Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 18.10.2012, Az. 2 StR 529/11

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
2
StR
529/11

vom
18. Oktober
2012
in der Strafsache
gegen

1.
2.
3.

wegen schweren [X.]s u.a.

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2
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Der
2.
Strafsenat des [X.] hat in der Sitzung vom 18. Oktober 2012, an der teilgenommen haben:
[X.] am Bundesgerichtshof
Prof. Dr. Schmitt

als Vorsitzender,

die [X.] am Bundesgerichtshof
Dr. [X.],
Prof. Dr. [X.],
[X.],
und die [X.]in am Bundesgerichtshof
Dr. [X.],

[X.] am [X.]

als Vertreter der [X.],

Rechtsanwalt

als Verteidiger
des Angeklagten [X.]

,
Rechtsanwalt

als Verteidiger des Angeklagten E.

,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

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Die Revisionen der Angeklagten gegen das Urteil des [X.]s Bonn vom 30. Juni 2011 werden als unbe-gründet verworfen.

Die Angeklagten [X.]

und E.

haben jeweils die Kosten ihres Rechtsmittels zu tragen. Es wird davon abge-sehen, dem Angeklagten S.

die Kosten und [X.] des Revisionsverfahrens aufzuerlegen.

Von Rechts wegen

Gründe:
Das [X.] hat den Angeklagten [X.]

wegen schweren Ban-dendiebstahls in zehn Fällen, versuchten schweren [X.]s in drei Fällen, Diebstahls in zwei Fällen und [X.]ihilfe zum Diebstahl zu einer Gesamt-freiheitsstrafe von zwei Jahren und neun Monaten, den Angeklagten E.

wegen schwerer räuberischer Erpressung, schweren [X.]s in vier Fällen und Diebstahls zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und den Angeklagten S.

wegen schwerer räuberischer Erpressung, schweren [X.]s in sieben Fällen, versuchten schweren [X.]s, Diebstahls in vier Fällen, Wohnungseinbruchsdiebstahls und versuchten [X.] unter Einbeziehung eines früheren Urteils zu einer Einheitsjugendstrafe von drei Jahren und neun Monaten verurteilt. Hiergegen richten sich die auf Verfahrensrügen und die Sachbeschwerde gestützten [X.]
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sionen der Angeklagten. Die Rechtsmittel haben keinen Erfolg. Der frühere Mit-angeklagte
[X.].

hat sein Rechtsmittel zurückgenommen.
I.
Nach den Feststellungen des [X.]s begingen die Angeklagten E.

und S.

sowie der gesondert verfolgte

A.

am 30.
Dezember 2009 einen Überfall auf den [X.] in [X.]

, bedrohten mehrere Mitarbeiter mit einer Scheinwaffe und erzwangen die Herausgabe von 18.520 Euro
(Fall [X.] der Urteilsgründe).
Im Zeitraum vom 7. November 2010 bis zum 7. Januar 2011 kam es zu einer Reihe von [X.], die zum Teil bandenmäßig begangen wurden. Zur [X.] und der bandenmäßigen Tatbegehung hat das [X.] festgestellt:
Die Angeklagten sowie der frühere Mitangeklagte [X.].

wohnten alle in [X.]

, kannten sich seit Jahren und verbrachten weitgehend die Freizeit miteinander sowie mit weiteren Heranwachsenden. Im [X.] 2010 waren sich die Angeklagten [X.]

, E.

und S.

, ab einem Einbruch in eine Postfiliale in [X.]

in der Nacht vom 13. auf den 14. Dezember 2010 (Fall [X.]II.12 der Urteilsgründe) auch der frühere Mitangeklagte [X.].

, still-schweigend darüber einig, dass sie bei sich bietenden
Gelegenheiten, gegebe-nenfalls in wechselnder [X.]teiligung und unter Mitwirkung weiterer [X.]teiligter, [X.] begehen wollten, um sich eine laufende Einnahmequelle zu verschaffen. Die Taten sollten vornehmlich unter Einbruch in
Bäckereien oder anderen gewerblich genutzten Gebäuden begangen werden, in denen [X.] vermutet wurde. [X.] wurden im Auto oder an für die Bandenmitglieder zugänglichen Orten bereitgehalten. Einbrüche wurden mit unterschiedlicher [X.]teiligung der Bandenmitglieder, zum Teil auch unter Mitwir-2
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kung weiterer Personen, begangen. Teils wurden die [X.] gezielt ausgewählt, teils erfolgten die Einbrüche aus einem spontanen Entschluss [X.].
Daneben wurden vollendete oder versuchte [X.] oder [X.] von einzelnen der Angeklagten begangen, ohne dass es sich dabei um Bandentaten handelte. Das [X.] hat insgesamt 24 [X.] der verschiedenen Kategorien festgestellt. Ab Fall [X.]II.4 der Urteilsgründe hat es schweren [X.] im Sinne von § 244a StGB oder versuchten schweren [X.] angenommen, soweit mindestens zwei der Angeklagten oder der frühere Mitangeklagte [X.].

als [X.] am Tatgeschehen beteiligt waren. Im Übrigen ist das [X.] von [X.] nach §§ 242, 243 Abs. 1, 244 StGB ausgegangen.
Unter anderem hat das [X.] im Fall [X.]II.12 der Urteilsgründe ver-suchten schweren [X.] des Angeklagten [X.]

und -
dann erstmals als Bandenmitglied -
auch des früheren Mitangeklagten [X.].

ange-nommen. In diesem Fall hatten [X.]

und [X.].

sowie die gesondert verfolgten H.

A.

und L.

U.

in der Nacht vom 13. zum 14. [X.] vor der Postfiliale in [X.]

eine [X.]. Dabei ging eine Fensterscheibe zu Bruch. Die Gruppe beschloss, die Gele-genheit zu einem Einbruch zu nutzen. Telefonisch wurde der gesondert verfolg-te A.

O.

herbeigerufen, der zusammen mit [X.].

Schmiere stand, während der Angeklagte [X.]

und H.

A.

sowie L.

U.

das Fenster mit der zerbrochenen Scheibe öffneten und in die Postfiliale [X.]. Dort versuchten sie, eine Bürotür mit einem Gullydeckel aufzubre-chen, was aber misslang. Ferner versuchten sie, mit einem vorgefundenen Hubwagen [X.] der Postfiliale aufzubrechen, was gleichfalls fehlschlug. 5
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Schließlich verließen sie den [X.], wobei der Angeklagte [X.]

zwei [X.] ergriff, deren Inhalt er dann aber wegwarf.
Soweit [X.].

in der Folgezeit an Bandentaten beteiligt war, beging er sie stets zusammen mit [X.]

als weiterem Bandenmitglied (Fälle [X.]II.14, 16, 19, 21, 22 der Urteilsgründe).
II.
Die Revisionen der Angeklagten haben keinen Erfolg.
1. Die Verfahrensrügen greifen aus den vom [X.] in seinen [X.] vom 14. November 2011 genannten Gründen nicht durch.
2. Auch die Sachbeschwerden decken keinen Rechtsfehler auf. Der Er-örterung bedarf nur die Frage der Qualifikation von Taten als schwerer Ban-dendiebstahl oder versuchter schwerer [X.].
a) Eine Bande setzt in den Fällen der §§ 244 Abs. 1 Nr. 2, 244a StGB den Zusammenschluss von mindestens drei Personen voraus, die sich zur fort-gesetzten [X.]gehung einer noch unbestimmten Vielzahl von Diebstählen [X.] haben. Erforderlich ist eine [X.], bei der das einzelne [X.] den Willen hat, sich mit mindestens zwei anderen Personen zur [X.]ge-hung von Straftaten in der Zukunft für eine gewisse Dauer zusammenzutun. Als Bandenmitglied ist danach anzusehen, wer in die [X.] ein-gebunden ist, die dort geltenden Regeln akzeptiert, zum Fortbestand der Bande beiträgt und sich an den Straftaten als Täter oder Teilnehmer beteiligt (vgl. [X.], [X.]schluss vom 16. März 2010 -
4 [X.], [X.], 347 f.). [X.] ist ein "gefestigter Bandenwille" oder ein "Tätigwerden in einem überge-7
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ordneten Bandeninteresse" nicht erforderlich ([X.], [X.]schluss vom 22. März 2001 -
GSSt 1/00,
[X.]St 46, 321, 325).

b) Das [X.] hat zu Recht angenommen, dass die Angeklagten eine [X.] getroffen haben. Diese Abrede muss nicht ausdrücklich getroffen werden; vielmehr genügt eine konkludente Vereinbarung, die im Ein-zelfall auch aus dem wiederholten Zusammenwirken mehrerer Personen abge-leitet werden kann (vgl. Senat, Urteil vom 21. Dezember 2007 -
2 StR 372/07, [X.], 35, 36). Das Tatgericht hat in solchen Fällen in einer Gesamtschau aller aussagekräftigen Umstände, die für und gegen die Annahme eines ge-meinsamen Willensentschlusses der [X.]teiligten zum fortgesetzten Zusam-menwirken bei Diebstählen sprechen, zu prüfen, ob in diesem Sinne eine Ban-denabrede getroffen wurde, wer daran beteiligt war und worauf sie sich bezieht (vgl. Senat, [X.]schluss vom 10. Oktober 2012 -
2 [X.]/12).
Das angefochtene Urteil weist insoweit keinen Rechtsfehler auf. Es hat im Rahmen der [X.]weiswürdigung und bei der rechtlichen [X.]wertung das Hand-lungsmotiv der Angeklagten und des Nichtrevidenten, die Ausrichtung der Ta-ten auf Einbrüche in Bäckereien oder andere gewerblich genutzte Objekte, in denen [X.] vermutet wurde, ferner eine eingespielte Vorgehensweise, bei der in der Regel keine ausdrückliche Verteilung der Rollen mehr erforderlich wurde, schließlich die große Zahl der Taten innerhalb eines kurzen [X.] sowie das Vorrätighalten von [X.]n als Anzeichen für eine [X.] gewertet. Gegenüber diesem Grundkonsens hat es den spontanen Tatentschluss in Einzelfällen, die Mitwirkung von bandenfremden [X.]teiligten sowie die fehlende [X.]utebeteiligung der nicht am eigentlichen Tat-geschehen mitwirkenden Bandenmitglieder als Gegenindizien berücksichtigt, aber nicht als Argumente gegen eine konkludente [X.] durchgreifen lassen. Dagegen ist von Rechts wegen nichts zu erinnern.
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Die Annahme einer bandenmäßigen Tatbegehung ist auch in den Fällen [X.]II.12, 14, 16, 19, 21, 22 der Urteilsgründe nicht zu beanstanden, an denen der Angeklagte [X.]

und der frühere Mitangeklagte [X.].

jeweils als einzige Bandenmitglieder beteiligt waren, nachdem [X.].

im Fall [X.]II.12 der [X.] beigetreten war. Dieser [X.]itritt zur [X.] konnte auch konkludent gegenüber dem einzigen tatbeteiligten Bandenmitglied [X.]

zum Ausdruck gebracht werden.
Eine [X.] setzt nicht voraus, dass sich alle [X.]teiligten gleich-zeitig absprechen. Sie kann durch aufeinander folgende Vereinbarungen ent-stehen, die eine bereits bestehende Vereinigung von Mittätern zu einer Bande werden lassen, oder dadurch, dass sich zwei Täter einig sind, künftig Straftaten mit zumindest einem weiteren [X.]teiligten zu begehen, und der Dritte, der durch einen dieser beiden Täter über ihr Vorhaben informiert wird, sich der delikti-schen Vereinbarung anschließt. Erst recht ist ein [X.] eines vierten [X.]tei-ligten an eine bereits bestehende Bande aus drei Mitgliedern möglich (vgl. [X.], Urteil vom 16. Juni 2005 -
3 [X.], NJW 2005, 2629, 2630). Dieser [X.]itritt wiederum kann auch durch konkludentes Verhalten stattfinden. Dies war nach den Feststellungen des [X.]s der Fall, da die drei Angeklagten schon zuvor eine Einbrecherbande gebildet und Bandentaten begangen hatten und der frühere Mitangeklagte [X.].

dieser bestehenden Bande ab Fall II.12
durch Mitwirkung am versuchten Einbruchsdiebstahl als Mittäter beigetreten ist.
c) Die [X.]wertung der vor diesem Hintergrund begangenen [X.] als Bandendelikte ist ebenfalls rechtlich nicht zu beanstanden.
[X.] und bandenmäßige Tatbegehung sind allerdings als selbständige Merkmale der Bandendelikte zu unterscheiden. Die Annahme ei-nes vollendeten oder versuchten schweren [X.]s setzt nach der 14
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Rechtsprechung des [X.] neben der [X.] deshalb voraus, dass der Täter im Einzelfall gerade als Mitglied der Bande unter Mitwir-kung mindestens eines weiteren Bandenmitglieds nach einem Einbruch stiehlt oder zu stehlen versucht (vgl. [X.], [X.]schluss vom 1. März 2011 -
4 [X.], [X.], 521). Voraussetzung ist also,
dass auch die konkrete Tat ein Aus-fluss der [X.] ist und nicht losgelöst davon begangen wird (vgl. [X.], Urteil vom 28. September 2011 -
2 [X.] = NStZ-RR 2012, 132 f.). Jedoch kann die [X.] auch solchen [X.]n, die in wechselnder [X.]teiligung ohne Vorausplanung spontan vollendet oder versucht werden, zugrunde liegen, wenn unter der Tätergruppe eine Übereinkunft dahin besteht, in Zukunft sich ergebende günstige Situationen entsprechend auszu-nutzen (vgl. Senat, Urteil vom 21. Dezember 2007 -
2 StR 372/07, [X.], 35 f.). Ob dies der Fall ist, muss anhand der auf den Einzelfall zutreffenden Kri-terien der [X.] geprüft werden. Insbesondere in Fällen, die auf einem spontanen Tatentschluss beruhen, an denen auch nicht alle Bandenmitglieder mitwirken, bei denen ferner die nicht unmittelbar mitwirkenden Bandenmitglie-der keinen [X.]uteanteil erhalten sollen und bei denen schließlich keine Tatmittel der Bande verwendet werden, ist bei der notwendigen Gesamtwürdigung die Möglichkeit in [X.]tracht zu ziehen, dass ein Bandenmitglied aus einem eigen-nützigen Motiv heraus auch eine nicht bandenmäßig begangene Tat begangen haben kann (vgl. Senat, [X.]schluss vom 10. Oktober 2012 -
2 [X.]/12).
Die Gründe des angefochtenen Urteils lassen in ihrem Gesamtzusam-menhang nicht besorgen, dass die [X.] die Möglichkeit der nicht ban-denmäßigen Tatbegehung verkannt hat; denn das Fehlen einzelner der sonst für die bandenmäßige [X.]gehung sprechenden Kriterien lässt den [X.] dann nicht entfallen, wenn die übrigen immer noch dazu ausrei-chen, um die Einzeltat als Bandendelikt im Sinne der Abrede zu charakterisie-ren. Die hier abgeurteilten Taten sind namentlich durch ihre Eigenschaft als 18
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nächtliche [X.] durch jeweils mehrere [X.]teiligte in Bäckereien oder andere gewerblich genutzte Objekte, in denen [X.] vermutet wurde, charakterisiert.
Dies gilt auch für Fall [X.]II.12 der Urteilsgründe, in dem nach der Annah-me des [X.]s zwei Bandenmitglieder und weitere nicht der Bande an-gehörende [X.]teiligte aufgrund eines spontanen Tatentschlusses den [X.] nach Einbruch in die Postfiliale begangen haben. In
diesem Fall spielte zwar das Kriterium des Vorrätighaltens von [X.]n, die für die Bandenmitglieder verfügbar gewesen wären, keine Rolle, weil die Täter nur einen Gullydeckel von der Straße und einen in der Postfiliale vorgefunde-nen Hubwagen als Werkzeuge eingesetzt haben. Jedoch ging es auch in [X.] um das für die Taten der Bande
typische Ziel, aus [X.] zu stehlen, der in einem nicht zu Wohnzwecken, sondern betrieblich genutzten Gebäude vermutet wurde.
III.
Eine Kompensation wegen rechtsstaatswidriger Verzögerung des Revi-sionsverfahrens
ist entgegen der Ansicht des Angeklagten [X.]

nicht angezeigt. Aus der Dauer des Revisionsverfahrens ist für sich genommen noch nicht zu entnehmen, dass es unangemessen verzögert wurde. Die Tatsache, 19
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dass die Sache wiederholt im Senat beraten und schließlich eine Revisions-hauptverhandlung erforderlich wurde, kann nicht als Verstoß gegen das Rechtsstaatsprinzip bewertet werden.
[X.] [X.]

Eschelbach

[X.]