Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 13.12.2004, Az. II ZR 409/02

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL II ZR 409/02 Verkündet am: 13. Dezember 2004 [X.] Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja

§§ 11, 15 GmbHG

a) Vor der Eintragung einer GmbH in das Handelsregister bestehen noch keine Geschäftsanteile. Ein [X.]erwechsel in der [X.] ist daher nur durch eine Änderung des [X.]svertrages möglich.

b) Auf einen fehlerhaften [X.]erwechsel in der [X.] sind die Grundsätze der fehlerhaften [X.] nicht anwendbar.

[X.], Urteil vom 13. Dezember 2004 - [X.] OLG Naumburg

LG Stendal - 2 - [X.] [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 13. Dezember 2004 durch [X.] und [X.], [X.], [X.] und [X.] für Recht erkannt:
Auf die Revision des [X.]n und unter Zurückweisung der Re-vision der Klägerin wird das Urteil des 4. Zivilsenats des Oberlan-desgerichts Naumburg vom 11. Juli 2002 aufgehoben.

Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil der 4. Zivilkammer des [X.] vom 22. Februar 2002 wird zurückgewiesen.
Die Kosten der Rechtsmittelverfahren trägt die Klägerin.

Von Rechts wegen

Tatbestand:
Die Klägerin schloß mit der nicht im Handelsregister eingetragenen [X.] einen Subunternehmervertrag, aus dem ihr ein Restwerk- lohn i.H.v. 34.991,34 • zusteht. Die [X.] war am 15. Juli 1997 von den [X.]ern [X.], [X.], A. und [X.]. gegründet worden. Jeder [X.]er sollte einen Geschäftsanteil i.H.v. 12.500,00 DM über-nehmen. [X.]. übertrug ihren Anteil teilweise auf den Mitgesellschaf- - 3 - ter [X.] und teilweise auf ihren Ehemann B. [X.].. Dieser erklärte sodann seinen Austritt aus der [X.]. Nach zwischenzeitlichem Ab- schluß des [X.] mit der Klägerin übertrug [X.] mit notariellem Vertrag vom 16. Januar 1998 seinen Anteil teilweise, nämlich i.H.v. 10.000,00 DM, auf den [X.]n. Der Anteil von B. [X.]. und weitere [X.] der übrigen [X.]er wurden auf einen weiteren Erwerber [X.] übertragen. Auf diese Weise sollten [X.], [X.], A., der [X.] und [X.] mit je 10.000,00 DM an der [X.] beteiligt sein. Noch am 16. Januar 1998 hiel-ten diese Personen eine [X.]erversammlung ab.
Auch in der Folgezeit kam es nicht zu der Eintragung der [X.] im Handelsregister. Am 9. April 1998 stellte die [X.] ihre Geschäftstätigkeit ein. Ein Antrag auf Eröffnung des [X.] wurde [X.] Masse abgelehnt. Mit Schreiben vom 27. Mai 1998 erklärte der [X.] die Anfechtung seiner Beitrittserklärung wegen Irrtums und arglistiger Täu-schung.
Die Klägerin meint, der [X.] sei Mitglied der [X.] gewor-den und hafte als solches für die Verbindlichkeiten der [X.] persönlich. Dementsprechend nimmt sie ihn auf [X.]hlung des Restwerklohns in Anspruch.
Das [X.] hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat ihr i.H.v. 1/5, nämlich 6.998,27 •, stattgegeben. Dagegen richten sich die in dem angefochtenen Urteil zugelassenen Revisionen beider Parteien. - 4 - Entscheidungsgründe:

Die Revision der Klägerin ist unbegründet. Das Rechtsmittel des [X.] hat dagegen Erfolg und führt zur vollständigen Klageabweisung.
[X.] Das Berufungsgericht hat ausgeführt: Der [X.] sei nicht Gesell-schafter der [X.] in Gründung geworden, weil in dem [X.] um einer GmbH eine [X.] unwirksam sei und ein neuer Gesell-schafter nur durch eine Änderung des [X.]svertrages aufgenommen werden könne, zu der es hier nicht gekommen sei. Dennoch hafte der [X.], weil er sich nach den Grundsätzen über die fehlerhafte [X.] wie ein [X.]er der [X.] behandeln lassen müsse. Die [X.] sei werbend tätig gewesen. Auf die Anfechtbarkeit der Beitrittserklärung komme es nicht an, weil die Anfechtung jedenfalls nur für die Zukunft wirksam sein könne. Nach den somit anwendbaren Grundsätzen der Verlustdeckungshaftung der [X.]er hafte der [X.] für die Schulden der [X.] unbeschränkt, allerdings nur anteilmäßig entsprechend seiner Beteiligung an der [X.]. Da die [X.] vermögenslos sei, bestehe insoweit eine Außenhaftung im Verhältnis zu den [X.]sgläubigern.
I[X.] Diese Ausführungen halten nicht in allen Punkten revisionsrechtlicher Überprüfung stand.
1. Zutreffend und von den Revisionen auch nicht beanstandet ist [X.] die Annahme des Berufungsgerichts, der [X.] sei nicht Gesellschaf-ter der [X.] geworden. Nach der Rechtsprechung des [X.]ats [X.] vor der Eintragung der GmbH noch kein Geschäftsanteil, der übertragen werden kann. Möglich ist nur die Übertragung des künftigen Geschäftsanteils, - 5 - die aber erst mit der Eintragung der GmbH in das Handelsregister wirksam wird. Zuvor ist eine Veränderung des [X.]erkreises nur durch eine Än-derung des [X.]svertrages möglich ([X.] 29, 300, 303; [X.].Urt. v. 27. Januar 1997 - [X.], NJW 1997, 1507, insoweit in [X.] 134, 333 nicht abgedruckt). Eine solche Vertragsänderung ist hier nicht erfolgt, weil nicht alle Mitglieder der [X.] an der notariellen Vereinbarung vom 16. Januar 1998 beteiligt waren. Es fehlte [X.]., die ihre Mitglied- schaft wiederum nicht wirksam auf den Mitgesellschafter [X.] und ihren Ehemann B. [X.]. übertragen hatte. Selbst wenn seinerzeit eine Ände- rung des [X.]svertrages beabsichtigt gewesen sein sollte, fehlte es für deren Wirksamkeit an der notariellen Beurkundung, wie das Berufungsgericht fehlerfrei festgestellt hat.
2. [X.] ist aber die Auffassung des Berufungsgerichts, der [X.] sei nach den Grundsätzen der fehlerhaften [X.] wie ein Gesell-schafter der [X.] zu behandeln.
Für den Fall einer mit einem Rechtsmangel behafteten Übertragung ei-nes GmbH-Anteils hat der [X.]at unter Aufgabe seiner früheren [X.] angenommen, daß die Grundsätze der fehlerhaften [X.] nicht anwendbar sind, die [X.] also von Anfang an unwirksam ist ([X.].Urt. v. 22. Januar 1990 - [X.], NJW 1990, 1915, 1916; v. 27. März 1995 - [X.], [X.], 1085, 1086; anders noch [X.].Urt. v. 13. März 1975 - [X.], [X.], 512, 514). Die [X.] ist lediglich nach § 16 Abs. 1 GmbHG berechtigt und verpflichtet, denjenigen als [X.]er zu behandeln, der als Erwerber des Geschäftsanteils bei ihr angemeldet ist. Damit ist ihrem Schutzbedürfnis in ausreichendem Maße Rechnung getragen. Eines - 6 - zusätzlichen Schutzes durch die Anwendung der Grundsätze der fehlerhaften [X.] bedarf es nicht.
Das Berufungsgericht hat gemeint, diese Rechtsprechung sei auf die feh-lerhafte [X.] in einer [X.] nicht übertragbar, weil sie auf nur für die eingetragene GmbH geltende Vorschriften abstelle (ebenso für das Personengesellschaftsrecht [X.] in [X.][X.], HGB 31. Aufl. § 105 Rdn. 94; anders [X.], [X.]srecht, 4. Aufl. § 6 V 2 b; [X.]/[X.]. § 705 Rdn. 374). Dem ist nicht zu folgen. Auf die [X.] sind die für die GmbH geltenden Regeln anzuwenden, soweit sie nicht eine Eintragung im Handelsregister voraussetzen. Diese Ausnahme greift hier nicht ein. Das Erfordernis einer [X.]svertragsänderung zur Aus-wechslung eines [X.]ers setzt gerade voraus, daß die [X.] noch nicht im Handelsregister eingetragen ist.
Danach ist der [X.] nicht wie ein [X.]er der [X.] in Gründung zu behandeln. Als er und der [X.]er [X.] am 16. Janu- ar 1998 die [X.] vereinbarten, bestand die [X.] noch als [X.]. Nach der Feststellung des Berufungsgerichts wurde die Eintra-gung in das Handelsregister nämlich jedenfalls noch bis zum 30. Januar 1998 betrieben.
3. An dieser Rechtslage hat sich in der Folgezeit nichts geändert. Zwar hat die [X.] ihre Absicht, die [X.]sgründung in das Handels-register eintragen zu lassen, aufgegeben. Damit mag sie zu einer OHG oder GbR geworden sein (vgl. [X.]at, [X.] 80, 129, 142 f.; offen gelassen in [X.] 134, 333, 341). Der [X.]eis der [X.]er hat sich dadurch aber nicht verän-dert. - 7 - 4. Nach allem kommt allein eine Haftung des [X.]n nach [X.] in Betracht. Aber auch deren Voraussetzungen sind nicht erfüllt. Dabei kann offen bleiben, ob der [X.] durch die Teilnahme an der [X.]erversammlung vom 16. Januar 1998 oder durch ein späteres [X.] nach außen den Rechtsschein gesetzt hat, [X.]er der [X.] zu sein, oder ob es sich dabei nur um interne, allein die [X.]er betreffende Vorgänge gehandelt hat. Denn jedenfalls hat die Klägerin nicht auf einen etwaigen Rechtsschein vertraut. Der Subunternehmervertrag, aus dem sie ihren Anspruch herleitet, war schon zuvor geschlossen worden.
Röhricht [X.]aemer Gehrlein

Strohn [X.]