Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 21.02.2013, Az. 8 AZR 879/11

[X.]ie Parteien streiten darüber, ob das Arbeitsverhältnis der Klägerin von der [X.] zu 2. im Wege eines Betriebsübergangs auf die Beklagte zu 1. übergegangen ist und ob diese die Klägerin weiterbeschäftigen muss - hilfsweise darüber, ob eine von der [X.] zu 2. ausgesprochene Kündigung das Arbeitsverhältnis der Klägerin mit ihr beendet hat.

[X.]ie am 13. [X.]ezember 1962 geborene Klägerin war seit 1991 bei der [X.] und daran anschließend bei der [X.] AG beschäftigt. [X.]iese betrieb 16 [X.]allcenter. [X.]as [X.] wurde ausgegliedert und ging auf die [X.] über. [X.]ie Klägerin war dort als [X.] tätig. [X.]inen ihr von der [X.] angebotenen Arbeitsvertrag, der [X.]. eine Bezugnahme auf die für die [X.] geltenden [X.]arifverträge beinhaltete, unterzeichnete die Klägerin. [X.]ie Klägerin ist einem schwerbehinderten Menschen gleichgestellt. Bei der [X.] zu 2. gilt eine [X.] vom 4. Juni 2002. [X.]eren Ziffern 2.4 und 2.5 lauten:

[X.]as von der [X.] betriebene [X.] wurde am 1. Mai 2007 im Wege eines Betriebsübergangs von der [X.] zu 2. übernommen. In diesem [X.]allcenter wurden neben den [X.] sog. [X.] erledigt. [X.]iese umfassten kaufmännische und administrative [X.]ndkundenprozesse. [X.]abei wurden schriftliche oder mittels Fax bzw. [X.]-Mail übermittelte Anfragen und Aufträge bearbeitet. [X.]er [X.]elefon- und der [X.] waren nicht getrennt. [X.]ie Mitarbeiter der [X.] zu 2. konnten beide [X.]ätigkeiten von ihren Arbeitsplätzen aus erledigen. [X.]ie Klägerin wurde wie bisher als [X.] zu den für die [X.] geltenden [X.]arifbedingungen von der [X.] zu 2. für ein Bruttomonatsgehalt von 2.685,00 [X.]uro im Schichtdienst projektbezogen eingesetzt. Zum Zeitpunkt des Betriebsübergangs auf die Beklagte zu 2. waren im [X.]allcenter ca. 200 Arbeitnehmer beschäftigt, die im Wesentlichen [X.]ätigkeiten für die [X.] AG erbrachten. Nach der Übernahme erweiterte die Beklagte zu 2. das Geschäftsfeld durch die Gewinnung weiterer Aufträge. [X.]s wurden Neueinstellungen vorgenommen. Während die von der [X.] übernommenen Arbeitnehmer ein Jahreseinkommen zwischen 35.000,00 [X.]uro und 40.000,00 [X.]uro brutto erzielten, wurde mit den neu eingestellten Arbeitnehmern ein Jahresgehalt von 15.000,00 [X.]uro bis 17.000,00 [X.]uro brutto vereinbart. [X.]ie Beklagte zu 2. bot sämtlichen Mitarbeitern, die von der [X.] übernommen worden waren, darunter auch der Klägerin am 19. Juli 2008, neue Arbeitsverträge zum 1. Jan[X.]r 2009 an. [X.]iese neuen Arbeitsverträge sahen schlechtere Konditionen für die Arbeitnehmer vor.

44 ehemalige Arbeitnehmer der [X.], einschließlich der Klägerin, unterzeichneten die Änderungsverträge nicht. [X.]iese Mitarbeiter wurden im [X.] 2009, streitig ist, ob am 1. Juli oder im September 2009, in zwei [X.]eams, die [X.]eams Nr. 5 und 6, aufgeteilt. Ihnen wurden Arbeitsplätze in einem Raum im ersten Obergeschoss des Gebäudes in der [X.] in [X.], dem sog. Studio 5b, zugewiesen. In diesem Bereich wurden ausschließlich [X.] in Gleitzeit von 7:00 Uhr bis 20:00 Uhr im [X.] verrichtet. In dem übrigen Bereich, dem Großraumbüro des [X.]allcenters, wurden die neu eingestellten Mitarbeiter und die früheren Mitarbeiter der [X.], die einer Änderung ihrer Arbeitsverträge zugestimmt hatten, mit [X.] im 24-Stunden-[X.]akt beschäftigt.

Am 26. Oktober 2009 beschloss die Beklagte zu 2. eine Betriebsaufspaltung. [X.]iesen als „unternehmerische [X.]ntscheidung“ bezeichneten Beschluss hielt die Beklagte zu 2. schriftlich fest. In diesem Schriftstück heißt es [X.].:

In einem Interessenausgleich vom 27. November 2009 zwischen der [X.] zu 2. und ihrem Betriebsrat über die Spaltung und Verpachtung des Betriebes [X.] der [X.] zu 2. ist [X.]. Folgendes vereinbart:

In der Anlage 1 zum Interessenausgleich war die Klägerin als „Mitarbeiterin Betrieb [X.]“ namentlich erwähnt. In der ebenfalls am 27. November 2009 geschlossenen freiwilligen Betriebsvereinbarung wurde ein Bestandsschutz in Form des Ausschlusses von betriebsbedingten Kündigungen für die vom Betriebsübergang betroffenen Arbeitnehmer bis zum 31. [X.]ezember 2010 garantiert. Für die ehemaligen [X.], welche die neuen Arbeitsverträge mit Wirkung zum 1. Jan[X.]r 2009 unterzeichnet hatten, war diese Frist bis zum 30. April 2012 verlängert.

Mit Schreiben vom 30. November 2009 informierte die Beklagte zu 2. die Klägerin über die Betriebsaufspaltung zum 7. [X.]ezember 2009 und darüber, dass sie ab diesem Zeitpunkt in den neuen Betriebsräumen arbeiten werde. Mit Schreiben vom 17. [X.]ezember 2009 unterrichtete die Beklagte zu 2. die Klägerin über den bevorstehenden Betriebsübergang. Am 30. [X.]ezember 2009 schrieb die Klägerin an die Beklagte zu 2.:

[X.]ie Beklagte zu 2. antwortete der Klägerin mit Schreiben vom 30. [X.]ezember 2009 [X.].:

[X.]ie beiden Betriebe der [X.] zu 2., „[X.]“ und „Service-[X.]enter [X.]elekommunikation“, wurden zum 1. Jan[X.]r 2010 an die [X.] und die Beklagte zu 1. verpachtet.

Mit Schreiben vom 17. Febr[X.]r 2010 kündigte die Beklagte zu 2. das Arbeitsverhältnis mit der Klägerin außerordentlich mit Auslauffrist und hilfsweise ordentlich aus betriebsbedingten Gründen zum 30. September 2010 und stellte sie von der Arbeitsleistung frei. [X.]iese Kündigung ging der Klägerin am 17. Febr[X.]r 2010 zu. [X.]as [X.] hatte der Kündigung mit Bescheid vom 15. Febr[X.]r 2010 zugestimmt.

[X.]ie Klägerin meint, ihr Arbeitsverhältnis sei am 1. Jan[X.]r 2010 von der [X.] zu 2. auf die Beklagte zu 1. übergegangen. [X.]inem Übergang ihres Arbeitsverhältnisses auf die [X.] habe sie mit Schreiben vom 30. [X.]ezember 2009 wirksam widersprochen. Vor der Versetzung in das Studio 5b habe sie sämtliche [X.]ätigkeiten bei der [X.] zu 2. ausgeübt und (auch) im Wechselschichtdienst gearbeitet. Im Übrigen habe sie ihre Beschäftigung bei der [X.] zu 1. angeboten. Schließlich bestehe auch [X.]. [X.]ie Beklagte zu 1. habe mindestens 15 Arbeitnehmer neu eingestellt. [X.]ie Beklagte zu 2. habe bereits vor dem Betriebsübergang von den beabsichtigten [X.]instellungen gewusst.

[X.]arüber hinaus meint die Klägerin, die Beklagte zu 2. habe die Betriebsaufspaltung zielgerichtet über einen längeren Zeitraum vorbereitet, um denjenigen Arbeitnehmern, welche die geänderten schlechteren Arbeitsbedingungen nicht akzeptiert hätten, trotz ihres besonderen tariflichen Kündigungsschutzes kündigen zu können. [X.]ie Zusammenfassung der „[X.]“ im Studio 5b sei nicht gerechtfertigt gewesen.

Schließlich hält die Klägerin die von der [X.] zu 2. ausgesprochene Kündigung wegen nicht ordnungsgemäßer Anhörung des Betriebsrats und mangels eines wichtigen Grundes nach § 26 [X.] für unwirksam. Sie hätte wegen der konzernrechtlichen Strukturen, zumindest jedoch wegen des Vorliegens eines gemeinsamen Betriebes, auf freien Arbeitsplätzen bei der [X.] zu 1. weiterbeschäftigt werden müssen.

[X.]ie Klägerin hat beantragt,

[X.]ie [X.] haben Klageabweisung beantragt.

Sie behaupten, kurz nach dem Betriebsübergang am 1. Mai 2007 habe ein [X.]-Projekt der [X.] gewonnen werden können. [X.]er Aufbau des Bereiches [X.] sei dementsprechend seit Mai 2007 mit steigenden Mitarbeiterzahlen erfolgt. Wegen der besonderen [X.]rfahrungen der von der [X.] übernommenen Mitarbeiter im Bereich [X.] seien vor allem diese Mitarbeiter in diesem Bereich eingesetzt worden. [X.]ies sei stets, wie auch bei der Klägerin, auf eigenen Wunsch erfolgt. [X.]ie Vergütung und die materiellen Arbeitsbedingungen der von der [X.] übernommenen Mitarbeiter hätten sich nicht als marktgerecht erwiesen. [X.]eshalb habe die Beklagte zu 2. versucht, mit diesen Mitarbeitern abändernde arbeitsvertragliche Vereinbarungen zu treffen. [X.]in Großteil dieser Arbeitnehmer habe die Vereinbarungen akzeptiert.

Weiter sind die [X.] der Auffassung, die unternehmerische [X.]ntscheidung, den Betrieb in die beiden selbständigen Bereiche [X.] und [X.]allcenter ([X.]elefonie) umzustrukturieren und anschließend zu übertragen, sei weder willkürlich noch offenbar unsachlich. Grund für die Spaltung der beiden Bereiche [X.] und [X.]allcenter seien zum einen die Unterschiede in den fachlichen Bereichen und zum anderen die beschränkte [X.]insetzbarkeit der Mitarbeiter, welche die geänderten Arbeitsbedingungen mit mehr Flexibilität nicht akzeptiert hätten, im [X.]-Bereich. [X.]ie unterschiedlichen [X.]ätigkeiten im [X.]-Bereich und im [X.]allcenter-Bereich erforderten unterschiedliche betriebsorganisatorische Regelungen, wie zB Schichtplanung und Pausenregelung. [X.]s sei sachlich gerechtfertigt, Arbeitnehmer mit unterschiedlichen Arbeitsbedingungen auch dementsprechend unterschiedlich einzusetzen. Insbesondere könnten hierdurch Beeinträchtigungen des [X.] vermieden werden. [X.]en Arbeitnehmern werde dadurch auch kein Kündigungsschutz genommen.

[X.]arüber hinaus gehen die [X.] davon aus, die Klägerin sei aufgrund ihres Widerspruches gegen den Übergang ihres Arbeitsverhältnisses auf die [X.] bei der [X.] zu 2. verblieben. Ihr Arbeitsverhältnis sei nicht im Wege eines weiteren Betriebsübergangs auf die Beklagte zu 1. übergegangen. [X.]ine Weiterbeschäftigung bei der [X.] zu 1. komme nicht in Betracht. [X.]iese führe keine [X.]-[X.]ätigkeiten mehr aus. Soweit sie neue Arbeitnehmer eingestellt habe, handele es sich um „reine“ [X.]allcentermitarbeiter.

[X.]ie Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch die Beklagte zu 2. halten die [X.] für wirksam. Sie machen geltend, bei dieser bestehe kein [X.] mehr. [X.]ine [X.] sei entbehrlich. [X.]in gemeinsamer Betrieb bestehe nicht. Auch sei die durchgeführte Betriebsratsanhörung ordnungsgemäß.

[X.]as Arbeitsgericht hat die Klage einschließlich des [X.] abgewiesen. Auf die Berufung der Klägerin hat das [X.] stattgegeben. Mit der vom [X.] zugelassenen Revision verfolgen die [X.] ihre Klageabweisungsanträge weiter, während die Klägerin die Zurückweisung der Revision beantragt.

Die Revisionen der [X.] sind begründet. Sie führen zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Abweisung der [X.] der Klägerin sowie zur Zurückverweisung der Sache, soweit das [X.] über den Hilfsantrag der Klägerin nicht entschieden hat.

A. Das [X.] hat seine der Klage stattgebende [X.]ntscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet: Die Beklagte zu 2. habe [X.]nde 2009 aufgrund der durchgeführten Betriebsaufspaltung aus zwei Betrieben bestanden, nämlich dem Betrieb „[X.]“ und dem Betrieb „[X.]“. Diese beiden Betriebe habe die Beklagte zu 2. zum 1. Januar 2010 an die Beklagte zu 1. bzw. die [X.] verpachtet. Dies habe zu zwei [X.] geführt. Die Klägerin sei dem Betrieb „[X.]“ zuzuordnen gewesen. Aufgrund ihres Widerspruches vom 30. Dezember 2009 sei ihr Arbeitsverhältnis jedoch nicht auf die [X.], die [X.] übergegangen. Da die Beklagte zu 2. nach billigem [X.]rmessen (§ 315 Abs. 1 und Abs. 3 BGB) die Klägerin jedoch nach ihrem Widerspruch dem Betrieb „[X.]“ hätte zuordnen müssen, sei ihr Arbeitsverhältnis ab 1. Januar 2010 auf die Beklagte zu 1., die [X.]rwerberin dieses Betriebes übergegangen.

Nachdem die Klägerin dem Übergang ihres Arbeitsverhältnisses auf die [X.] mit Schreiben vom 30. Dezember 2009 widersprochen und die Weiterbeschäftigung bei der [X.] zu 1. verlangt habe, habe die Beklagte zu 2. die Klägerin mit Schreiben vom 30. Dezember 2009 ab 1. Januar 2010 von der [X.]rbringung der Arbeitsleistung unter Fortzahlung der Vergütung freigestellt. Damit habe sie zum Ausdruck gebracht, die Klägerin werde nicht im Betrieb „[X.]“ weiterbeschäftigt, sondern verbleibe beschäftigungslos im „[X.]“. Diese Zuordnung habe nicht billigem [X.]rmessen entsprochen. Die Beklagte zu 2. habe den gesetzlichen Bestandsschutz des Arbeitsverhältnisses der Klägerin nach § 1 KSchG iVm. Ziffer 2.4 der [X.] nicht ausreichend berücksichtigt. Sie habe ihre Betriebstätigkeit zum 1. Januar 2010 eingestellt. Mit dem Widerspruch der Klägerin gegen den Übergang ihres Arbeitsverhältnisses auf die [X.] habe somit festgestanden, dass eine Beschäftigung bei der [X.] zu 2. ab 1. Januar 2010 nicht mehr möglich sein werde. Der Verbleib der Klägerin beim „[X.]“ hätte zwangsläufig die Beendigung ihres Arbeitsverhältnisses durch Kündigung zur Folge gehabt. Der in Ziffer 2.4 der [X.] geregelte Anspruch der Klägerin auf Versetzung auf andere Arbeitsplätze, auf Vermittlung in andere Betriebe und auf Weiterbildung, um eine Weiterbeschäftigung zu ermöglichen, wäre leergelaufen. [X.]s wäre der [X.] zu 2. ohne Weiteres möglich gewesen, die Klägerin dem zum 1. Januar 2010 auf die Beklagte zu 1. übergegangenen Betrieb „[X.]“ zuzuordnen. In diesem Betrieb habe [X.], zumindest an „reinen“ [X.]allcentermitarbeitern bestanden.

Die Leistungsbestimmung (Zuordnung der Klägerin zum Betrieb „[X.]“) sei durch Urteil rückwirkend zum 1. Januar 2010 vorzunehmen. Nur diese Leistungsbestimmung entspreche billigem [X.]rmessen. Der Anspruch der Klägerin auf Zuordnung zum Betrieb „[X.]“ folge auch aus der sich aus § 611 BGB ergebenden vertraglichen Beschäftigungspflicht iVm. § 315 Abs. 3 Satz 2 Halbs. 2 BGB. Die Beklagte zu 2. hätte die Klägerin angesichts der bestehenden vertraglichen Beschäftigungsmöglichkeit nicht freistellen dürfen. Diese habe einen arbeitsvertraglichen Anspruch auf Zuordnung zum Betrieb „[X.]“, damit sie beschäftigt werden könnte.

Die Beklagte zu 1. sei auch verpflichtet, die Klägerin zu den mit der [X.] zu 2. bestehenden arbeitsvertraglichen Bedingungen und somit nach den tariflichen Bestimmungen der [X.] als [X.]allcenter-Agentin weiterzubeschäftigen.

B. Die [X.]ntscheidung des [X.]s hält einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand.

I. Die zulässige Feststellungsklage ist nicht begründet.

Das Arbeitsverhältnis der Klägerin ist nicht im Wege eines Betriebsübergangs nach § 613a BGB von der [X.] zu 2. auf die Beklagte zu 1. übergegangen.

1. Die Beklagte zu 2. hat in Vollzug ihres Beschlusses vom 26. Oktober 2009 ihren Betrieb in [X.] mit Wirkung ab 7. Dezember 2009 in zwei eigenständige Betriebe aufgespalten, und zwar in einen „[X.]“- und einen „[X.]allcenter“-Betrieb. Dabei handelte es sich nicht um eine Aufspaltung auf der [X.] iSd. §§ 123 ff. [X.], sondern um eine Aufspaltung des bisher von der [X.] zu 2. unterhaltenen einheitlichen Betriebes in zwei neue selbständige Betriebe, also um eine unternehmensinterne Betriebsaufspaltung durch Änderung der Organisationsstrukturen.

2. Der seit dem 7. Dezember 2009 selbständige Betrieb „[X.]“ wurde mit Wirkung ab 1. Januar 2010 auf die [X.] im Wege eines Betriebsübergangs nach § 613a BGB übertragen. [X.]ine entsprechende Übertragung des Betriebes „[X.]“ erfolgte zum selben [X.]punkt auf die Beklagte zu 1.

Das [X.] hat festgestellt, dass die Beklagte zu 2. ihre beiden durch Spaltung neu entstandenen Betriebe zum 1. Januar 2010 mit sämtlichen materiellen und immateriellen Betriebsmitteln an die Beklagte zu 1. bzw. die [X.] verpachtet hat und dass beide Pächter nicht nur in die Kundenbeziehungen eingetreten sind, sondern auch einen nach Zahl und Sachkunde wesentlichen Teil des Personals des jeweiligen Betriebes übernommen haben. Diese für den Senat bindenden Feststellungen des Berufungsgerichts (§ 559 Abs. 2 ZPO) rechtfertigten nach der ständigen Rechtsprechung des [X.] (vgl. [X.] 18. August 2011 - 8 [X.] - [X.] § 613a Nr. 412 = [X.]zA BGB 2002 § 613a Nr. 127) die Annahme des [X.]s, dass im [X.] zwei Betriebsübergänge vorgelegen haben. Im Übrigen ist das Vorliegen von [X.] zwischen allen Beteiligten auch unstreitig.

3. [X.]in Übergang des mit der Betriebsveräußerin, der [X.] zu 2., bestehenden Arbeitsverhältnisses der Klägerin auf die Beklagte zu 1. gemäß § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB hätte allerdings nur dann stattgefunden, wenn die Klägerin dem übergegangenen Betrieb zugeordnet gewesen wäre (allgemeine Meinung, vgl. [X.] 18. Oktober 2012 - 6 [X.] - Rn. 43, [X.] 2013, 586).

a) Zutreffend hat das [X.] angenommen, dass die Klägerin dem Bereich „[X.]“ zugeordnet war, welcher ab 7. Dezember 2009 im Wege der Betriebsaufspaltung als neuer Betrieb „[X.]“ verselbständigt wurde.

b) Für die Frage, welchem Betrieb oder Betriebsteil ein Arbeitnehmer zugeordnet ist, kommt es zunächst auf den Willen der Arbeitsvertragsparteien an ([X.]Rspr., vgl. [X.] 21. Juni 2012 - 8 [X.] - Rn. 78, [X.] 2012, 3144). Liegt ein solcher weder in ausdrücklicher noch in konkludenter Form vor, so erfolgt die Zuordnung grundsätzlich - ebenfalls ausdrücklich oder konkludent - durch den Arbeitgeber aufgrund seines Direktionsrechts ([X.]Rspr., vgl. [X.] 24. Mai 2005 - 8 [X.] - Rn. 41, [X.][X.] 114, 374 = [X.] § 613a Nr. 284 = [X.]zA BGB 2002 § 613a Nr. 35).

Das [X.] hat für den Senat bindend festgestellt, dass die Klägerin aufgrund einer Anweisung der [X.] zu 2. ab [X.] 2009 - entweder ab 1. Juli oder ab September 2009 - einen Arbeitsplatz in einem Raum, dem sogenannten Studio 5b, im ersten Obergeschoss des Gebäudes in der [X.] in [X.] zugewiesen bekommen hatte. Dort verrichtete sie ausschließlich sogenannte „[X.]tätigkeiten“ im [X.]. Im übrigen Bereich, dem Großraumbüro des [X.]allcenters, wurden andere Mitarbeiter mit [X.] im [X.] eingesetzt.

[X.]s kann dahinstehen, ob dies eine einvernehmliche Zuordnung der Klägerin zum Arbeitsbereich „[X.]“ dargestellt hat. Auf jeden Fall lag eine entsprechende Zuordnung der Klägerin aufgrund einer im Rahmen des Direktionsrechts getroffenen Weisung der [X.] zu 2. vor. Davon ist auch das [X.] in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise ausgegangen. Dass und warum die Beklagte zu 2. in diesem Zusammenhang ihr Direktionsrecht der Klägerin gegenüber unter Verstoß gegen § 106 [X.], dh. insbesondere nicht nach billigem [X.]rmessen, ausgeübt haben soll, ist in den Vorinstanzen von der Klägerin nicht konkret dargetan worden. Auch in ihrer Revisionserwiderung setzt sie sich nicht konkret mit der Zuordnungsentscheidung der [X.] zu 2. auseinander. Nachdem es grundsätzlich dem Arbeitgeber freisteht, mit welchen vertraglich geschuldeten Tätigkeiten er den Arbeitnehmer betraut, hätte es der Klägerin oblegen, konkret darzutun, warum es billigem [X.]rmessen widersprochen haben soll, dass ihr die Beklagte zu 2. Aufgaben im „[X.]“-Bereich zugewiesen hat, obwohl sie solche Tätigkeiten - zumindest teilweise - bereits zuvor ausgeübt hatte. Nur wenn ein solches substantiiertes Bestreiten erfolgt wäre, hätte die Beklagte zu 2. darlegen und beweisen müssen, dass und aus welchen Gründen ihre Zuordnungsentscheidung durch § 106 [X.] gedeckt war.

c) Dem Umstand, dass die Klägerin in der Anlage 1 zum Interessenausgleich vom 27. November 2009 als „Mitarbeiterin Betrieb [X.]“ genannt ist, kommt für ihre Zuordnung zu diesem Betrieb keine rechtlich bindende Wirkung zu. Wäre nämlich keine wirksame (frühere) Zuordnung der Klägerin zum Betrieb „[X.]“ erfolgt gewesen, so wäre die (nachträgliche) Zuordnung zu diesem Betrieb mittels eines Interessenausgleichs wegen Verstoßes gegen § 613a BGB unwirksam (vgl. [X.] 21. Juni 2012 - 8 [X.] - Rn. 81, [X.] 2012, 3144).

4. Damit wäre das Arbeitsverhältnis der Klägerin nach § 613a Abs. 1 BGB grundsätzlich auf die Übernehmerin des Betriebes „[X.]“, dh. auf die [X.] übergegangen. Diesem Übergang hat die Klägerin jedoch form- und fristgerecht gemäß § 613a Abs. 6 BGB mit Schreiben vom 30. Dezember 2009 gegenüber der [X.] zu 2. widersprochen.

5. [X.]ntgegen der Ansicht des [X.]s war die Klägerin nach ihrem Widerspruch nicht dem Betrieb „[X.]“ zuzuordnen, welcher am 1. Januar 2010 im Wege des Betriebsübergangs auf die Beklagte zu 1. übergegangen ist.

a) Arbeitsverhältnisse von Arbeitnehmern, die dem Übergang ihres Arbeitsverhältnisses auf einen [X.] wirksam gemäß § 613a Abs. 6 BGB widersprochen haben, fallen nicht „automatisch“ in den vom Arbeitgeber eventuell weitergeführten und einem späteren Betriebsübergang zugänglichen Bereich ([X.] 13. Februar 2003 - 8 [X.] - Rn. 45, [X.] § 613a Nr. 245 = [X.]zA BGB 2002 § 613a Nr. 6).

b) Die Klägerin hatte keinen Anspruch gegen die Beklagte zu 2. auf Zuordnung zum Betrieb „[X.]“ ab Zugang ihres Widerspruches vom 30. Dezember 2009.

Zwar hat die Klägerin in ihrem [X.] ihre „Arbeitskraft in der Firma [X.] ab dem 01.01.2010 ausdrücklich“ angeboten. Dies kann als Angebot zu einer Änderung der arbeitsvertraglichen Vereinbarungen über den [X.], dh. nunmehrige Beschäftigung im Betrieb „[X.]“ verstanden werden. Allerdings bestand keine Verpflichtung der [X.] zu 2., dieses Änderungsangebot der Klägerin anzunehmen. Das Vertragsrecht, wozu auch das Arbeitsvertragsrecht zählt, kennt grundsätzlich keinen Kontrahierungszwang und damit auch keinen Anspruch, das Vertragsänderungsangebot eines Vertragspartners anzunehmen. Gesetzliche Ausnahmen von diesem Grundsatz, wie [X.] die [X.] in § 8 T[X.]fG oder § 15 B[X.][X.]G, greifen vorliegend nicht ein. [X.]benso wenig folgt ein solcher Anspruch der Klägerin auf Vertragsänderung aus § 242 BGB. Die Beklagte zu 2. war nicht nach [X.] und Glauben verpflichtet, mit der Klägerin eine Vereinbarung über eine Weiterbeschäftigung in dem Betrieb „[X.]“ für die [X.] zwischen Zugang des Widerspruches und dem Betriebsübergang zu treffen und ihr somit die Übernahme durch die [X.] gemäß § 613a Abs. 1 BGB zu ermöglichen und die Möglichkeit einer betriebsbedingten Kündigung wegen Wegfalls ihres Arbeitsplatzes bei der [X.] zu 2. auszuschließen. Der Schutz des Arbeitnehmers, insbesondere der vor einem Arbeitsplatzverlust bei [X.], wird durch die Regelungen des § 613a BGB und des Kündigungsschutzgesetzes gewährleistet. Darüber hinausgehende besondere Fürsorgepflichten treffen den Arbeitgeber als Betriebsveräußerer gegenüber dem vom Betriebsübergang betroffenen Arbeitnehmer im Regelfalle nicht. Hinzukommt, dass die Beklagte zu 2. im Falle einer vereinbarten Beschäftigung im Betrieb „[X.]“ die Klägerin gleichzeitig gemäß § 613a Abs. 5 BGB über den zum 1. Januar 2010 geplanten Betriebsübergang auf die Beklagte zu 1. hätte unterrichten müssen. Abgesehen von der Frage, ob eine solche Unterrichtung vor dem 1. Januar 2010 im [X.] überhaupt noch in der gesetzlichen Form und dem vorgeschriebenen Umfang möglich gewesen wäre, ist bei der nach § 242 BGB vorzunehmenden Abwägung zugunsten der [X.] zu 2. auch zu berücksichtigen, dass sie damit rechnen musste, dass die Klägerin auch einem Übergang ihres Arbeitsverhältnisses auf die Beklagte zu 1. nach einer dem § 613a Abs. 5 BGB entsprechenden Unterrichtung widersprechen werde. Ob die [X.]rklärung der Klägerin in ihrem [X.] vom 30. Dezember 2009, sie biete ihre Arbeitskraft bei der [X.] zu 1. an, einen wirksamen Verzicht auf das Widerspruchsrecht nach § 613a Abs. 6 BGB - auch für die [X.] nach der Unterrichtung gemäß § 613a Abs. 5 BGB - darstellt, musste für die Beklagte zu 2. zumindest zweifelhaft erscheinen.

c) Da die Beklagte zu 2. nach dem Widerspruch der Klägerin keine neue Zuordnung vorgenommen hat, ist § 315 Abs. 3 Satz 1 BGB nicht einschlägig, da es an einer „getroffenen Bestimmung“ im Sinne dieser Vorschrift fehlt. Allein die Freistellung der Klägerin ab 1. Januar 2010 stellt keine Zuordnung zu einem Betrieb oder Betriebsteil dar, weil es an der Zuweisung eines anderen Arbeitsbereiches fehlt (vgl. [X.] 28. März 2000 - 1 [X.] - [X.][X.] 94, 163 = [X.] [X.] 1972 § 95 Nr. 39 = [X.]zA [X.] 1972 § 95 Nr. 33).

d) § 315 Abs. 3 Satz 2 Halbs. 2 BGB, der für den Fall gilt, dass eine Bestimmung iSd. § 315 BGB „verzögert wird“, ist im [X.] ebenfalls nicht anwendbar, weil die Beklagte nicht verpflichtet war, die Klägerin dem Betrieb „[X.]“ zuzuordnen. [X.]ine solche Zuordnung hätte sich als Versetzung iSd. § 95 Abs. 3 [X.] dargestellt, da die Tätigkeit in einem anderen Betrieb stets als Tätigkeit in einem anderen Arbeitsbereich iSd. § 95 Abs. 3 [X.] anzusehen ist ([X.] 19. Februar 1991 - 1 [X.] - [X.][X.] 67, 236 = [X.] [X.] 1972 § 95 Nr. 26 = [X.]zA [X.] 1972 § 95 Nr. 24). [X.]ine solche Versetzung hätte daher auch nicht durch die Beklagte zu 2. unmittelbar nach Zugang des [X.]s der Klägerin (dh. frühestens am 30. Dezember 2009) erfolgen dürfen, da eine solche Versetzung der Zustimmung des Betriebsrats nach § 99 Abs. 1 Satz 1 [X.] bedurft hätte. [X.]ine „vorläufige“ Versetzung nach § 100 Abs. 1 [X.] wäre allein deshalb unzulässig gewesen, weil es an einem sachlichen Grund gefehlt hätte, der die Versetzung als dringend erforderlich iSd. § 100 Abs. 1 Satz 1 [X.] hätte erscheinen lassen. Als solche sachlichen Gründe gelten nämlich nur betriebliche Gründe ([X.]: vgl. [X.] 26. Aufl. § 100 Rn. 4a). Daran ändert auch ein [X.]inverständnis der Klägerin mit ihrer Versetzung nichts, weil dieses das Beteiligungsrecht des Betriebsrats nach § 99 [X.] nicht ausschließt ([X.] 14. November 1989 - 1 [X.] - Rn. 27, [X.] [X.] 1972 § 99 Nr. 76 = [X.]zA [X.] 1972 § 99 Nr. 85).

aa) Grundsätzlich entscheidet der Arbeitgeber aufgrund seines Organisations- und Direktionsrechts über den Arbeitseinsatz des Arbeitnehmers. Dieser hat nur Anspruch auf vertragsgemäße Arbeit zu vertragsgemäßen Bedingungen (vgl. [X.] 7. Februar 2007 - 5 [X.] - Rn. 18, [X.][X.] 121, 133 = [X.] § 615 Böswilligkeit Nr. 12 = [X.]zA BGB 2002 § 615 Nr. 19), nicht auf eine Beschäftigung auf einem bestimmten Arbeitsplatz oder in einem bestimmten Arbeitsbereich, außer wenn die Tätigkeit sich entsprechend konkretisiert hatte. Dies war jedoch nicht der Fall, weil die Klägerin bisher sowohl Tätigkeiten im „[X.]“ als auch im „[X.]allcenter-Bereich“ ausgeübt hatte.

bb) Im Übrigen ist die ermessensfehlerfreie Ausübung des Weisungsrechts bezogen auf den Beginn der [X.] zu prüfen. Dies ist hier die Zuordnung der Klägerin zum Tätigkeitsbereich „[X.]“ im Juli oder September 2009. [X.]ine neuerliche Prüfung bei [X.]intritt der Beendigung der [X.], die sich im [X.] als der [X.]punkt des Widerspruches der Klägerin gegen den Übergang ihres Arbeitsverhältnisses auf die [X.] darstellt, erfolgt nicht (vgl. [X.] 17. Januar 2006 - 9 [X.] - Rn. 48, [X.] BAT-O § 24 Nr. 6).

e) Die Klägerin hatte nach ihrem Widerspruch keinen Anspruch aus § 241 Abs. 2 BGB auf Versetzung durch die Beklagte zu 2. in den Betrieb „[X.]“. Das Schuldverhältnis kann nach seinem Inhalt jeden Teil zur Rücksicht auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen des anderen Teils verpflichten (§ 241 Abs. 2 BGB). Die Interessen der Klägerin im Hinblick auf den Bestand ihres Arbeitsverhältnisses waren jedoch durch § 613a BGB gewahrt. Danach geht das Arbeitsverhältnis mit allen Rechten und Pflichten auf den [X.] über. Insbesondere bleibt dem Arbeitnehmer auch ein einzelvertraglich vereinbarter besonderer Kündigungsschutz erhalten. Widerspricht der Arbeitnehmer, trägt er das Risiko, dass für ihn kein [X.] beim Betriebsveräußerer mehr besteht, weil aufgrund des Betriebsübergangs sein alter Betrieb nicht mehr existiert. Der Arbeitgeber ist grundsätzlich nicht verpflichtet, dem Arbeitnehmer dieses Risiko dadurch zu nehmen, dass er ihn in einen anderen Betrieb seines Unternehmens versetzt. Dies gilt auf jeden Fall dann, wenn er - wie im [X.] - den anderen Betrieb ebenfalls bereits an einen [X.] veräußert hat und er diesem - nach Abschluss der Übernahmevereinbarungen - einen zusätzlich zu übernehmenden Arbeitnehmer „verschaffen“ würde.

Der in § 1 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 Buch[X.][X.] zum Ausdruck kommende Rechtsgedanke ist auf die vorliegende Fallgestaltung nicht entsprechend anzuwenden. Diese Norm erklärt eine Kündigung ua. dann für sozial ungerechtfertigt und damit für rechtsunwirksam, wenn der gekündigte Arbeitnehmer in einem anderen Betrieb des Unternehmens weiterbeschäftigt werden kann und der Betriebsrat aus diesem Grund der Kündigung nach § 102 Abs. 2 Satz 1 [X.] schriftlich widersprochen hat. Nach der Rechtsprechung des [X.] führt diese anderweitige Beschäftigungsmöglichkeit auch ohne einen diesbezüglichen Widerspruch des Betriebsrats zur Unwirksamkeit der Kündigung ([X.] 17. Mai 1984 - 2 [X.] - [X.][X.] 46, 191 = [X.] KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 21 = [X.]zA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 32). Aus diesem gesetzlichen Schutz des Arbeitnehmers vor betriebsbedingten Arbeitgeberkündigungen ist nicht die Verpflichtung des Arbeitgebers abzuleiten, einen Arbeitnehmer, der einem gemäß § 613a Abs. 1 BGB auf einen [X.]rwerber übergegangen Betrieb zugeordnet war, einem anderen Betrieb zuzuordnen, wenn er dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf den [X.]rwerber widersprochen hat. Dies gilt insbesondere bei einer Fallgestaltung wie der vorliegenden. Hier würde eine analoge Anwendung des Rechtsgedankens des § 1 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 Buch[X.][X.] dazu führen, dass die Klägerin ein Wahlrecht hätte, von welchem der beiden [X.] sie gemäß § 613a BGB „übernommen“ werden möchte. Sie könnte sich ihren neuen Arbeitgeber gleichsam durch Ausübung oder Nichtausübung ihres Widerspruchsrechts auswählen. Für eine Anwendbarkeit des § 1 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 Buch[X.][X.] ist allenfalls Raum im Rahmen der Prüfung, ob eine vom Betriebsveräußerer wegen des Wegfalls eines [X.]s ausgesprochene betriebsbedingte Kündigung sozial gerechtfertigt ist.

f) Auch aufgrund der [X.] vom 4. Juni 2002 ergibt sich kein Anspruch der Klägerin auf Zuordnung zum Betrieb „[X.]“ nach ihrem Widerspruch vom 30. Dezember 2009. Nach Ziffer 2.4 dieser Vereinbarung sind bei betriebsbedingtem Arbeitsplatzabbau kündigungsbedrohte Behinderte auf andere Arbeitsplätze im Betrieb zu versetzen oder in andere Betriebe zu vermitteln. Diese Regelung ist im [X.] nicht einschlägig. Die Beklagte zu 2. hat keinen betriebsbedingten Arbeitsplatzabbau durchgeführt. Die Veräußerung eines Betriebes stellt gerade einen solchen Arbeitsplatzabbau nicht dar. Vielmehr bleibt nach § 613a Abs. 1 Satz 1, Abs. 4 Satz 1 BGB der Bestand des Arbeitsverhältnisses des vom Betriebsübergang betroffenen Arbeitnehmers grundsätzlich durch den Betriebsübergang als solchen unberührt.

Der Integrationsvereinbarung könnte allenfalls Bedeutung zukommen für die Wirksamkeit der von der [X.] zu 2. nach dem Betriebsübergang und dem Widerspruch der Klägerin wegen [X.] einer Weiterbeschäftigungsmöglichkeit ausgesprochenen betriebsbedingten Kündigung.

II. Der Senat hatte die Sache zur erneuten Verhandlung und [X.]ntscheidung an das [X.] zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Dieses hat aufgrund der von ihm getroffenen [X.]ntscheidung folgerichtig nicht über die Wirksamkeit der von der [X.] zu 2. am 17. Februar 2010 zum 30. September 2010 ausgesprochenen Kündigung entschieden. Dies wird es nunmehr nachzuholen haben.