu einer unangemesse-nen [X.]ntlastung des [X.]s, sondern vermeidet seine mehrfache Inan-spruchnahme wegen desselben Schadens, die den [X.]rsatzanspruch in die Nähe eines dem [X.] Recht fremden Strafschadensersatzes rücken würde (K.
Westermann aaO S.
1625). Sie bewirkt keinen Wegfall, sondern nur eine Verlagerung des Schadensersatzanspruchs auf die Marktteilnehmer der nächs-ten Absatzstufe.

(2)
Die mit dem [X.]recht der [X.] verfolgten Ziele stehen der Vorteilsausgleichung beim kartellrechtlichen Schadensersatzanspruch ebenfalls nicht grundsätzlich entgegen. Zwar erhöht der Schadensersatzanspruch nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs die [X.]ffizienz der [X.]regeln der [X.] und ist geeignet, Marktteilnehmer davon abzuhalten, [X.]be-schränkungen zu vereinbaren ([X.], [X.]/[X.] [X.]U-R 479 Rn.
26
f. -
[X.]ourage; [X.]/[X.] [X.]U-R 1107 Rn.
90
f. -
[X.]). Mit dem unionsrechtlichen [X.]ffizienz-gebot ist es jedoch vereinbar, den [X.]rsatzanspruch nach nationalem Recht zu versagen, wenn sich sonst eine ungerechtfertigte Bereicherung des Berechtig-ten ergeben würde ([X.], [X.]/[X.] [X.]U-R 479 Rn.
30 -
[X.]ourage; [X.]/[X.] [X.]U-R 62
63
-
26
-
1107 Rn.
94, 99 -
[X.]; ebenso im Zusammenhang mit der [X.]rstattung rechtswidrig erhobener Abgaben [X.], [X.] 2004, 313 Rn.
94 -
Webers Wine World, vgl. auch [X.], Weißbuch Schadensersatzklagen wegen Verlet-zung des [X.]G [X.]rechts vom 2.
April 2008, S.
3, 9).

Im [X.] mit dem unionsrechtlichen [X.]ffektivitätsgebot liegt die Darle-gungs-
und Beweislast für die tatsächlichen Voraussetzungen der [X.] und insbesondere die Kausalität des Vorteils beim Schädiger ([X.], Urteil vom 24.
April 1985 -
VIII
ZR
95/84, [X.]Z 94, 195, 217). Im Hinblick auf diese Beweislastverteilung und die typischerweise von Absatzstufe zu Absatz-stufe zunehmenden Schwierigkeiten, die Preisbildung auf das Kartell zurückzu-führen, ist eine Schwächung der Durchsetzungskraft der unionsrechtlichen [X.]vorschriften nicht zu erwarten ([X.] in [X.]/[X.] aaO §
33 Rn.
45, 127
ff., vgl. [X.] in [X.] Kommentar zum Kartellrecht, Lfg.
68
(Mai 2009), Art.
81 [X.]G Rn.
174).

[X.])
Auch der Grundsatz, dass eine Vorteilsausgleichung nicht in Betracht kommt,
wenn ein eigenes Verhalten des Geschädigten in Rede steht, zu dem er nicht nach §
254 Abs.
2 [X.] verpflichtet ist ([X.], Urteil vom 11. Januar 2005

X
ZR
118/03, NJW 2005, 1047, 1049), schließt den
Weiterwälzungseinwand im Kartelldeliktsrecht nicht aus. Diesem Grundsatz liegt die [X.]rwägung [X.], dass überpflichtmäßige Anstrengungen des Geschädigten den Schädiger nicht entlasten sollen (vgl. [X.]/[X.], [X.], 70.
Aufl., vor §
249 Rn.
70; [X.]/[X.], 2005, §
249 Rn.
147). Bei einem geschädigten Kauf-mann entspricht es indes dem gewöhnlichen Lauf der Dinge, dass er seine [X.] zum Marktpreis absetzen kann (vgl. [X.], Urteil vom
29.
Juni 1994 -
VIII
ZR
317/93, [X.]Z 126, 305, 308). Hat sich auf der nachfolgenden Markt-stufe das [X.]niveau durchgesetzt, so beruht die Abwälzung des [X.] daher nicht auf einer besonderen Leistung des Abnehmers, die es 64
65
-
27
-
rechtfertigen würde, eine Vorteilsausgleichung zu versagen (vgl. K.
Schmidt, [X.] (2006), 169, 200).

ee)
Der Gesetzgeber der 7.
[X.]-Novelle hat sich in §
33 Abs.
3 S.
2 [X.] ebenfalls nicht grundsätzlich gegen eine Vorteilsausgleichung entschie-den (so u.a. auch [X.] in L/M/R, 2.
Aufl. §
33 [X.] Rn.
39; [X.], [X.]ansprüche, S.
117 und eingehend zur Gesetzgebungsgeschichte S.
102
ff.; [X.] aaO, §
50 Rn.
91
f.; [X.], FS [X.], [X.], 88
f.). [X.]r hat diese Frage vielmehr bewusst der Rechtsprechung überlassen (vgl. Beschlussempfehlung und Bericht des [X.], BT-Drucks.
15/5049, S.
49; Säcker/[X.] in [X.][X.], Art.
81 Rn.
901; [X.] in [X.], 1133, 1156
f.). §
33 Abs.
3 Satz
2 [X.] stellt ledig-lich klar, dass
bei Bezug einer Ware oder Dienstleistung zu einem (kartellbe-dingt) überteuerten Preis ein Schaden nicht schon deshalb ausscheidet, weil
die Ware oder Dienstleistung weiterveräußert wurde. Damit ist keine Aussage darüber verbunden, ob der Schaden aufgrund späterer [X.]ntwicklungen gemin-dert oder ausgeschlossen werden kann (vgl. [X.], [X.] 2008, 1046, 1050).

Zwar formuliert die Begründung zum Gesetzentwurf der 7.
[X.]-Novelle das gesetzgeberische Ziel, ein effektives zivilrechtliches Sanktionssystem zu schaffen, von dem eine zusätzliche spürbare Abschreckungswirkung ausgeht (BT-Drucks.
15/3640, S.
35). Der erst in den [X.] in Kenntnis der Zielsetzungen der Novelle neu eingefügte Satz
2 in §
33 Abs.
3 [X.] schließt aber, wie ausgeführt, auch nach
dem Willen des Gesetzgebers einen Vorteilsausgleich nicht aus. [X.]in solcher Ausschluss folgt dann auch nicht aus der in der Regierungsbegründung angeführten Abschreckungswirkung.

ff)
Die den [X.] treffenden Nachweisanforderungen stellen si-cher, dass die grundsätzliche Anerkennung der Vorteilsausgleichung mit der 66
67
68
-
28
-
effizienten Durchsetzung kartellrechtlicher Schadensersatzansprüche im [X.]in-klang steht.

(1)
Um erfolgversprechend eine Vorteilsausgleichung geltend zu ma-chen, muss der beklagte [X.] zunächst anhand der allgemeinen Marktverhältnisse auf dem relevanten Absatzmarkt, insbesondere der Nachfra-geelastizität, der Preisentwicklung und der Produkteigenschaften, plausibel da-zu vortragen, dass eine Weiterwälzung der [X.]
Preiserhöhung [X.] ernsthaft in Betracht kommt. Weiter ist darzutun und gegebenenfalls nachzuweisen, dass der Weiterwälzung keine Nachteile des Abnehmers gegen-überstehen, insbesondere kein Nachfragerückgang, durch den die Preiserhö-hung (ganz oder teilweise) kompensiert worden ist. Der [X.] hat auch darzulegen, wie sich gegebenenfalls eigene Wertschöpfungsanteile des [X.] -
wie sie etwa im Streitfall vorliegen, in dem [X.] das [X.] nicht unverändert weiterverkauft, sondern mit
Formularen
bedruckt hat -
auf den Vorteilsausgleich auswirken. Soweit sich [X.] auf den eigenen Wertschöpfungsanteil des Weiterverkäufers beziehen, können sie nicht als [X.] angesehen werden.

(2)
Um die [X.]ffizienz des Kartelldeliktsrechts nicht zu gefährden, werden [X.]rleichterungen bei der Darlegungslast zugunsten der [X.] nur zurückhaltend erwogen werden können.

(a)
Zwar kommt grundsätzlich eine sekundäre Darlegungslast der ande-ren Partei in Betracht, wenn die beweisbelastete und primär darlegungspflichti-ge
Partei außerhalb des von ihr darzulegenden [X.] steht und keine Kenntnis der maßgebenden Tatsachen besitzt, während der [X.] sie hat und ihm nähere Angaben zumutbar sind ([X.], Urteil vom 13. Juni 2002

[X.], NJW-RR 2002, 1309, 1310; Urteil vom 19. April 1999 69
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II
ZR 331/07, NJW-RR 1999, 1152; st. Rspr.). Die Bejahung einer sekundären Darlegungslast des Kartellgeschädigten setzt aber eine umfassende Prüfung ihrer
[X.]rforderlichkeit und
Zumutbarkeit
voraus, bei der sorgfältig abzuwägen ist, inwieweit dem Geschädigten insbesondere eine Darlegung zu wettbewerblich relevanten Umständen abverlangt werden kann, an deren Geheimhaltung er ein schützenswertes Interesse hat. Außerdem wäre es mit der unionsrechtlich ge-botenen effizienten Durchsetzung des Kartelldeliktsrechts unvereinbar, wenn die Annahme einer sekundären Darlegungslast zu einer unbilligen [X.]ntlastung des Schädigers führte.

(b)
In der Regel wird es
bereits an
der
[X.]rforderlichkeit
einer [X.]rleichte-rung der Darlegungslast
fehlen, wenn Marktteilnehmer der
nachfolgenden Ab-satzstufe ihrerseits Ansprüche gegenüber
dem beklagten [X.]
gel-tend machen. Denn diese weiteren Abnehmer
tragen die Darlegungs-
und Be-weislast dafür, dass [X.]e Preiserhöhungen auf sie abgewälzt worden sind. Nur wenn und soweit ihnen der Nachweis eines bei ihnen eingetretenen [X.]chadens gelingt, können sie den [X.]
mit [X.]rfolg auf [X.] in Anspruch nehmen.
Die Informationen, die erforderlich
sind, um eine Vorteilsausgleichung gegenüber seinem unmittelbaren Kunden geltend zu machen,
erhält der [X.]
in diesem Fall
von den indirekten [X.]
der nachfolgenden Absatzstufe.

Solange nicht feststeht, in welchem Umfang die [X.] [X.] auf nachfolgende Marktstufen weitergegeben worden sind, kann sich der Schädiger durch eine [X.] vor doppelter Inanspruchnahme schützen. Die Voraussetzungen der [X.] nach § 72 Abs. 1 ZPO liegen vor, wenn der [X.] unabhängig vom Ausgang des durch ei-nen direkten oder indirekten Abnehmer zunächst gegen ihn begonnenen [X.]prozesses damit rechnen muss, auch von Abnehmern anderer 72
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Marktstufen in Anspruch genommen zu werden. Das ist regelmäßig
der Fall, weil auch dann, wenn der direkte Abnehmer seinen Prozess gewinnt, der [X.] Abnehmer behaupten
kann, der Vorprozess sei unrichtig entschieden und tatsächlich sei er anspruchsberechtigter Geschädigter. Wird der Vorprozess nicht von einem direkten, sondern von einem indirekten Abnehmer angestrengt, treffen entsprechende Überlegungen hinsichtlich des
direkten Abnehmers
zu. Auch in einer solchen Konstellation, in der eine Partei den Anspruch des [X.] unabhängig vom Ausgang des gegen sie angestrengten Verfahrens besorgt, ist die [X.] zulässig (vgl. [X.], Urteil vom 15. Mai 1997

[X.], [X.], 1755, 1757). Denn dafür
reicht aus, dass die [X.] in die
Lage geraten kann, beide Prozesse
zu
verlieren, obwohl sie einen gewinnen müsste. Zweck der [X.] ist es in erster Linie, im Interes-se des Streitverkün[X.] verschiedene Beurteilungen desselben Tatbestandes zu vermeiden.
Soweit dem [X.] eine [X.] möglich ist oder war, wird für eine sekundäre Darlegungslast seines Prozessgegners im Zusammenhang mit dem Weiterwälzungseinwand regelmäßig kein Raum
sein.

(c)
In bestimmten Fällen
kann es allerdings unzumutbar sein, Kartellteil-nehmer auf eine [X.] zu verweisen, etwa wenn die potentiellen Anspruchsberechtigten auf ferneren Marktstufen nicht bekannt sind oder es sich dabei -
wie insbesondere bei (privaten) [X.]ndabnehmern -
um einen unüber-schaubar großen Personenkreis handelt.
Der Umstand, dass keine Anspruchs-prätendenten weiterer
Marktstufen hervortreten, kann jedoch darauf hindeuten, dass eine Weiterwälzung [X.] Preiserhöhungen auf nachfolgende [X.] entweder nicht oder in derart geringem Umfang oder so [X.] stattgefunden hat, dass ein Nachweis der Weiterwälzung praktisch nicht in Betracht kommt.

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Solche Nachweisschwierigkeiten bestehen auch dann, wenn das [X.], das Gegenstand der [X.] ist, von vorgelagerten Abnehmern erst nach einer Verarbeitung
weitergeliefert worden ist. Denn
in diesem Fall muss sowohl die [X.]rmittlung der
[X.] Preiserhöhung
für das weiter-verarbeitete Produkt
als auch die [X.]rmittlung der Marktverhältnisse im Übrigen komplexen und nur schwer erfüllbaren
Anforderungen genügen. Würde dann
die Aufklärung der tatsächlichen Verhältnisse im Wege einer sekundären Dar-legungslast zu wesentlichen Teilen dem ([X.]rst-)Geschädigten aufgebürdet, be-stünde die Gefahr, dass zum einen der [X.]
unbillig entlastet [X.],
weil er letztlich niemand Schadensersatz zu leisten hätte, obwohl er Scha-den verursacht hat.
Zum anderen
würde
dem Geschädigten der Anreiz für die Schadensersatzklage genommen, etwa weil
er
sich dieser Darlegung nicht [X.] wollte
oder
fürchtete,
daran
zu
scheitern
oder dem [X.] geheimhaltungsbedürftige Kundenbeziehungen oder seine Kostenstrukturen offenlegen zu müssen. Dies
würde die wirksame Durchsetzung privater [X.]ansprüche und damit die präventive Wirkung
solcher Ansprüche be-einträchtigen.

Unter diesen Umständen kann
eine
sekundäre Darlegungslast der einen [X.]chaden einklagenden Abnehmer
nur
nach sorgfältiger Abwägung aller maßgeblichen Umstände des [X.]inzelfalls
in Betracht
kommen. Je höher die

vom [X.] darzulegende

Wahrscheinlichkeit
der Weiterwälzung des Schadens und je größer
seine Beweisnot
ist, desto eher kann dem [X.] eine gewisse Mitwirkung an der Aufklärung der insoweit maßgebli-chen tatsächlichen Umstände zugemutet werden.

(d)
Wie weit diese gegebenenfalls geschuldete Mitwirkung reicht, bedarf wiederum der Abwägung unter Berücksichtigung aller Umstände des [X.]inzel-falls. Je sensibler die Angaben, die der Geschädigte machen soll, desto höhere 75
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Anforderungen sind an die Wahrscheinlichkeit zu stellen, dass mit ihrer Hilfe die Aufklärung eines praktisch ins Gewicht fallenden ausgleichspflichtigen Vorteils möglich ist. So kann eine Darlegungslast des Geschädigten hinsichtlich der von ihm
berechneten Verkaufspreise um so eher erwogen werden, desto plausibler der Vortrag des Schädigers zu sonstigen für eine Vorteilsausgleichung spre-chenden Umständen erscheint. Dabei können dem Abnehmer solche Angaben insbesondere dann zumutbar sein, wenn es sich im Hinblick auf den [X.]raum, der zwischen der Beendigung des [X.] und der [X.]inreichung einer auf [X.]rsatz von [X.]chäden gerichteten Klage liegt, um historische Daten handelt, de-nen keine oder kaum noch Bedeutung für die aktuelle Geschäftspolitik des [X.]s zukommt.

7.
Das Urteil des [X.] kann daher keinen Bestand haben, weil es den [X.] der [X.] aus Rechtsgründen als von vornherein unerheblich behandelt. Ob eine etwa erfolgte Preiserhöhung gegenüber den Abnehmern von [X.] ein adäquat kausal auf dem Kartell be-ruhender Vorteil ist, hängt, wie dargelegt, von den Verhältnissen auf dem [X.] von [X.] ab. Hierzu hat das Berufungsgericht keine Feststellungen getroffen. Die Parteien werden im
wiedereröffneten Berufungsverfahren
Gele-genheit haben, hierzu vorzutragen.

II.
Die [X.] ist ebenfalls begründet.

Wie dargelegt, kann die Anspruchsberechtigung von [X.] nicht mit der Begründung verneint werden, sie sei lediglich mittelbare Abnehmerin kartellbe-fangener Ware. [X.]in Schadensersatzanspruch kommt daher entgegen der An-sicht des [X.] auch insoweit in Betracht, als [X.] über den Großhandel [X.] von anderen kartellbeteiligten Herstellern als der [X.] bezogen hat. Da es sich bei der Verabredung und Durchführung eines 78
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[X.] um
eine gemeinschaftlich begangene unerlaubte Handlung handelt, haften alle [X.] nach §§
830, 840 [X.] als Gesamtschuldner ([X.],
GRUR 2004, 99, 101). Die Klägerin kann daher den gesamten Scha-den, der [X.] aus dem [X.]rwerb [X.] überteuerten [X.]s ent-standen ist, gegenüber der [X.] geltend machen.

III.
Das Berufungsurteil ist somit aufzuheben. Da das Berufungsgericht noch Feststellungen zu treffen hat, ist die Sache zur neuen Verhandlung und [X.]ntscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§
563 Abs.
1 ZPO).

IV.
Bei seiner neuen [X.]ntscheidung wird das Berufungsgericht Folgendes zu berücksichtigen haben:

Sollte es
erneut eine Haftung der [X.] dem Grunde nach bejahen, so begegnet es keinen Bedenken, als Ausgangspunkt einer Schadensberech-nung nach § 287 Abs. 1 ZPO die tatsächlich von der Klägerin an die Großhänd-ler bezahlten Preise zu wählen. Der so ermittelte Wert ist durch gegebenenfalls erforderliche Zu-
und Abschläge zu korrigieren. Dabei wird es das Berufungsge-richt allerdings nicht unterlassen dürfen, diese Korrekturpositionen im Wege einer Schätzung zumindest der Größenordnung nach konkret zu beziffern.

Als schadenserhöhenden Faktor wird das Berufungsgericht grundsätzlich auch eine Nachwirkung des [X.] berücksichtigen können. Um diesen Be-rechnungsposten konkret zu beziffern, könnte das Berufungsgericht etwa fest-stellen, wie hoch der jeweils niedrigste Preis für die jeweiligen [X.] war, der innerhalb eines angemessenen [X.]raums von beispielsweise einem Jahr nach Beendigung des [X.] berechnet wurde. Für die Schadensschät-zung kann dann als Ausgangspunkt angenommen werden, dass die Differenz zwischen den Preisen bei Beendigung des [X.] und dem niedrigsten in dem 81
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relevanten [X.]raum festgestellten Preis auf einer Nachwirkung des [X.] be-ruht. Unter Berücksichtigung der bezogenen Mengen lässt sich dann der auf die Nachwirkung zurückzuführende Schaden abschätzen.

Tolksdorf
Meier-Beck
Kirchhoff

Bacher
Löffler
Vorinstanzen:
[X.], [X.]ntscheidung vom 29.04.2005 -
22 O 74/04 Kart. -

OLG [X.], [X.]ntscheidung vom 11.06.2010 -
6 [X.] (Kart.) (08) -