Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 21.03.2013, Az. 6 AZR 401/11

Die Parteien streiten über den Anspruch auf eine übertarifliche Ausgleichs- bzw. Differenzzulage zur Besitzstandswahrung für eine frühere [X.].

Die Klägerin ist seit dem 1. August 1990 als Justizangestellte beim beklagten Land beschäftigt. Auf das Arbeitsverhältnis findet der Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst der Länder ([X.]) vom 12. Oktober 2006 Anwendung. Das Arbeitsverhältnis ruhte seit etwa 2000 bis einschließlich September 2008, dabei seit dem 23. September 2002 wegen [X.] zur Kinderbetreuung. Die Klägerin wurde unmittelbar nach der Wiederaufnahme ihrer Tätigkeit am 1. Oktober 2008 einer Serviceeinheit des [X.] zugeordnet, aber zunächst bis Ende Februar 2009 in der Datenerfassung eingesetzt.

Mit Wiederaufnahme der Tätigkeit zahlte das beklagte Land der Klägerin eine monatliche Zulage von 53,65 [X.] brutto. Dabei handelte es sich um eine besitzstandswahrende Leistung auf die der Klägerin mit Schreiben vom 6. Februar 1995 gewährte widerrufliche [X.] nach der Protokollnotiz Nr. 4 zu Teil II Abschn. [X.]. I der Anlage 1a zum [X.] in der bis zum 31. Dezember 1983 geltenden Fassung (künftig: Protokollnotiz Nr. 4) iVm. den Richtlinien des beklagten [X.] für die Gewährung von [X.]n an Angestellte im Schreibdienst idF vom 1. September 1970. Diese [X.] erhielten Angestellte, die sich durch herausragende Leistungen und besondere Zuverlässigkeit auszeichneten. Sie verminderte sich jeweils um den Betrag, um den sich die Grundvergütung durch Erreichen der nächsten Lebensaltersstufe erhöhte, sowie um die Zulage, die Schreibkräften nach der Fußnote 1 zu diesem Abschnitt nach zwölfjähriger Bewährung gezahlt wurde. Gemäß § 8 Abs. 1 Buchst. b des Tarifvertrags über Zulagen an Angestellte vom 17. Mai 1982 (Zulagen TV) wurde die [X.] teilweise auf die allgemeine Zulage nach § 2 Abs. 1 Zulagen TV angerechnet. Seit dem 1. Mai 2004 war der [X.] im [X.] auf höchstens 48,00 [X.] festgelegt.

Durch Tarifvertrag zur Änderung der Anlage 1a zum [X.] (Angestellte in Serviceeinheiten bei Gerichten und Staatsanwaltschaften) vom 29. November 2000 (künftig: [X.] vom 29. November 2000) wurden die Eingruppierungsvorschriften für Angestellte im Justizverwaltungsdienst (Teil II Abschn. [X.]. I der Anlage 1a zum [X.] für den Bereich des [X.] und der [X.]) um Vorschriften zur Eingruppierung für Angestellte in Serviceeinheiten bei Gerichten und Staatsanwaltschaften ergänzt. Danach war für Angestellte in Serviceeinheiten [X.] die [X.]. VII Fallgruppe 1 a [X.]. Für Angestellte, die bisher eine [X.] erhalten hatten und deren Bezüge sich unmittelbar durch das Inkrafttreten der neuen Tätigkeitsmerkmale am 1. Januar 2001 verminderten, bestimmte der [X.] vom 29. November 2000:

Die [X.] hat mit Schreiben ihrer Geschäftsstelle vom 2. Februar 2001 keine Bedenken dagegen erhoben, § 2 Nr. 2 [X.] vom 29. November 2000 auch auf Angestellte anzuwenden, die erst nach dem 1. Januar 2001 aus dem Schreibdienst in Serviceeinheiten umgesetzt wurden.

Der [X.] sieht keine entsprechende [X.] mehr vor. Das Überleitungsrecht enthält insoweit keinen Bestandsschutz. Nach Ziff. 5.1.4 Buchst. c der Durchführungshinweise der [X.] vom 18. August 2006 war für die Berechnung des [X.] bei der Überleitung in den [X.] ungeachtet der Kürzungsvorschrift des § 8 Abs. 1 Satz 1 Zulagen TV die ungekürzte allgemeine Zulage zugrunde zu legen. Weiter heißt es:

Auch eine Nachfolgeregelung für die Übergangsvorschrift nach § 2 Nr. 2 [X.] vom 29. November 2000 ist weder im [X.] noch im [X.] getroffen. Die Durchführungshinweise der [X.] vom 18. August 2006 enthalten dazu ebenfalls keine Angaben. Insoweit bestimmte jedoch der Erlass des [X.] vom 10. Februar 2009 (2512-104.96):

Die weiteren Ausführungen in diesem Erlass betreffen die Möglichkeit eines Aufstiegs in die [X.]. VI b [X.] für Beschäftigte, die nach dem 31. Oktober 2006 aus dem Schreibdienst unter Beibehaltung ihrer [X.] in Serviceeinheiten wechseln.

Mit Schreiben vom 27. März 2009 widerrief das beklagte Land die der Klägerin mit Schreiben vom 6. Februar 1995 bewilligte [X.] rückwirkend zum 1. Oktober 2008. Zur Begründung ist ausgeführt:

Anschließend zog das beklagte Land vom Gehalt der Klägerin für April 2009 die ihr bis dahin gezahlte Zulage von insgesamt 314,42 [X.] ab. Im Hinblick auf die Aussetzung dieser Rückzahlungsforderung durch Schreiben des beklagten [X.] vom 22. Juni 2009 begehrt die Klägerin mit ihrer am 20. Juli 2009 eingegangenen Klage die Zahlung der Zulage seit April 2009.

Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, die Anforderungen für die Zahlung der streitbefangenen Zulage seien erfüllt. Sie werde allein deswegen gegenüber anderen, vergleichbaren Mitarbeiterinnen ungleich behandelt, weil das Arbeitsverhältnis wegen des [X.] zur Kinderbetreuung am 31. Oktober 2006 geruht habe. Im Übrigen stelle die Nichtanerkennung des [X.] wegen Kindererziehung einen Verstoß gegen § 611a BGB sowie §§ 1, 3 Abs. 2 AGG dar.

Nach rechtskräftiger Abweisung eines Antrags auf zukünftige Leistung hat die Klägerin zuletzt beantragt,

Das beklagte Land hat zur Begründung seines Klageabweisungsantrags zuletzt ausgeführt, die [X.] sei nur so lange außertariflich als persönliche Besitzstandszulage fortzuzahlen, wie die bisherigen Voraussetzungen fortbestünden. Der Klägerin habe aber während der [X.] ihrer Tätigkeit in der Datenerfassung die [X.] nicht zugestanden, weil sie die erforderliche Anschlagzahl dort von vornherein nicht habe erreichen können. Außerdem sei gemäß Ziff. 5.1.4 Buchst. c der Durchführungshinweise der [X.] vom 18. August 2006 zu § 5 Abs. 2 Satz 3 [X.] Voraussetzung für die Besitzstandszulage, dass die [X.] am 31. Oktober 2006 gezahlt worden sei. Daran fehle es vorliegend.

Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben. Das [X.]arbeitsgericht hat die hiergegen eingelegte Berufung zurückgewiesen. Mit der vom [X.]arbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt das beklagte Land sein Ziel der Klageabweisung weiter.

Während des Revisionsverfahrens ist die Entgeltordnung zum [X.] (Anlage A zum [X.]) mit Wirkung zum 1. Januar 2012 durch den [X.] Nr. 4 zum [X.] vom 2. Januar 2012 in [X.] getreten. Im Teil II Abschn. 12 Unterabschn. 1 der Entgeltordnung zum [X.] ist die Eingruppierung der Beschäftigten bei Gerichten und Staatsanwaltschaften geregelt. Danach sind die Beschäftigten in Serviceeinheiten bei Gerichten und Staatsanwaltschaften in die [X.] 6, Fallgruppe 4, eingruppiert, wenn keine Heraushebungsmerkmale vorliegen. Zu einer eventuell noch nach § 2 Nr. 2 [X.] vom 29. November 2000 zu zahlenden [X.] enthält die Entgeltordnung zum [X.] keine ausdrücklichen Regelungen. Die [X.] hat in den [X.] vom 30. März 2012 jedoch keine Bedenken gegen eine Anwendung des § 29a Abs. 2 [X.] erhoben.

Die Revision des beklagten [X.] ist teilweise begründet. Der Klägerin stand seit Wiederaufnahme der Tätigkeit am 1. Oktober 2008 bis zum 31. Dezember 2011 eine Ausgleichszulage nach § 2 Nr. 2 [X.] vom 29. November 2000 iVm. dem Erlass des beklagten [X.] vom 10. Februar 2009 zu. Das [X.]arbeitsgericht hat jedoch nicht feststellen können, ob die Klägerin auch für die [X.] seit dem 1. Januar 2012 noch eine (statische) Differenzzulage in entsprechender Anwendung des § 29a Abs. 2 Satz 4 [X.] beanspruchen kann. Das führt insoweit zur Aufhebung des [X.]erufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das [X.]arbeitsgericht (§ 562 Abs. 1, § 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

A. Der Feststellungsantrag ist zulässig.

I. Die Klägerin hat beantragt, die Verpflichtung des beklagten [X.], an sie eine Zulage von „derzeit“ 53,65 Euro brutto pro Monat zu zahlen, festzustellen. Die gebotene Auslegung dieses Antrags ergibt, dass die Klägerin entgegen dieser missverständlichen Formulierung allein das Klageziel verfolgt, den Anspruch auf die streitbefangene Zulage dem [X.]runde nach festzustellen. In dieser Auslegung ist der Antrag hinreichend bestimmt iSd. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Die für den Inhalt des Anspruchs maßgeblichen Umstände sind angegeben. Die Anspruchsgrundlagen hat die Klägerin - wenn auch nicht im Antrag, so doch in den die Klage begründenden Ausführungen - angeführt. Die Parteien streiten nur über die Frage, ob durch den Sonderurlaub der Klägerin im [X.]punkt ihrer Überleitung in den [X.] der streitbefangene Anspruch dem [X.]runde nach entfallen ist. Streitgegenstand und Umfang der gerichtlichen Prüfungs- und Entscheidungsbefugnis sind damit klar umrissen. Insoweit kann mit [X.] entschieden werden. [X.]erechnung und Höhe der Zulage sind bei interessengerechter Auslegung des [X.] tatsächlich nicht [X.]egenstand des Rechtsstreits. Die Klägerin geht vielmehr davon aus, dass das beklagte Land ihr im Fall ihres Obsiegens im vorliegenden Rechtsstreit die Zulage in der Höhe gewähren wird, wie sie sich aus übertariflichen Regelungen, deren Voraussetzungen feststehen, ergibt. Der bezifferte [X.]etrag ist lediglich als [X.] angeführt und steht zwischen den Parteien nicht im Streit. In diesem Fall ist eine [X.]ezifferung des festzustellenden Anspruchs, den das [X.] in der vorliegenden Konstellation nur seinem [X.]estand nach feststellt, zur Erfüllung des [X.] nicht erforderlich (vgl. [X.] 27. Januar 1998 - 3 [X.] - zu [X.] der [X.]ründe; [X.]/Jonas/[X.] ZPO 22. Aufl. § 256 Rn. 77).

II. In dieser Auslegung besteht auch das erforderliche Feststellungsinteresse an einer unbezifferten Feststellung. Mit einem solchen Antrag wird gerade das Ziel verfolgt, den Prozess von Auseinandersetzungen über die konkrete Höhe des festzustellenden Anspruchs freizuhalten. Angesichts des Prozessverhaltens des beklagten [X.], das nie in Zweifel gezogen hat, dass es einen bestehenden Anspruch der Klägerin in [X.] erfüllen wird, entspricht es der Prozesswirtschaftlichkeit, den [X.]erechnungsaufwand, der zur [X.]ezifferung der Klage erforderlich ist, erst dann zu betreiben, wenn geklärt ist, dass und auf welcher Anspruchsgrundlage der Klägerin die begehrte Zulage zusteht (vgl. [X.] 16. Januar 1996 - 3 [X.] - zu [X.] 2 der [X.]ründe, [X.]. 3 Nr. 222 = EzA [X.][X.] Art. 3 Nr. 50; [X.]/Jonas/[X.] ZPO 22. Aufl. § 256 Rn. 50).

[X.]. Die Klägerin hatte seit ihrem mit Wiederaufnahme der Tätigkeit erfolgten Wechsel in eine Serviceeinheit am 1. Oktober 2008 keinen Anspruch mehr auf die [X.] nach der Protokollnotiz Nr. 4 bzw. auf eine für diese Zulage unmittelbar zu gewährende besitzstandswahrende Zahlung als außertarifliche persönliche [X.]esitzstandszulage aufgrund von Ziff. 5.1.4 [X.]uchst. c der Durchführungshinweise der [X.] vom 18. August 2006. In der [X.] vom 1. Oktober 2008 bis zum Inkrafttreten der Entgeltordnung zum [X.] am 1. Januar 2012 bestand jedoch ein Anspruch auf die Ausgleichszulage nach § 2 Nr. 2 [X.] vom 29. November 2000 iVm. dem Erlass des beklagten [X.] vom 10. Februar 2009. Der Widerruf dieser Leistung stand nicht im Ermessen des beklagten [X.]. Deswegen ist entgegen der Annahme der Parteien und der Vorinstanzen für den Anspruch der Klägerin nicht maßgeblich, ob das beklagte Land im Zusammenhang mit dem Entzug der bis März 2009 gezahlten Zulage sein Ermessen iSv. § 315 Abs. 1 [X.][X.][X.] billig ausgeübt hat.

I. Der Klägerin stand seit Wiederaufnahme ihrer Tätigkeit am 1. Oktober 2008 die [X.] bzw. eine an deren Stelle getretene persönliche außertarifliche [X.]esitzstandszulage jedenfalls deshalb nicht mehr zu, weil sie aufgrund ihres zeitgleich erfolgten Wechsels in eine Serviceeinheit die persönlichen Anspruchsvoraussetzungen für diese Leistung nicht mehr erfüllte.

1. Die nach der Protokollnotiz Nr. 4 zu zahlende [X.] war als jederzeit widerrufliche Zulage ausgestaltet. Der Arbeitgeber hatte also die Entscheidung, ob er die Zulage gewähren wollte und ob er sie weiterzahlen wollte, nach billigem Ermessen iSv. § 315 Abs. 1 [X.][X.][X.] zu treffen (zu den dabei zu beachtenden Anforderungen vgl. [X.] 17. Oktober 1990 - 4 [X.] - [X.] §§ 22, 23 Zulagen Nr. 7).

2. Die Klägerin ist jedoch während ihres [X.] am 1. November 2006 als Angestellte im Schreibdienst in den [X.] übergeleitet worden. Die [X.] stand ihr seitdem nicht mehr zu.

a) Alle [X.]eschäftigten, die in einem über den 31. Oktober 2006 hinaus ununterbrochen fortbestehenden Arbeitsverhältnis zu einem Mitglied der [X.] standen, wurden zum Stichtag 1. November 2006 in den [X.] übergeleitet, soweit sie wie die Klägerin vom [X.]eltungsbereich dieses Tarifvertrags erfasst wurden. Das galt auch für [X.]eschäftigte, deren Arbeitsverhältnis an diesem Stichtag ruhte ([X.] in [X.] [X.]d. IV Stand Januar 2007 [X.] § 3 [X.] Rn. 2; [X.]/[X.]/[X.]gen/Wiese [X.] Stand Mai 2012 Teil IV/3 [X.] Rn. 45; [X.]/[X.]/Kiefer/Thivessen [X.] Stand Oktober 2006 Teil [X.] 3 § 3 [X.] Rn. 2).

b) Die [X.] nach der Protokollnotiz Nr. 4 ist im [X.] nicht mehr vorgesehen. In das Vergleichsentgelt war sie nicht einzubeziehen (vgl. für die [X.] nach der Protokollnotiz Nr. 3 zur Verg[X.]r. [X.] zu Teil II Abschn. [X.]. I der Anlage 1a zum [X.]AT [X.] 19. April 2012 - 6 [X.] - [X.] 400 [X.]AT Eingruppierung Schreibdienst Funktionszulage Nr. 3). Die [X.] war bereits im [X.]punkt ihrer [X.]ewährung mit Schreiben vom 6. Februar 1995 nicht mehr tariflich abgesichert und beruhte allein auf einer übertariflichen Handhabung des beklagten [X.]. Der Abschn. N des Teils II der Anlage 1a zum [X.]AT wirkte seit dem 1. Januar 1984 nur noch nach und wurde - im Unterschied zu den übrigen Abschnitten dieser Anlage - zum 1. Januar 1991 nicht wieder in [X.] gesetzt. Eine tarifliche Absicherung dieses [X.] war damit der [X.] der Tarifvertragsparteien entzogen (vgl. [X.] 19. April 2012 - 6 [X.] - Rn. 45, [X.] 400 [X.]AT Eingruppierung Schreibdienst Funktionszulage Nr. 4).

3. Die Zulage nach der Protokollnotiz Nr. 4 konnte allerdings, soweit sie mehr als 48,00 Euro im Monat betrug, soweit sie am 31. Oktober 2006 noch gezahlt wurde und soweit die bisherigen Voraussetzungen für die [X.]ewährung fortbestanden, außertariflich als persönliche [X.]esitzstandszulage neben dem Vergleichsentgelt weiter gezahlt werden (vgl. Ziff. 5.1.4 [X.]uchst. c der Durchführungshinweise der [X.] vom 18. August 2006). Nach Wiederaufnahme ihrer Tätigkeit ist die Klägerin jedoch nicht mehr im Schreibdienst eingesetzt worden. Jedenfalls deswegen stand der Klägerin ein Anspruch auf diese [X.]esitzstandszulage nicht mehr zu, weil sie deren Anspruchsvoraussetzungen nicht mehr erfüllte.

II. Die Klägerin ist unmittelbar mit Wiederaufnahme ihrer Tätigkeit am 1. Oktober 2008 einer Serviceeinheit des [X.] zugewiesen worden. Deshalb hatte sie seitdem Anspruch auf eine Ausgleichszulage nach § 2 Nr. 2 [X.] vom 29. November 2000 iVm. dem Erlass des beklagten [X.] vom 10. Februar 2009. Deren Anspruchsvoraussetzungen ergaben sich allein aus diesen Regelungen und standen nicht im Ermessen des beklagten [X.].

1. Der [X.] vom 29. November 2000 entfaltete im [X.]punkt seines Abschlusses tarifvertragliche Wirkung und konnte einzelvertraglich in [X.]ezug genommen werden. Zwar können nach der Rechtsprechung des [X.]undesarbeitsgerichts nachwirkende Tarifverträge nicht mit tariflicher Wirkung geändert werden, wenn die ändernden Normen erst im [X.] in [X.] treten. Nach dieser Rechtsprechung gelten derartige [X.]estimmungen auch nicht aufgrund einzelvertraglicher [X.]ezugnahme ([X.] 14. Februar 1973 - 4 [X.] - [X.]E 25, 34; 7. Dezember 1977 - 4 [X.] - AP TV[X.] § 4 Nachwirkung Nr. 9). Ob dieser im Schrifttum kritisierten Rechtsprechung (siehe die Nachw. zum [X.] in [X.] 5. Juli 2006 - 4 [X.] - Rn. 62, [X.]E 119, 1) zu folgen ist, kann dahinstehen. Der vorliegende Fall wird von dieser Rechtsprechung nicht erfasst. Die Tarifvertragsparteien haben mit dem [X.] vom 29. November 2000 nicht den zu diesem [X.]punkt immer noch lediglich nachwirkenden Teil II Abschn. N der Anlage 1a zum [X.]AT geändert, sondern den seit dem 1. Januar 1991 wieder in [X.] gesetzten Teil II Abschn. [X.]. I dieser Anlage. Sie haben diesen Abschnitt für Angestellte im Justizverwaltungsdienst um Eingruppierungsvorschriften für Angestellte in Serviceeinheiten ergänzt.

2. § 2 Nr. 2 [X.] vom 29. November 2000 erfasst allerdings nach dem eindeutigen Wortlaut und Regelungszweck dieser Vorschrift nur die Angestellten, die bereits bei Inkrafttreten dieser Vorschrift am 1. Januar 2001 in einer Serviceeinheit eingesetzt waren und deren [X.]ezüge sich durch die neuen Eingruppierungsmerkmale verminderten ([X.]/[X.]/[X.]gen/Wiese [X.]AT VergO [X.]L Stand Oktober 2003 Teil II T - [X.]. 1.3.2). Zu diesem Personenkreis gehört die Klägerin nicht. Zudem war auch für diese [X.]esitzstandsregelung keine Nachfolgeregelung im [X.] vorgesehen.

3. [X.] hat sich jedoch im Erlass vom 10. Februar 2009 damit einverstanden erklärt, § 2 Nr. 2 [X.] vom 29. November 2000 nicht nur dann anzuwenden, wenn der Wechsel aus dem Schreibdienst in die Serviceeinheiten erst nach dem 1. Januar 2001 erfolgt ist, sondern auch dann, wenn dies erst nach Inkrafttreten des [X.] geschehen ist. Diesen Inhalt des Erlasses hat das [X.]arbeitsgericht ohne Rechtsfehler seiner Prüfung zugrunde gelegt. Soweit das beklagte Land diese Ausführungen als rechtsfehlerhaft ansieht, missversteht es den eigenen Erlass. Es übersieht, dass sich die von ihm in [X.]ezug genommene Passage des Erlasses allein auf die Möglichkeit eines Aufstiegs des erfassten Personenkreises und nicht auf die unabhängig davon erfolgte Regelung zur übertariflichen Anwendung des § 2 Nr. 2 [X.] vom 29. November 2000 bezieht.

4. [X.] hat als Voraussetzung für den Anspruch auf die übertarifliche Ausgleichszulage im Erlass vom 10. Februar 2009 nur verlangt, dass die [X.]eschäftigten bereits am 31. Dezember 2000 die genannten Zulagen erhalten haben. Aus dem [X.] folgt jedoch, dass dieser Anspruch bei einem Wechsel in eine Serviceeinheit nach Inkrafttreten des [X.] darüber hinaus voraussetzte, dass in diesem [X.]punkt (noch) Anspruch auf die persönliche außertarifliche [X.]esitzstandszulage nach Maßgabe von Ziff. 5.1.4 [X.]uchst. c der Durchführungshinweise der [X.] vom 18. August 2006 bestand. Weiter war erforderlich, dass ein unmittelbarer Wechsel aus dem Schreibdienst in die Serviceeinheit vorlag. Der Klägerin stand danach Anspruch auf die Ausgleichszulage zu. Dieser Anspruch konnte nicht nach billigem Ermessen widerrufen werden. Eine Aufzehrung fand nur bei [X.] und Stufenaufstiegen statt.

a) Dem Anspruch der Klägerin stand nicht entgegen, dass ihr Arbeitsverhältnis im [X.]punkt ihrer Überleitung in den [X.] wegen der Inanspruchnahme von Sonderurlaub zur Kinderbetreuung geruht hatte und ihr deshalb die [X.] im maßgeblichen Stichmonat Oktober 2006 tatsächlich nicht gezahlt worden war.

aa) Auf § 9 Abs. 4 [X.] und die dazu vereinbarte Protokollerklärung Nr. 1, auf die das beklagte Land im Schreiben vom 27. März 2009 noch abgestellt hatte, kommt es dabei, wie das beklagte Land zwischenzeitlich erkannt hat, nicht an. § 9 Abs. 4 [X.] erfasst diese persönliche [X.]esitzstandszulage nicht.

bb) Entgegen der Auffassung des beklagten [X.] lässt sich Ziff. 5.1.4 [X.]uchst. c der Durchführungshinweise der [X.] vom 18. August 2006 schon nicht eindeutig entnehmen, dass [X.]eschäftigten, deren Arbeitsverhältnis am Stichtag der Überleitung in den [X.] geruht hat, die außertarifliche [X.]esitzstandszulage nicht zustehen sollte. Zwar heißt es in diesen [X.]: „soweit die [X.] für Angestellte im Schreibdienst am 31. Oktober 2006 noch gezahlt wird, kann der [X.]etrag … fortgezahlt werden“. Mit dieser Formulierung sollte jedoch nur der Regelfall des aktiven Arbeitsverhältnisses umschrieben werden und das Ziel der Regelung verdeutlicht werden. Dieses Ziel bestand darin, eine außertarifliche [X.]esitzstandszulage nur den Angestellten zu gewähren, bei denen der Anspruch auf die [X.] nicht bereits durch den Aufstieg in den [X.] und eventuell durch den Anspruch auf die [X.]ewährungszulage auf unter 48,00 Euro abgeschmolzen war. Eine explizite Ausnahmeregelung für ruhende Arbeitsverhältnisse lässt sich den [X.] dagegen nicht entnehmen.

cc) Selbst wenn die Durchführungshinweise der [X.] vom 18. August 2006 dahin zu verstehen sein sollten und vom beklagten Land einheitlich so angewendet worden wären, dass [X.]eschäftigte, die nach Inkrafttreten des [X.] in eine Serviceeinheit wechselten, keine Ausgleichszulage erhielten, wenn ihr Arbeitsverhältnis im [X.]punkt der Überleitung in den [X.] geruht hatte und ihnen deshalb die [X.] im [X.]punkt der Überleitung nicht gezahlt worden war, hätte die Klägerin dem [X.]runde nach den begehrten Anspruch auf die Ausgleichszulage nach Maßgabe des Erlasses vom 10. Februar 2009. Eine derartige [X.]ruppenbildung wäre mit dem arbeitsrechtlichen [X.]leichbehandlungsgrundsatz nicht zu vereinbaren. Dieser wird ungeachtet seiner umstrittenen dogmatischen Herleitung inhaltlich durch den [X.]leichheitssatz bestimmt. Er verbietet damit die sachlich ungerechtfertigte Schlechterstellung einzelner Arbeitnehmer gegenüber anderen Arbeitnehmern in vergleichbarer Lage sowie die sachfremde [X.]ruppenbildung (vgl. [X.] 15. November 2012 - 6 [X.] - Rn. 18). Auf die von der Revision angesprochene Tarifautonomie und den Willen der Tarifvertragsparteien kommt es dagegen nicht an. Wie ausgeführt, folgt der Anspruch allein aus einer jahrzehntelangen übertariflichen Praxis des beklagten [X.] hinsichtlich eines [X.], der nach Einschätzung der Tarifvertragsparteien bereits seit 1984 keine [X.]erechtigung mehr hatte.

(1) [X.] wollte mit der [X.]ewährung der Ausgleichszulage gemäß dem Erlass vom 10. Februar 2009 den [X.]esitzstand der betroffenen Schreibkräfte hinsichtlich der [X.] auch dann schützen, wenn diese vor dem Wechsel in eine Serviceeinheit in den [X.] übergeleitet worden waren. Eine derartige [X.]esitzstandssicherung ist zwar auf den ersten [X.]lick mit dem Zweck einer [X.], die eine bestimmte, überdurchschnittliche Leistung verlangt, die begriffsnotwendig von der aktuellen Tätigkeit abhängt und nicht verstetigt zu zahlen ist, nur schwerlich in Einklang zu bringen. Hinzu kommt, dass offenkundig auch eine zuverlässige, überdurchschnittlich leistungsfähige Schreibkraft in einer Serviceeinheit die ursprünglich mit der [X.] nach der Protokollnotiz Nr. 4 belohnte Leistung angesichts des gänzlich anderen Tätigkeitszuschnitts in der Serviceeinheit jedenfalls anfänglich nicht erbringen kann. [X.]eschützt werden sollte jedoch nicht eine bestimmte Leistung oder Leistungsfähigkeit, sondern allein das aus der bisherigen Tätigkeit erzielte Einkommen und die damit verbundene Entgelterwartung.

(2) Ausgehend von diesem Regelungszweck bestand kein sachlicher [X.]rund, der Klägerin den Anspruch auf die Zulage allein deshalb zu verwehren, weil sie im [X.]punkt ihrer Überleitung in den [X.] Sonderurlaub zur Kinderbetreuung genommen hatte und deshalb kein Entgelt bezog. Schreibkräfte, die nach Inkrafttreten des [X.] in eine Serviceeinheit wechselten, sollten nach dem im Erlass vom 10. Februar 2009 zum Ausdruck gekommenen Regelungswillen durch einen Wechsel in eine Serviceeinheit keine [X.] erleiden. Die nach Auffassung des beklagten [X.] zu schützende Entgelterwartung bestand auch in Fällen, in denen [X.]eschäftigte wie die Klägerin nach einem Ruhen des Arbeitsverhältnisses wegen [X.] zur Kinderbetreuung ihre Tätigkeit wieder aufnahmen. Der zu sichernde [X.]esitzstand wurde demnach von der Unterbrechung der Tätigkeit wegen des [X.] der Klägerin nicht berührt (vgl. [X.] 24. Mai 2012 - 6 [X.] - Rn. 23, [X.] 310 [X.] § 9 Nr. 1).

b) Ob die Klägerin am 31. Dezember 2000 die [X.] noch erhalten hat, wie es der Erlass vom 10. Februar 2009 verlangt, ist von den Parteien nicht vorgetragen worden. Ebenso wenig ist festgestellt, wann Mutterschutz und Erziehungsurlaub der Klägerin begonnen haben. Das kann jedoch dahinstehen. [X.] verwehrt der Klägerin die streitbefangene Zulage ausschließlich deshalb, weil sie im Oktober 2002 im Sonderurlaub zur Kinderbetreuung war. Es hält also selbst die Inanspruchnahme von Mutterschutz und/oder Erziehungsurlaub zum Stichtag 31. Dezember 2000 für unschädlich. Tatsächlich durfte es der Klägerin auch in diesem Zusammenhang nicht zum Nachteil gereichen, wenn sie am Stichtag aufgrund der Inanspruchnahme von Erziehungsurlaub keine [X.] erhalten hat. Insoweit war der zu sichernde [X.]esitzstand ebenfalls nicht von der tatsächlichen Erbringung einer bestimmten Leistung abhängig. [X.]esichert werden sollte eine Vergütungserwartung. Diese Erwartung bestand unabhängig vom Ruhen des Arbeitsverhältnisses am 31. Dezember 2000 im Fall der Wiederaufnahme der Tätigkeit fort.

c) Die Klägerin ist auch unmittelbar aus dem Schreibdienst in die Serviceeinheit gewechselt.

aa) Die Klägerin war allerdings unstreitig vom 1. Oktober 2008 bis zum 28. Februar 2009 „in der Datenerfassung“ eingesetzt. Welche Tätigkeiten sie dort erbracht hat, ist nicht vorgetragen und dementsprechend vom [X.]arbeitsgericht nicht festgestellt. Im [X.]punkt des Einsatzes der Klägerin in der Datenerfassung war die Eingruppierung der Angestellten in der Datenerfassung in Teil II Abschn. [X.] Unterabschn. V der Anlage 1a zum [X.]AT geregelt. Nach Abs. 1 der Vorbemerkungen zu Teil II Abschn. [X.] Unterabschn. V der Anlage 1a zum [X.]AT war die Datenerfassung die [X.]edienung eines [X.]eräts mit Tastatur oder mit sonstigen Erfassungshilfen, um Daten von Vorlagen zum Zwecke der Datenverarbeitung zu übertragen oder die Richtigkeit und Vollständigkeit der Datenerfassung zu prüfen und festgestellte Fehler zu berichtigen, ohne dass Daten inhaltlich verändert werden. Demgegenüber war gemäß Abs. 2 der Vorbemerkungen zu diesem Unterabschnitt die Tätigkeit von Schreibkräften in der Texterfassung keine Datenerfassung im Sinne dieses Tarifvertrags. Angestellte in der Datenerfassung waren nach diesem Tarifvertrag während einer Einarbeitungszeit von drei Monaten in der Verg[X.]r. IX b [X.]AT, sodann in der Verg[X.]r. [X.]I [X.]AT eingruppiert, wenn keine Heraushebungsmerkmale vorlagen. Ob die Tätigkeit der Klägerin „in der Datenerfassung“ eine Datenerfassung im Sinne dieses Unterabschnitts war, ist aus der Akte nicht ersichtlich, kann aber dahinstehen.

bb) Die Parteien haben ausweislich des Protokolls des [X.]arbeitsgerichts vom 1. April 2011 [X.] gestellt, dass „die Klägerin seit Oktober 2008 die Tätigkeit einer Mitarbeiterin in der Serviceeinheit zu 100 % ausgeübt hat“. Sie haben weiter [X.] gestellt, dass die Klägerin zunächst in der Datenerfassung eingesetzt worden ist und in die Serviceeinheit zum 1. März 2009 gewechselt ist. Dementsprechend hat das [X.]arbeitsgericht angenommen, dass allein auf die der Klägerin dauerhaft zugewiesenen Aufgaben in einer Serviceeinheit abzustellen sei und nicht auf die vom 1. Oktober 2008 bis 28. Februar 2009 lediglich aushilfsweise und vorübergehend in der Datenerfassung ausgeübte Tätigkeit. Damit ist vom [X.]arbeitsgericht in Übereinstimmung mit den Erklärungen der Parteien zu Protokoll in der mündlichen Verhandlung vom 1. April 2011 festgestellt worden, dass die Klägerin bereits seit dem 1. Oktober 2008 in eine Serviceeinheit gewechselt und nur aushilfsweise in der Datenerfassung tätig geworden ist.

cc) Die Klägerin ist demnach bereits am 1. Oktober 2008 unmittelbar aus dem Schreibdienst in eine Serviceeinheit gewechselt. Sie ist anschließend lediglich vorübergehend und mit ihrem Einverständnis mit Aufgaben beschäftigt worden, die je nach ihrer konkreten Ausgestaltung entweder noch Aufgaben des [X.] iSd. Abs. 2 der Vorbemerkungen zu Teil II Abschn. [X.] Unterabschn. V der Anlage 1a zum [X.]AT waren oder die Voraussetzungen des Abs. 1 dieser Vorbemerkungen erfüllten. In letzterem Fall wäre die Klägerin unterwertig mit Aufgaben der Verg[X.]r. IX b bzw. Verg[X.]r. [X.]I [X.]AT (entsprechend E[X.] 2/E[X.] 3, siehe Anlage 2 Teil A zum [X.]) beschäftigt und entsprechend der ihr übertragenen Tätigkeiten in einer Serviceeinheit nach der E[X.] 5 vergütet worden. In jedem Fall war die vorübergehende Übertragung dieser Aufgaben nach dem gemäß § 17 Abs. 1 Satz 1 [X.] bei Wiederaufnahme der Tätigkeit der Klägerin noch fortgeltenden Eingruppierungsrecht des [X.]AT vergütungsrechtlich unschädlich. Dies hat das [X.]arbeitsgericht rechtsfehlerfrei angenommen. Das übersieht das beklagte Land, wenn es rügt, es sei nicht ersichtlich, aus welchem [X.]runde § 22 Abs. 2 [X.]AT als nicht mehr in [X.] befindliche Vorschrift vom [X.]arbeitsgericht herangezogen worden sei. Entgegen der Auffassung des beklagten [X.] ist unerheblich, dass die Klägerin von den fünf Monaten bis zum Widerruf der streitbefangenen Zulage vier Monate in der Datenerfassung tätig gewesen ist. Maßgeblich ist allein die der Klägerin dauerhaft übertragene Tätigkeit als Mitarbeiterin einer Serviceeinheit.

C. Ob die Klägerin auch nach Inkrafttreten der Entgeltordnung zum [X.] seit dem 1. Januar 2012 dem [X.]runde nach Anspruch auf eine (statische) Differenzzulage auf der [X.]rundlage einer übertariflichen Anwendung des § 29a Abs. 2 Satz 4 [X.] hat, bedarf noch weiterer Aufklärung durch das [X.]arbeitsgericht.

I. Im [X.]punkt der Verkündung der angefochtenen Entscheidung war die Entgeltordnung noch nicht in [X.] getreten. Das [X.]arbeitsgericht konnte deshalb nicht prüfen, welche Auswirkungen dieser Umstand auf den streitbefangenen Anspruch hatte. [X.]leichwohl muss der Senat die veränderte Rechtslage berücksichtigen (vgl. [X.] 24. Juni 2010 - 6 [X.] 1037/08 - Rn. 44, [X.]E 135, 66). Das Revisionsgericht hat die Aufgabe, den Rechtsstreit neu zu entscheiden und muss dabei das im [X.]punkt seiner Entscheidung geltende materielle Recht anwenden, sofern es das streitige Rechtsverhältnis erfasst ([X.][X.]H 21. Februar 1962 - V ZR 144/60 - [X.][X.]HZ 36, 348, 354). Maßgeblich für die Frage, ob ein mit der Revision angefochtenes Urteil auf der Verletzung materiellen Rechts beruht, ist nicht, ob das [X.]erufungsgericht subjektiv rechtsfehlerhaft entschieden hat. Entscheidend ist allein, ob das Urteil objektiv mit dem Recht in Einklang steht ([X.][X.]H 26. Februar 1953 - III [X.] - [X.][X.]HZ 9, 101). Dabei spielt es keine Rolle, dass die Vorinstanz diese Rechtslage bei ihrer Entscheidung noch nicht berücksichtigen konnte ([X.][X.]H 9. Juli 1986 - [X.] - zu 3 der [X.]ründe, NJW 1986, 2832).

II. Der Feststellungsantrag erfasst auch die [X.] nach Inkrafttreten der Entgeltordnung zum [X.]. Wie ausgeführt, begehrt die Klägerin letztlich Feststellung des Anspruchs auf Zahlung der Zulage, die aufgrund der jeweils gültigen Anspruchsgrundlage an die Stelle der ursprünglichen, längst nicht mehr zu zahlenden [X.] getreten ist. Eine - sei es auch inzidente - [X.]egrenzung ihres [X.]egehrens auf den [X.] vom 29. November 2000 iVm. dem Erlass vom 10. Februar 2009 ist ihrem Prozessvortrag nicht zu entnehmen. Aufgrund des [X.] dieses [X.]egehrens wird das vom Feststellungsantrag umfasste Rechtsverhältnis von der neuen, seit Inkrafttreten der Entgeltordnung zum [X.] geltenden Rechtslage erfasst.

III. Der Erlass vom 10. Februar 2009 ist ausdrücklich auf die [X.] des Inkrafttretens einer Entgeltordnung begrenzt. Er ist damit mit Inkrafttreten der Entgeltordnung zum [X.] am 1. Januar 2012 obsolet geworden.

IV. Die Entgeltordnung zum [X.] enthält selbst keine Regelung hinsichtlich der [X.]esitzstandsregelung in § 2 Nr. 2 [X.] vom 29. November 2000. Auch das Recht zur Überleitung in die neue Entgeltordnung sieht hinsichtlich dieser seit Inkrafttreten des [X.] allenfalls noch übertariflich zu gewährenden [X.]esitzstandsregelung konsequenterweise keine Fortgeltung vor.

1. § 29a Abs. 2 Satz 4 [X.] erfasst die Regelung in § 2 Nr. 2 [X.] vom 29. November 2000 nicht. Diese Übergangsvorschrift sah nicht die Zahlung eines besonderen [X.] vor, sondern war ihrerseits eine besitzstandssichernde Norm, die zudem nach Inkrafttreten des [X.] nur noch übertariflich Anwendung finden konnte.

2. Allerdings erhebt die [X.] in ihren [X.] zur Entgeltordnung zum [X.] vom 30. März 2012 unter [X.] 6.4 gegen eine Anwendung des § 29a Abs. 2 [X.] auf die Zulage nach § 2 Nr. 2 [X.] vom 29. November 2000 keine [X.]edenken. Inhaltlich kann es dabei nur um die entsprechende Anwendung des § 29a Abs. 2 Satz 4 [X.] gehen. Danach ist eine statische Differenzzulage für die Entgeltbestandteile zu zahlen, die in der Entgeltordnung zum [X.] nicht mehr vorgesehen sind. Die Zulage ist so lange zu zahlen, wie die anspruchsbegründende Tätigkeit unverändert ausgeübt wird und die sonstigen Voraussetzungen für den bisherigen Entgeltbestandteil nach bisherigem Recht weiter bestehen. Insoweit handelt es sich um eine abermals übertarifliche Ausdehnung des Anwendungsbereichs des § 29a Abs. 2 Satz 4 [X.].

3. Ob das beklagte Land eine derartige, von der [X.] gebilligte übertarifliche Handhabung des § 29a Abs. 2 Satz 4 [X.] vornimmt, hat das [X.]arbeitsgericht nicht feststellen können. Sollte es diese Feststellung nach der von ihm vorzunehmenden Aufklärung treffen, stünde die [X.]ewährung von Sonderurlaub im [X.]punkt der Überleitung der Klägerin in den [X.] ihrem Anspruch nicht entgegen (vgl. [X.] 24. Mai 2012 - 6 [X.] - [X.] 310 [X.] § 9 Nr. 1). In diesem Fall wird das [X.]arbeitsgericht weiter feststellen müssen, ob die Klägerin nach wie vor in einer Serviceeinheit tätig ist und ob die übrigen Voraussetzungen für die Ausgleichszulage nach dem bisherigen Recht weiter bestehen. Maßgeblich dafür sind weiterhin die im Erlass vom 10. Februar 2009 enthaltenen Anspruchsvoraussetzungen. Das [X.]arbeitsgericht wird demnach prüfen müssen, ob die Klägerin nach Inkrafttreten der Entgeltordnung zum [X.] höhergruppiert worden ist. [X.]emäß Teil II Abschn. 12 Unterabschn. 1 der Anlage A zum [X.] sind Angestellte in Serviceeinheiten zumindest in E[X.] 6, Fallgruppe 4, eingruppiert. Sollte die Klägerin den nach § 29a Abs. 3 Satz 1 [X.] für eine derartige Höhergruppierung erforderlichen Antrag gestellt haben und in die E[X.] 6 höhergruppiert worden sein, wäre die daraus folgende Entgelterhöhung ebenso auf die Zulage anzurechnen wie ein etwaiger im [X.] oder später erfolgter Aufstieg in die Stufe 5 der E[X.] 5.

D. Das [X.]arbeitsgericht wird auch über die Kosten der Revision zu entscheiden haben.