Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 25.02.2021, Az. 1 WB 25/20

Der Antragsteller wendet sich gegen seine Rückversetzung von einem Auslandsdienstposten in [X.] nach [X.].

...

Mit Verfügung des [X.] vom 11. Dezember 2018 war er mit einer voraussichtlichen Verwendungsdauer bis 31. Oktober 2020 auf den Dienstposten des [X.] beim Dienstältesten [X.] Offizier/[X.] Anteil [X.] versetzt worden.

Mit E-Mail vom 19. Mai 2020 teilte das Kommando Streitkräftebasis mit, dass es als Bedarfsträger keine Veranlassung für eine Verlängerung der Verwendungsdauer des Antragstellers sehe. Mit Vororientierung vom selben Tage informierte daraufhin das [X.] den Antragsteller über die Absicht, ihn zum 1. November 2020 mit einer voraussichtlichen Verwendungsdauer bis 31. März 2021 auf ein dienstpostenähnliches Konstrukt beim Multinationalen Kommando ... in [X.] zu versetzen. Mit E-Mail vom 29. Mai 2020 nahm die zuständige Vertrauensperson beim Bundeswehrkommando [X.] hierzu Stellung.

Am 25. Juni 2020 teilte das [X.] dem Antragsteller telefonisch die Absicht mit, ihn ab 1. November 2020 nicht nach [X.], sondern auf ein dienstpostenähnliches Konstrukt beim Kommando ... in D. zu versetzen.

Mit Verfügung Nr. ... vom 25. Juni 2020, eröffnet am 1. Juli 2020, versetzte das [X.] den Antragsteller zum 1. November 2020 - mit Dienstantritt am 2. November 2020 und einer voraussichtlichen Verwendungsdauer bis 30. April 2021 - auf ein dienstpostenähnliches Konstrukt (Stabsoffizier z.b.V.) beim Kommando ... in D.

Hiergegen erhob der Antragsteller mit Schreiben vom 14. Juli 2020 Beschwerde. Zur Begründung trug er vor, dass die für [X.] übliche Dauer von drei Jahren ohne stichhaltige Gründe verkürzt worden sei. Es bestehe keine dienstliche Notwendigkeit für die Versetzung, weil kein besetzbarer regulärer Dienstposten vorhanden sei. Versetzungen seien nur zu den Terminen 1. April und 1. Oktober eines jeden Jahres zulässig. Auch sei die ihm zustehende Schutzfrist von sechs Monaten nicht eingehalten worden.

Die im Hinblick auf die Änderung des neuen [X.] erneut angehörte Vertrauensperson beim Bundeswehrkommando [X.] nahm unter dem 31. Juli 2020 [X.] zur Versetzung Stellung. Sie wies darauf hin, dass nunmehr eine Schutzfrist von sechs Monaten zu gewähren sei.

Mit Bescheid vom 20. August 2020, ausgehändigt am 15. September 2020, wies das [X.] die Beschwerde zurück. Zur Begründung führte es aus, dass ein dienstliches Erfordernis für eine Versetzung regelmäßig vorliege, wenn eine befristete Auslandsverwendung ende. In einem solchen Fall sei es auch zulässig, von den grundsätzlich vorgesehenen Versetzungsterminen 1. April und 1. Oktober abzuweichen; die Abweichung sei zudem mit Billigung der Leitung des [X.] erfolgt. Die Versetzung auf ein dienstpostenähnliches Konstrukt sei für Auslandsrückkehrer gemäß Nr. 2.2.10 ZDv [X.]/4 zulässig. Allerdings sei die dem Antragsteller zustehende sechsmonatige Schutzfrist unterschritten; das [X.] sei deshalb angewiesen worden, das Dienstantrittsdatum auf den 4. Januar 2021 zu korrigieren. [X.] wegen der Änderung des [X.] in [X.] seien im Beschwerdeverfahren geheilt worden.

Die Änderung des Dienstantrittsdatums auf den 4. Januar 2021 erfolgte mit 1. Korrektur zu der angefochtenen Versetzungsverfügung vom 25. August 2020.

Mit Schriftsatz seines Bevollmächtigten vom 21. September 2020 hat der Antragsteller die Entscheidung des [X.] beantragt. Das [X.] hat den Antrag mit seiner Stellungnahme vom 6. Oktober 2020 dem Senat vorgelegt.

Zur Begründung führt der Antragsteller, ergänzend zu seinem Beschwerdevorbringen, insbesondere aus:

Der Antragsteller beantragt,

Das [X.] beantragt,

Mit dem Ablauf der vorgesehenen Dauer der Auslandsverwendung habe ein dienstliches Erfordernis für die Rückversetzung nach [X.] vorgelegen. Die Zerwürfnisse des Antragstellers mit seinen Vorgesetzten in [X.] seien für die Versetzung unerheblich. Die von ihm vorgebrachten familiären Gründe seien bei der Entscheidung berücksichtigt worden, stellten jedoch keine außergewöhnlichen Umstände von derartigem Gewicht dar, dass sie eine Versetzung nach [X.] geboten hätten; zudem betrage die voraussichtliche Verwendungsdauer in [X.] nur vier Monate. Die Prüfung der anschließenden Verwendung des Antragstellers sei noch nicht abgeschlossen. Eventuelle [X.] seien geheilt. Insbesondere sei auch die Vertrauensperson nach Änderung des vorgesehenen [X.] nochmals angehört worden und deren Stellungnahme ausdrücklich mit der Verlängerung der Schutzfrist aufgegriffen worden. Die Schutzfrist von sechs Monaten sei gewahrt. Maßgeblich für deren Berechnung sei nicht das Datum der Versetzung, sondern das Datum des Dienstantritts. Anspruch auf eine darüber hinausgehende Schutzfrist habe der Antragsteller nicht; das Ende seiner Auslandsverwendung sei ihm von Beginn an bekannt gewesen und könne ihn deshalb nicht überraschen.

Mit Beschluss vom 9. Dezember 2020 - 1 [X.] 15.20 - hat der Senat einen Antrag des Antragstellers, die aufschiebende Wirkung des Antrags auf gerichtliche Entscheidung anzuordnen, abgelehnt.

Wegen der Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Akten Bezug genommen. Die Beschwerdeakte des [X.], die Personalgrundakte des Antragstellers und die Akten des Verfahrens des vorläufigen Rechtsschutzes haben dem Senat bei der Beratung vorgelegen.

Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung hat keinen Erfolg.

1. a) Der (sinngemäß zu ergänzende) Antrag, die Versetzungsverfügung Nr. ... des [X.] vom 25. Juni 2020 (i.d.F. der 1. Korrektur vom 25. August 2020) in Gestalt des [X.] des [X.] vom 20. August 2020 aufzuheben, ist zulässig.

b) Ob auch der darüber hinausgehende Antrag, das [X.] zu verpflichten, über die künftige dienstliche Verwendung des Antragstellers unter Beachtung der einschlägigen Bestimmungen und der Rechtsauffassung des Senats neu zu entscheiden, zulässig ist, kann dahingestellt bleiben. Zweifel daran bestehen zum einen, weil sich der Antragsteller nach seiner Argumentation in erster Linie gegen seine Wegversetzung von seinem bisherigen [X.] wendet, wofür das Anfechtungsbegehren hinreichenden Rechtsschutz bietet. Zum anderen ist es nach ständiger Rechtsprechung des Senats (vgl. z.[X.] [X.], Beschluss vom 25. August 2016 - 1 [X.] 7.16 - juris Rn. 22 m.w.[X.]) erforderlich, dass bei einem Versetzungsverlangen - spätestens im Beschwerdeverfahren - ein konkreter (Ziel-)Dienstposten bezeichnet wird, was hier nicht der Fall ist.

2. Der Antrag ist jedenfalls insgesamt unbegründet.

Die angefochtene Versetzungsverfügung Nr. ... des [X.] vom 25. Juni 2020 (i.d.F. der 1. Korrektur vom 25. August 2020) in Gestalt des [X.] des [X.] vom 20. August 2020 ist rechtmäßig. Der Antragsteller hat deshalb auch keinen Anspruch auf erneute Entscheidung über seine künftige dienstliche Verwendung.

Nach ständiger Rechtsprechung des Senats hat ein Soldat grundsätzlich keinen Anspruch auf eine bestimmte örtliche oder fachliche Verwendung. Ein dahin gehender Anspruch lässt sich auch nicht aus der Fürsorgepflicht ableiten. Über die Verwendung eines Soldaten entscheidet der zuständige Vorgesetzte oder die zuständige personalbearbeitende Stelle nach pflichtgemäßem Ermessen (stRspr, vgl. [X.], Beschluss vom 25. September 2002 - 1 [X.] 30.02 - [X.] 236.1 § 3 SG Nr. 30 S. 24 m.w.[X.]). Diese Ermessensentscheidung kann vom Wehrdienstgericht nur darauf überprüft werden, ob der Vorgesetzte oder die personalbearbeitende Stelle den Soldaten durch Überschreiten oder Missbrauch dienstlicher Befugnisse in seinen Rechten verletzt (§ 17 Abs. 3 Satz 2 [X.]O) bzw. die gesetzlichen Grenzen des ihm bzw. ihr zustehenden Ermessens überschritten oder von diesem in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht hat (§ 23a Abs. 2 Satz 1 [X.]O i.[X.]m. § 114 VwGO). Die gerichtliche Überprüfung richtet sich auch darauf, ob die vom [X.] im Wege der Selbstbindung in Verwaltungsvorschriften festgelegten Maßgaben und Verfahrensregeln eingehalten sind (vgl. [X.], Beschluss vom 27. Februar 2003 - 1 [X.] 57.02 - [X.]E 118, 25 <27>), wie sie sich hier insbesondere aus der Zentralen Dienstvorschrift [X.]/37 zur "Versetzung, Dienstpostenwechsel und Kommandierung von Soldatinnen und Soldaten" (entspricht dem bis 14. Juni 2020 geltenden [X.]/46) ergeben.

a) Für die Versetzung des Antragstellers zum 1. November 2020 besteht ein dienstliches Erfordernis (Nr. 204 Buchst. a [X.] [X.]/37).

Gemäß Nr. 205 Buchst. e [X.] [X.]/37 liegt ein dienstliches Erfordernis für eine Versetzung regelmäßig vor, wenn - wie hier - eine befristete Auslandsverwendung endet. Die Verwendung des Antragstellers beim Dienstältesten [X.] Offizier/[X.] Anteil [X.] war durch die zugrunde liegende Verfügung des [X.] vom 11. Dezember 2018 von Beginn an auf eine voraussichtliche Verwendungsdauer bis zum 31. Oktober 2020 angelegt. Es ist damit zum einen kein Fall einer nachträglichen Verkürzung der festgesetzten Verwendungszeit gegeben (Nr. 101 Punkt 5 [X.] [X.]). Ebensowenig ist auf der anderen Seite ein dienstliches Erfordernis für eine Verlängerung der Auslandsverwendung ersichtlich, nachdem das Kommando Streitkräftebasis als Bedarfsträger unter dem 19. Mai 2020 erklärt hat, dass es keine Veranlassung für eine Verlängerung der Verwendungsdauer des Antragstellers sehe, und auch der Antragsteller selbst davon ausgeht, dass sein weiterer Verbleib in [X.] zu einer Doppelbesetzung führen würde.

Unerheblich ist, dass die Verwendungsdauer des Antragstellers, der bereits zuvor vom Oktober 2011 bis September 2015 vier Jahre lang beim [X.] in E. eingesetzt war, bei seiner erneuten Versetzung in die [X.] mit knapp zwei Jahren weniger als die grundsätzlich vorgesehenen drei Jahre beträgt (Nr. 101 Punkt 2 [X.] [X.] zur "Verwendung von Soldatinnen und Soldaten im Ausland"). Es ist weder vorgetragen noch ersichtlich, dass die ausnahmsweise kürzere Befristung auf sachwidrigen Erwägungen beruht. Da die Verwendungsdauer bereits mit der Versetzungsverfügung bestimmt war, kann sie - schon aus Gründen der zeitlichen Abfolge - nicht im Zusammenhang mit den Unstimmigkeiten stehen, die im Verhältnis zwischen dem Antragsteller und seinen Vorgesetzten im Verlauf seiner Auslandsverwendung eingetreten sind. Die Rückversetzung des Antragstellers nach [X.] stützt sich denn auch ausdrücklich nicht auf Nr. 205 Buchst. g [X.] [X.]/37 (sog. Spannungsversetzung), sondern allein auf das planmäßige Ende der Verwendungsdauer im Ausland (Nr. 205 Buchst. e [X.] [X.]/37). Im vorliegenden Verfahren sind daher auch die Ausführungen zu gegen ihn gerichteten disziplinaren Vorermittlungen, die der Antragsteller - nach dem Beschluss im Eilverfahren - mit Schriftsatz vom 10. Dezember 2020 zum Gegenstand seines Vortrags gemacht hat, nicht entscheidungserheblich.

Unschädlich ist schließlich, dass die Versetzung nicht zu einem der grundsätzlich vorgesehenen Veränderungstermine 1. April oder 1. Oktober (Nr. 226 Satz 1 [X.] [X.]/37) vorgenommen wurde. Bei der Versetzung wegen des Endes einer befristeten Auslandsverwendung handelt es sich um einen atypischen Fall, der eine Ausnahme rechtfertigt. Unabhängig davon ist die Abweichung zulässig, weil sie nach dem unwidersprochenen Vortrag des [X.] mit Billigung der Leitung des [X.] erfolgte (Nr. 228 [X.] [X.]/37).

b) Keinen rechtlichen Bedenken begegnet auch die Zuversetzung auf ein dienstpostenähnliches Konstrukt (Stabsoffizier z.b.[X.]) beim Kommando ... in D.

Der Antragsteller hat nichts vorgetragen, was gegen seine Eignung für einen Einsatz bei dieser höheren Kommandobehörde spräche. Die Nutzung einer Planstelle z.b.[X.] ist gemäß Nr. 2.2.10 [X.] [X.]/4 für längstens sechs Monate für Soldaten zulässig, die - wie der Antragsteller - aus dem Ausland zurückversetzt werden, wenn der vorgesehene Dienstposten nicht vorgehalten werden kann. Das [X.] hat hierzu erklärt, dass die Planung für die weitere Verwendung des Antragstellers noch nicht abgeschlossen sei. Die zulässige Höchstdauer der Zwischenverwendung z.b.[X.] ist mit einer formalen Dauer von exakt sechs Monaten (1. November 2020 bis 30. April 2021, bei tatsächlichem Dienstantritt am 4. Januar 2021) nicht überschritten.

Der Versetzung zum Kommando Heer steht nicht entgegen, dass für den Antragsteller ursprünglich eine Zwischenverwendung - ebenfalls auf einem dienstpostenähnlichen Konstrukt mit einer Dauer von fünf Monaten - beim Multinationalen Kommando ... in [X.] beabsichtigt war. Aus der Vororientierung vom 19. Mai 2020 kann der Antragsteller keinen Anspruch auf eine entsprechende Versetzung ableiten, weil es sich dabei lediglich um die informatorische Mitteilung einer Planungsabsicht handelt (stRspr, vgl. [X.], Beschluss vom 21. März 2019 - 1 [X.] 37.18 - [X.] 450.1 § 17 [X.]O Nr. 105 Rn. 14 m.w.[X.]). Da die Vororientierung keine dienstliche Maßnahme darstellt, unterliegt ihre Änderung nicht den Schranken der §§ 48 ff. VwVfG.

Die Änderung von inländischer Dienststelle und Dienstort erfolgte im Ergebnis auch ohne Verfahrensfehler. Ob das Telefongespräch am 25. Juni 2020 eine ordnungsgemäße Anhörung des Antragstellers (Nr. 211 [X.] [X.]/37) darstellt, erscheint im Hinblick darauf, dass die Versetzungsverfügung vom selben Tag datiert, zweifelhaft. Die Anhörung wurde jedoch jedenfalls im Beschwerdeverfahren wirksam nachgeholt, in dem sich der Antragsteller ausführlich mit Schreiben vom 14. Juli 2020 äußerte (§ 45 Abs. 1 Nr. 3 und Abs. 2 VwVfG). Da es sich um eine gegenüber der Vororientierung wesentliche Änderung handelte, war auch die erneute Anhörung der Vertrauensperson geboten (§ 24 Abs. 1 Nr. 1 [X.]). Nachdem diese vor Erlass der Versetzungsverfügung versäumt worden war, wurde sie zulässigerweise nachgeholt (vgl. [X.], Beschluss vom 6. August 2020 - 1 [X.] 9.20 - juris Rn. 40 m.w.[X.]) und mit der Stellungnahme der Vertrauensperson vom 31. Juli 2020 abgeschlossen, wobei diese in Gestalt der Verschiebung des Dienstantritts aufgrund der sechsmonatigen Schutzfrist auch erkennbar in die Beschwerdeentscheidung und die 1. Korrektur der Versetzungsverfügung einging (§ 24 Abs. 3 [X.]).

Die Versetzung nach [X.] statt an den Standort [X.], in dessen Nähe sich die Familienwohnung des Antragstellers befindet, verletzt schließlich - auch unter Ermessensgesichtspunkten - keine Vorschriften zum Schutz von Ehe und Familie. Aus der Zentralen Dienstvorschrift [X.]/6 zur "Vereinbarkeit von Familie und Beruf/Dienst" ergeben sich für den vorliegenden Sachverhalt lediglich personalpolitische Programmsätze und keine subjektiven Rechtspositionen (vgl. [X.], Beschluss vom 29. Januar 2020 - 1 [X.] 65.19 - juris Rn. 24). Schwerwiegende persönliche Gründe im Sinne von [X.] und 207 [X.] [X.]/37 sind weder vorgetragen noch ersichtlich. Im Übrigen wurden die vom Antragsteller vorgebrachten familiären Umstände bei der Entscheidung über die Versetzung berücksichtigt, ihnen aber kein Vorrang vor den dienstlichen Interessen (Nr. 102 [X.] [X.]/37) eingeräumt. Dies begegnet vor allem deshalb keinen rechtlichen Bedenken, weil die Familie (Ehefrau und schulpflichtiges Kind) nicht mit dem Antragsteller für die Dauer seiner Auslandsverwendung nach [X.] gezogen, sondern am Familienwohnort verblieben ist; für die Familie des Antragstellers folgen deshalb aus der hier strittigen Versetzung unmittelbar keine Veränderungen. Für den Antragsteller ergibt sich als Belastung eine viermonatige Phase des Pendelns zwischen Dienststelle und Familienwohnung, die hinnehmbar erscheint, zumal sie der Zusammenführung der Familie näherkommt als ein weiteres Hinausschieben der Rückkehr nach [X.].

c) Die - mangels Vorliegens eines Ausnahmetatbestands (Nr. 226 Satz 5 [X.] [X.]/37) zu beachtende - sechsmonatige Schutzfrist bei Versetzungen an einen anderen Ort als den bisherigen Dienstort (Nr. 226 Satz 2 [X.] [X.]/37) ist gewahrt, wobei deren Verletzung ohnehin nur den Zeitpunkt des Dienstantritts, nicht aber die Rechtmäßigkeit der Versetzung als solche berühren würde (stRspr, vgl. zur Vorläufervorschrift der Nr. 602 Satz 1 [X.] [X.], Beschluss vom 26. November 2015 - 1 [X.] 34.15 - juris Rn. 30 m.w.[X.]).

Die Schutzfrist begann mit der Bekanntgabe der angefochtenen Versetzung am 1. Juli 2020 (Nr. 226 Satz 3 [X.] [X.]/37). Fristende ist gemäß Nr. 226 Satz 4 [X.] [X.]/37 das "Datum der Versetzung". Dem Antragsteller ist zuzugeben, dass bei einer am Wortlaut der Dienstvorschrift orientierten Auslegung vieles dafürspräche, unter dieser Formulierung den formalen Zeitpunkt der Besetzung des entsprechenden Dienstpostens mit dem Soldaten zu verstehen, wie er auf der Versetzungsverfügung in der Zeile "zu führen ab" eingetragen ist. Da der Antragsteller ab dem 1. November 2020 als Stabsoffizier z.b.[X.] beim Kommando Heer geführt wird, wäre vorliegend die sechsmonatige Schutzfrist nicht gewahrt.

Ermessenslenkende Verwaltungsvorschriften unterliegen jedoch keiner eigenständigen Auslegung wie Rechtsnormen. Entscheidend ist vielmehr, wie die zuständigen Behörden die Verwaltungsvorschrift im maßgeblichen Zeitpunkt in ständiger Praxis gehandhabt haben und in welchem Umfang sie infolgedessen an den Gleichheitssatz (Art. 3 Abs. 1 GG) gebunden sind (vgl. [X.], Urteil vom 16. Juni 2015 - 10 C 15.14 - [X.]E 152, 211 Rn. 24). Eine Verletzung des Gleichbehandlungsgebots liegt darum nicht vor, wenn im Einzelfall entsprechend einer allgemein geübten Praxis verfahren wird, mag diese auch vom Wortlaut einer Verwaltungsvorschrift nicht gedeckt sein (vgl. [X.], Beschlüsse vom 28. Mai 2008 - 1 [X.] 19.07 - [X.] 449 § 3 SG Nr. 44 Rn. 3 sowie zuletzt vom 26. November 2020 - 1 [X.] 20.20 - Rn. 21).

Nach der dem Senat aus zahlreichen Verfahren bekannten und von dem [X.] und dem [X.] auch hier zugrundegelegten ständigen Praxis kommt es für die Wahrung der Schutzfrist nicht auf das Datum, ab dem der Soldat formal auf dem Dienstposten geführt wird, sondern auf das Datum des tatsächlichen Dienstantritts an. Liegen zwischen der Bekanntgabe der Versetzung und dem angeordneten Dienstantritt am neuen Dienstort mindestens sechs Monate, so ist die Schutzfrist der Nr. 226 Satz 2 [X.] [X.]/37 gewahrt. Gegen diese Praxis bestehen keine rechtlichen Bedenken. Sie entspricht dem Schutzzweck der Vorschrift, nämlich dem Soldaten effektiv sechs Monate Gelegenheit zu geben, seine persönlichen Verhältnisse und ggf. auch die seiner Familie auf die Veränderungen einzustellen, bevor er seinen Dienst am neuen Dienstort tatsächlich aufnimmt.

Nachdem - veranlasst durch die Beschwerde des Antragstellers - das Datum seines Dienstantritts durch die 1. Korrektur zur Versetzungsverfügung vom 2. November 2020 auf dem 4. Januar 2021 geändert wurde, wurde ihm die Versetzung zum Kommando ... in D. mehr als sechs Monate vorher bekannt gegeben (Nr. 226 Satz 2 und 3 [X.] [X.]/37).