Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 30.09.2021, Az. 1 WB 13/21

Der Antragsteller begehrt seine Versetzung zum [X.].

Der 1989 geborene Antragsteller ist Berufssoldat. Seine Dienstzeit wird voraussichtlich mit dem September 2044 enden. Mit Wirkung vom 1. Juli 2016 wurde er zum Hauptfeldwebel befördert. Er wird seit ... als Feldwebel beim Kommando ... verwendet.

Mit Schreiben vom 2. und 3. März 2020 beantragte er die Versetzung an das [X.] und den Wechsel der [X.] ([X.]).

Nachdem sein unmittelbarer und nächsthöherer Disziplinarvorgesetzter seinen [X.] zwar grundsätzlich unterstützen, sich aber gegen eine Versetzung vor dem Oktober 2021 ausgesprochen hatten, entschied der [X.] des [X.] am 18. März 2020, den Antragsteller nicht freizugeben. Mit am 4. April 2020 ausgehändigtem Schreiben vom 18. März 2020 teilte das [X.] dem Antragsteller dies mit. Die weitere Bearbeitung der Bewerbung für den Bereich des [X.] sei daher eingestellt worden.

Dagegen beschwerte sich der Antragsteller am 23. April 2020. Zur Begründung ließ er vortragen, ein Mangel in seiner [X.] werde bestritten. Akteneinsicht sei unzureichend gewährt worden. Die Dokumentationspflicht sei verletzt. Ihm sei in einem Personalgespräch mitgeteilt worden, eine Wegversetzung sei erst ab dem 40. Lebensjahr möglich. Dies sei Altersdiskriminierung. Er habe mit Ausbildung zehn Dienstjahre beim Kommando und sechs Auslandseinsätze in [X.] absolviert. Anderen Kommandosoldaten sei schon nach wenigen Dienstjahren die Zustimmung zur Versetzung erteilt worden. Sein Lebensmittelpunkt sei [X.] Dort lebe seine Verlobte, die Landesbeamtin in [X.] sei. Er habe in [X.] ein Eigenheim und wolle heiraten und eine Familie gründen. Der Kommandeur des Kommandos habe ausgeführt, jeder, der das Kommando verlassen wolle, könne dies tun. Die A. Kompanie sei aufgelöst worden. Daher könne seinem [X.] nicht entgegengehalten werden, dass es an einer Ersatzgestellung fehle. Durch die unterbliebene Weiterleitung seines Antrages sei sein Bewerbungsverfahrensanspruch verletzt.

Mit Bescheid vom 15. Dezember 2020, dem Antragsteller zugestellt am 19. Dezember 2020, wies das [X.] die Beschwerde zurück. Sein Bewerbungsverfahrensanspruch sei nicht verletzt, da es sich um eine Querversetzung handele und er kein höheres Amt oder eine höhere Laufbahn anstrebe. Schwerwiegende persönliche Gründe sprächen auch unter Berücksichtigung seiner familiären Belange nicht für die Versetzung. In der [X.] ... gebe es an seiner Dienststelle eine Unterdeckung von 19 % und bundesweit von 21 %. Hieran habe sich durch die Auflösung der [X.] nichts geändert. Es liege auch keine Altersdiskriminierung vor.

Hiergegen hat der Antragsteller am 19. Januar 2021 die Entscheidung des [X.] beantragt. Das [X.] hat den Antrag mit seiner Stellungnahme vom 12. Februar 2021 dem Senat vorgelegt.

Der Antragsteller bestreitet das Vorliegen eines Mangels in seiner [X.]. Der Dienstherr habe ausreichend Zeit gehabt, seine Stelle [X.]. Sein Bewerbungsverfahrensanspruch sei durch die unterbliebene Weiterleitung an das [X.] verletzt. Schwerwiegende persönliche Gründe sprächen für die Versetzung. Er habe geheiratet und seine Ehefrau erwarte im September 2021 ein Kind. Sie sei seit Februar 2021 durchgehend arbeitsunfähig krankgeschrieben. Neben körperlichen Belastungen leide sie auch darunter, dass er aktuell keine wohnortnahe Versetzung in Aussicht habe. Ihre Frauenärztin befürworte daher seine Versetzung. Er beabsichtige, seine Ehefrau bei der Erziehung zu unterstützen, den Familienalltag mitzugestalten und nicht nur am Wochenende für die Familie da zu sein. Seine Ehefrau werde nach der Elternzeit in Vollzeit arbeiten. Eine Verlegung des Familienwohnsitzes nach [X.] während der Elternzeit seiner Ehefrau komme nicht in Betracht. Für das Eigenheim in [X.] müsse ein Kredit bedient werden. Die Anmietung einer weiteren Wohnung am Dienstort stelle eine finanzielle Belastung dar. Wegen Übungen und Weiterbildungen halte er sich auch nicht immer am Dienstort auf, so dass eine Verlegung des Lebensmittelpunktes seiner Familie nicht in Betracht komme.

Der Antragsteller beantragt,

Das [X.] beantragt,

Zur Begründung verweist es auf den Beschwerdebescheid. Ein Bewerbungsverfahrensanspruch sei nicht verletzt, da es nicht um eine Versetzung auf einen höher bewerteten Dienstposten gehe. Die Weiterleitung seines [X.]es habe unterbleiben können, da es bereits an der notwendigen Freigabe durch die Personalführung fehle. Auch gegenwärtig bestehe in der [X.] des Antragstellers eine erhebliche Unterdeckung. Von 420 Dienstposten seien nur 348 besetzt. Schwerwiegende persönliche Gründe lägen in der Schwangerschaft seiner Ehefrau und den Wünschen nach der Gestaltung des künftigen Familienlebens nicht vor. Der Beruf der Ehefrau und die Lage des [X.] verlangten nicht zwingend nach einer Versetzung. Die Ehefrau des Antragstellers werde zumindest ein Jahr Elternzeit in Anspruch nehmen, so dass der Lebensmittelpunkt der Familie auch vorübergehend nach [X.] verlegt werden könne.

Wegen der Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Akten Bezug genommen. Die Beschwerdeakte des [X.]esministeriums der Verteidigung und die Personalgrundakte des Antragstellers haben dem Senat bei der Beratung vorgelegen.

Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung hat keinen Erfolg.

Der Antragsteller kann nicht verlangen, an das [X.] versetzt zu werden. Der ablehnende Bescheid des [X.] vom 18. März 2020 und der Beschwerdebescheid des [X.] vom 15. Dezember 2020 sind rechtmäßig und verletzen den Antragsteller nicht in seinen Rechten. Der Antragsteller kann auch keine erneute Entscheidung über seinen [X.] verlangen.

1. [X.] hat keinen Anspruch auf eine bestimmte örtliche oder fachliche Verwendung oder auf eine Verwendung auf einem bestimmten Dienstposten. Ein dahingehender Anspruch lässt sich auch nicht aus der Fürsorgepflicht ableiten. Vielmehr entscheidet der zuständige Vorgesetzte oder die zuständige personalbearbeitende Stelle nach pflichtgemäßem Ermessen über die Verwendung eines Soldaten (stRspr, vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 25. September 2002 - 1 [X.] 30.02 - [X.] 236.1 § 3 [X.] Nr. 30 S. 24 m.w.N. und vom 14. Dezember 2017 - 1 [X.] 42.16 - juris Rn. 32 m.w.N.). Diese Ermessensentscheidung kann vom Wehrdienstgericht nur darauf überprüft werden, ob der Vorgesetzte oder die personalbearbeitende Stelle den Soldaten durch Überschreiten oder Missbrauch dienstlicher Befugnisse in seinen Rechten verletzt (§ 17 Abs. 3 Satz 2 [X.]O) bzw. die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten oder von diesem in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht hat (§ 23a Abs. 2 Satz 1 [X.]O i.V.m. § 114 VwGO). Die gerichtliche Überprüfung richtet sich auch darauf, ob die vom [X.] im Wege der Selbstbindung in Erlassen und Richtlinien festgelegten Maßgaben und Verfahrensvorschriften eingehalten sind, wie sie sich hier insbesondere aus der Zentralen Dienstvorschrift ([X.]) [X.]/37 ergeben (vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 27. Februar 2003 - 1 [X.] 57.02 - BVerwGE 118, 25 <27> und vom 14. Dezember 2017 - 1 [X.] 42.16 - juris Rn. 32).

2. Der Antragsteller hat auch im Hinblick auf die geltend gemachten schwerwiegenden persönlichen Gründe keinen Anspruch auf die begehrte Versetzung.

a) Nr. 204 Buchst. b [X.] [X.]/37 sieht vor, dass Soldaten versetzt werden können, wenn die Versetzung von ihnen beantragt wird und diese mit dienstlichen Belangen in Einklang zu bringen ist.

b) Hiernach ist die Ablehnung des [X.]es des Antragstellers nicht zu beanstanden.

aa) Art. 33 Abs. 2 GG und § 3 Abs. 1 [X.] geben dem Antragsteller weder ein Recht auf die beantragte Versetzung noch auf Neubescheidung seines [X.]es. Vielmehr weist das [X.] zutreffend darauf hin, dass vorliegend ein Bewerbungsverfahrensanspruch nicht eröffnet ist.

Aus Art. 33 Abs. 2 GG folgt ein Bewerbungsverfahrensanspruch, der Bewerbern um ein öffentliches Amt ein grundrechtsgleiches Recht auf leistungsgerechte Einbeziehung nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung in die Bewerberauswahl gibt; die Bewerbung darf nur aus Gründen abgelehnt werden, die durch Art. 33 Abs. 2 GG gedeckt sind (vgl. BVerwG, Urteil vom 17. August 2005 - 2 C 37.04 - BVerwGE 124, 99 <102>). § 3 Abs. 1 [X.] übernimmt die Grundsätze des Art. 33 Abs. 2 GG in das Dienstverhältnis der Soldaten und erstreckt sie über Ernennungen hinaus auf [X.].

Allerdings beschränkt sich die Geltung des Grundsatzes der Bestenauslese im Bereich der [X.] auf Entscheidungen über höherwertige, die Beförderung in einen höheren Dienstgrad oder die Einweisung in die Planstelle einer höheren Besoldungsgruppe vorprägende Verwendungen (vgl. klarstellend BVerwG, Beschluss vom 30. Januar 2014 - 1 [X.] 1.13 - [X.] 449.2 § 6 SLV 2002 Nr. 6 Rn. 32). Er gilt regelmäßig nicht für den Fall, dass ein Dienstposten dotierungsgleich im Wege der Querversetzung besetzt werden soll (vgl. - auch zu hier nicht einschlägigen möglichen Ausnahmefällen - BVerwG, Beschlüsse vom 1. März 2018 - 1 [X.] 40.17 - [X.] 449 § 3 [X.] Nr. 90 Rn. 22 ff., vom 26. April 2018 - 1 [X.] 1.18 - juris Rn. 26 und vom 31. März 2021 - 1 [X.] 26.20 - juris Rn. 35).

Hier hat der Antragsteller weder die Versetzung auf einen förderlichen höherwertigen Dienstposten beantragt, noch ist ein derartiger Dienstposten, auf den er versetzt werden könnte, von ihm konkret benannt oder sonst ersichtlich.

bb) Einen Anspruch auf Neubescheidung oder Versetzung hat der Antragsteller auch nicht deshalb, weil durch unzureichende Dokumentation oder nicht ordnungsgemäße Gewährung von Akteneinsicht Verfahrensrechte des Antragstellers verletzt worden wären. Denn vorliegend sind die allgemeinen Begründungsanforderungen nach § 39 Abs. 1 VwVfG erfüllt worden (BVerwG, Beschlüsse vom 1. März 2018 - 1 [X.] 40.17 - [X.] 449 § 3 [X.] Nr. 90 Rn. 39 und vom 31. März 2021 - 1 [X.] 26.20 - juris Rn. 28). Danach sind die für die Ermessensentscheidung leitenden Gesichtspunkte schriftlich niederzulegen. Vorliegend hat das [X.] den Personalbedarf im aktuellen Verwendungsbereich als wesentlichen Grund angeführt. Der [X.] Stelle steht es jedoch nach § 23a Abs. 2 Satz 1 [X.]O i.V.m. § 114 Satz 2 VwGO offen, ihre Ermessenserwägungen im gerichtlichen Verfahren zu ergänzen (BVerwG, Beschluss vom 1. März 2018 - 1 [X.] 40.17 - [X.] 449 § 3 [X.] Nr. 90 Rn. 39).

Hier ist in dem Verwaltungsvorgang, in den dem Prozessbevollmächtigten des Antragstellers auf dessen Antrag hin durch Übersendung mit Schreiben vom 26. August 2020 Einsicht gewährt worden ist, neben dem [X.] und den, dem Antragsteller selbst eröffneten Stellungnahmen von Vorgesetzten dazu, auch der Ablehnungsgrund des hohen dienstlichen Bedarfs im Bereich ... dokumentiert. Damit ist dem Begründungserfordernis ebenso Genüge getan, wie dem Anspruch des Antragstellers, durch Akteneinsicht die Rechtmäßigkeit der von ihm beanstandeten Verwaltungsentscheidung überprüfen zu können.

cc) Schwerwiegende persönliche Gründe sind vom [X.] mit Recht verneint worden. Solche Gründe folgen insbesondere nicht aus dem Umstand, dass die Ehefrau des Antragstellers ein Kind erwartet und in der Schwangerschaft ebenso wie nach der Geburt des gemeinsamen Kindes die räumliche Trennung vom Antragsteller und die Ungewissheit über den Zeitpunkt von dessen Versetzung als Belastung empfindet. Dass die gesundheitlichen Belastungen der Ehefrau wesentlich über dasjenige hinausgehen, was mit einer Schwangerschaft und der Versorgung eines Neugeborenen in der Regel verbunden ist und sie aus gesundheitlichen Gründen zwingend auf die tägliche Unterstützung durch den Antragsteller angewiesen wäre, ist weder geltend gemacht worden noch ersichtlich. Vielmehr hat die Ehefrau des Antragstellers in einem Schreiben an die Beratende Ärztin im [X.] im April 2021 ausdrücklich erklärt, dass schwerwiegende persönliche Gründe im Sinne von Nr. 207 [X.] [X.]/37 in Bezug auf ihre Person nicht geltend gemacht werden.

dd) Der Dienstherr hat ermessensfehlerfrei dienstliche Belange über die für die Versetzung sprechenden privaten Umstände des Antragstellers gestellt und den [X.] wegen der Bedarfssituation ... abgelehnt.

Bei der Annahme des dienstlichen Interesses kommt es im Ausgangspunkt auf die Einschätzung des Dienstherrn, nicht auf die des Antragstellers an (BVerwG, Beschlüsse vom 24. Januar 2017 - 1 [X.] 8.16 - juris Rn. 28 und vom 7. Juni 2018 - 1 [X.] 32.17 - [X.] 450.1 § 17 [X.]O Nr. 100 Rn. 28).

Die Verweigerung einer Freigabe des Antragstellers stützt der Dienstherr auf die personelle Unterdeckung an dessen Dienststelle. Hieraus ist rechtsfehlerfrei ein dienstliches Interesse am Verbleib des Antragstellers auf seinem aktuellen Dienstposten dargetan. Das [X.] hat mit [X.] vom 10. September 2021 die aktuellen Bedarfszahlen im Kommando vorgetragen. Hiernach sind von 420 Stellen 348 besetzt. Dass dies tatsächlich unzutreffend sein könnte, ist weder substantiiert geltend gemacht noch sonst ersichtlich. Hiernach ist auch nach gegenwärtigem Stand die Einschätzung des Dienstherrn, der Antragsteller könne nicht ohne Nachteile für den Dienstbetrieb antragsgemäß versetzt werden, nicht zu beanstanden.

Der Dienstherr hat die vom Antragsteller geltend gemachten privaten Interessen an einer Versetzung in tatsächlicher Hinsicht zutreffend festgestellt und mit den genannten dienstlichen Belangen abgewogen. Hierbei hat er berücksichtigt, dass Schwangerschaft und die damit verbundenen gesundheitlichen Probleme der Ehefrau des Antragstellers keine ungewöhnliche Belastung des Antragstellers und seiner Familie darstellen. Eingestellt hat er auch, dass die Ehefrau des Antragstellers als Landesbeamtin zunächst Elternzeit in Anspruch nehmen wird. Dass damit die Kinderbetreuung erleichtert sein und der Familie zumindest die Möglichkeit einer zeitweisen Verlagerung des Lebensmittelpunktes an den Dienstort des Antragstellers eröffnet ist, durfte in die Abwägung eingestellt werden. Der Dienstherr überschreitet seinen Ermessensspielraum nicht, wenn er vor diesem Hintergrund das dienstliche Interesse, die personelle Unterdeckung in einem wichtigen Bereich nicht weiter zu verschärfen, über die - nachvollziehbaren - familiären Interessen des Antragstellers stellt.

Etwas anders ergibt sich auch nicht aus dem Umstand, dass der Antragsteller ein Eigenheim in [X.] besitzt und sich dort der Lebensmittelpunkt seiner Familie befindet. Es entspricht ständiger Rechtsprechung des Senats, dass weder die Ortsgebundenheit der Ehefrau eines Soldaten noch vorhandenes Wohneigentum einen Rechtsanspruch darauf begründen, an einem bestimmten Standort oder in dessen Nähe zu verbleiben (vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 30. Juni 2016 - 1 [X.] 28.15 - juris Rn. 41 m.w.N. und vom 11. April 2017 - 1 [X.] 1.17 - Rn. 27 f.).