Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 10.03.2005, Az. IX ZR 73/01

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.]
Verkündet am: 10. März 2005 B ü r k Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja

BeurkG § 17 Abs. 1; [X.] § 14 Abs. 1

Verpflichtet sich der Verkäufer eines bebauten Grundstücks, dem Käufer ei-ne den Anforderungen des § 7 [X.] entsprechende Urkunde auszuhändi-gen, ist die Vorleistung des Käufers nicht ungesichert.

[X.], [X.]eil vom 10. März 2005 - [X.] - OLG [X.]

LG [X.] - 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 10. März 2005 durch die [X.] [X.], [X.], [X.], [X.] und die [X.]in [X.]

für Recht erkannt:
Auf die Revision des [X.]n wird das [X.]eil des 1. Zivilsenats des [X.] vom 22. Februar 2001 aufgeho-ben.

Die Berufung der Klägerin gegen das [X.]eil der 15. Zivilkammer des [X.] vom 4. Februar 2000 wird [X.].

Die Klägerin trägt die Kosten der Rechtsmittelverfahren. Von Rechts wegen

Tatbestand:

Der [X.] beurkundete am 30. Dezember 1996 einen Vertrag, in dem der Zeuge [X.](im folgenden: Käufer) von der [X.]

GmbH (im folgenden: Verkäuferin) einen [X.] an einem gewerblich genutzten Grundstück in [X.] kaufte. Der Kaufpreis von brutto 1.202.856,90 DM sollte aus steuerlichen Gründen noch am 30. Dezember 1996 vollständig gezahlt werden. Der [X.] war mit Gesamtgrundschulden in Höhe von insgesamt 29.000.000 DM zu-- 3 - gunsten der [X.] in [X.] belastet. Die Verkäuferin verpflichtete sich, das Teileigentum lastenfrei zu übertragen und dem Käufer "eine den Bestimmungen des § 7 [X.] entsprechende Bürgschaftsurkunde" auszuhändigen. Zahlstelle war nicht die [X.]

AG, sondern die [X.]AG Filiale [X.], bei der das Geschäftskonto der [X.] geführt wurde. Der Käufer zahlte den [X.] von 1.044.600 DM am 30. Dezember 1996, ohne daß eine Bürgschaft gestellt worden wäre; den verbleibenden Kaufpreisanspruch in Höhe der Mehrwertsteuer (158.256,90 DM) beglich er im Januar 1997 durch Abtretung des Anspruchs auf Vorsteuerabzug. Am 2. Februar 1997 wurde im Rang nach den Grundpfandrechten eine Auflas-sungsvormerkung zugunsten des Käufers eingetragen. Am 3. Mai 1997 wurde das Konkursverfahren über das Vermögen der Verkäuferin eröffnet.

Die klagende Bank hat für den Käufer den Kaufpreis finanziert. Sie wirft dem [X.]n vor, den Käufer unzureichend über das Risiko einer ungesicher-ten Vorleistung belehrt zu haben, und verlangt aus abgetretenem Recht des Käufers Schadensersatz in Höhe des [X.] nebst Kosten der Beur-kundung, Grunderwerbsteuer und Rechtsberatungskosten sowie die Feststel-lung, daß der [X.] auch zum Ersatz des weiteren aus der Nichterfüllung des Vertrages resultierenden Schadens verpflichtet sei. Das [X.] hat die Klage abgewiesen, das Berufungsgericht hat sie dem Grunde nach für gerecht-fertigt erklärt. Mit seiner Revision erstrebt der [X.] die Wiederherstellung des landgerichtlichen [X.]eils.

Entscheidungsgründe:

Die Revision hat Erfolg. - 4 - [X.]

Das Berufungsurteil kann bereits aus [X.] keinen Bestand haben.

1. Entgegen der Ansicht der Revision hat das Berufungsgericht zwar kein unzulässiges Teilurteil erlassen. Ein Teilurteil (§ 301 ZPO) entscheidet über einen abgrenzbaren Teil des [X.] vorab, während die Ent-scheidung über den Rest zunächst zurückgestellt wird (vgl. [X.], [X.]. v. 12. Januar 1999 - [X.], [X.], 1035; [X.], [X.]. v. 29. Februar 1984 - [X.], NJW 1984, 1543, 1544). Der Wille des Gerichts, so zu verfahren, muß in der Entscheidung selbst oder wenigstens in den [X.] zum Ausdruck kommen, weil sonst der Umfang der Rechtskraft im [X.] bliebe ([X.], [X.]. v. 12. Januar 1999 - [X.], aaO). Der [X.] findet im [X.]eil des [X.] zwar keine Erwähnung. Das [X.]eil enthält jedoch keinerlei Anhaltspunkte dafür, daß nicht über den gesam-ten [X.] entschieden werden sollte. Es ist mit "[X.]eil", nicht mit "Teilurteil" überschrieben, erklärt unter Ziffer 1 des Tenors "die Klage" dem Grunde nach für gerechtfertigt und verweist unter dessen Ziffer 2 "die Sache" zur Entschei-dung über den Betrag des streitigen Anspruchs und über die Kosten der Beru-fung an das [X.] zurück.

2. Das Berufungsgericht hätte jedoch nicht im Wege des Grundurteils auch über den Feststellungsantrag entscheiden dürfen (§ 304 Abs. 1 ZPO).

a) Das Berufungsurteil erstreckt sich auch auf diesen Anspruch. Im [X.] und in den Gründen der Entscheidung wird "die Klage", die aus dem [X.] und dem Feststellungsantrag bestand, insgesamt dem Grunde nach für - 5 - gerechtfertigt erklärt. Am Schluß der Entscheidungsgründe heißt es, die Be-rechtigung "anderer Schadenspositionen" hänge möglicherweise von der weite-ren Schadensentwicklung ab. Diese Ausführungen können sich nur auf einen Feststellungsantrag beziehen.

b) Nach § 304 Abs. 1 ZPO kann das Gericht über den Grund vorab [X.], wenn ein Anspruch nach Grund und Betrag streitig und lediglich der Streit über den [X.] entscheidungsreif ist. Eine entsprechende Trennung in Grund- und Betragsverfahren setzt einen Anspruch voraus, der auf Zahlung von Geld oder die Leistung vertretbarer, der Höhe nach summenmäßig bestimmter Sachen gerichtet ist. Über einen unbezifferten Feststellungsantrag kann ein Grundurteil in der Regel nicht ergehen ([X.] 132, 320, 327; [X.], [X.]. v. 27. Januar 2000 - [X.] ZR 45/98, [X.] § 304 ZPO Nr. 71 unter I 1b; v. 4. Oktober 2000 - [X.], [X.] § 301 ZPO Nr. 69 unter [X.] 1a). Feststel-lungsklagen haben nur dann eine nach Grund und Betrag streitige Verpflichtung zum Gegenstand, wenn ein bestimmter Betrag in dem Sinne geltend gemacht wird, daß die Klage auch zu einem Ausspruch über die Höhe des Anspruchs führen soll ([X.], [X.]. v. 9. Juni 1994 - [X.] ZR 125/93, [X.] § 675 BGB Nr. 205 unter [X.]). Um einen solchen Ausnahmefall handelt es sich hier jedoch nicht.

I[X.]

In der Sache führt die Revision zur Wiederherstellung des landgerichtli-chen [X.]eils.

1. Das Berufungsgericht hat angenommen, der [X.] sei seiner "dop-pelten Belehrungspflicht" aus § 17 BeurkG nicht ausreichend nachgekommen. - 6 - Nach dem Ergebnis der in erster Instanz durchgeführten Beweisaufnahme habe der Notar den Käufer zwar über die rechtliche Tragweite des Geschäfts belehrt, ihn insbesondere darauf hingewiesen, daß vor der Zahlung des Kaufpreises die Bürgschaft gestellt werden müsse. Die Belehrung über die den Käufer gegebe-nenfalls treffenden Nachteile einer ungesicherten Vorleistung sei jedoch unzu-reichend gewesen. Bei ausreichender Belehrung auch über die Folgen hätte der Käufer den Vertrag zwar geschlossen, jedoch erst nach Aushändigung der Bürgschaft bezahlt.

2. Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Überprüfung nicht stand.

a) Das Berufungsgericht hat die Rechtsprechung des [X.] zu den [X.] des Notars bei ungesicherten Vorleistungen herangezogen. Wenn ein Urkundsbeteiligter eine ungesicherte Vorleistung [X.] soll, hat der Notar zum einen gemäß § 17 BeurkG über die Folgen zu belehren, die im Falle der Leistungsunfähigkeit des durch die Vorleistung [X.] eintreten (erste Pflicht), und zum anderen Wege aufzuzeigen, wie diese Risiken vermieden werden können (zweite Pflicht) ([X.], [X.]. v. 2. Juli 1996 - [X.] ZR 299/95, [X.], 2071; v. 15. Januar 1998 - [X.] ZR 4/97, [X.], 783, 784; v. 15. April 1999 - [X.] ZR 93/98, [X.], 2188, 2189; v. 12. Februar 2004 - [X.]I ZR 77/03, [X.], 2028, 2030).

b) Im vorliegenden Fall kommt eine Verletzung dieser beiden Pflichten jedoch schon deshalb nicht in Betracht, weil der Käufer nach dem [X.] gerade keine ungesicherte Vorleistung erbringen sollte (vgl. [X.], [X.]. v. 24. September 1996 - [X.] ZR 8/96, [X.] BeurkG Nr. 59a). - 7 - Der [X.] sah zwar eine Vorleistung des [X.] vor. Der Kaufpreis von 1.202.856,90 DM brutto war nach § 4 Abs. 3 des Vertrags bis zum 30. Dezember 1996 - dem [X.] an die Verkäuferin zu zahlen. Deren Verpflichtung zur [X.] Über-eignung des Miteigentumsanteils konnte bis zur Zahlung des Kaufpreises nicht erfüllt werden; das war auch gar nicht vorgesehen.

Die Vorleistung war jedoch nicht "ungesichert". Die während der Beur-kundungsverhandlung eingefügte Bestimmung in § 4 Abs. 5 des [X.] die Verkäuferin, dem Käufer eine den Bestimmungen des § 7 [X.] entsprechende Bürgschaftsurkunde auszuhändigen. Gemäß § 7 Abs. 1 [X.] hat der Gewerbetreibende Sicherheit für alle etwaigen Ansprüche des [X.] auf Rückgewähr oder Auszahlung seiner Vermögenswerte zu leisten. Das bedeutet, daß der Gewerbetreibende, bevor er zur Ausführung des [X.] Vermögenswerte des Auftraggebers erhält, die Vermögenswerte in dieser Höhe durch Bürgschaft abzusichern hat ([X.], [X.] 7. Aufl. § 7 [X.] Rn. 4). Der Gewerbetreibende hat die Bürgschaftsurkunde dem Auftraggeber auszuhändigen, bevor er von diesem Vermögenswerte erhält oder deren Ver-wendung genehmigt (§ 2 Abs. 4 Satz 3 [X.], auf den § 7 Abs. 1 Satz 2 [X.] verweist). Eine Bürgschaft nach § 7 [X.] sichert alle Geldansprüche des [X.], die sich aus mangelhafter oder unterlassener Erfüllung des [X.] ergeben können ([X.], [X.]. v. 2. Mai 2002 - V[X.] ZR 178/01, [X.], 1197; [X.]. v. 22. Oktober 2002 - [X.], [X.], 285). Hätte der Käu-fer die Zahlung des Kaufpreises von der Aushändigung einer entsprechenden Bürgschaftsurkunde abhängig gemacht, könnte er sich nunmehr schadlos [X.].
- 8 - Die Sicherung, die auf Betreiben des [X.]n in den Vertrag eingefügt worden ist, war zur Erreichung des angestrebten Ziels geeignet. Das [X.] hat festgestellt, daß die angeratene Vorgehensweise - Übergabe der Bürgschaftsurkunde und anschließende Zahlung noch am 30. Dezember 1996 - praktisch durchführbar gewesen wäre. Die Revisionserwiderung weist zwar darauf hin, der [X.] habe nicht abgeklärt, ob eine Bürgschaft noch rechtzeitig beschafft werden konnte. Sie meint, die vorgeschlagene Sicherung sei deshalb riskant gewesen. Mit dem Argument, das Berufungsgericht habe "die wegen der terminlichen Enge besondere Risikolage" übersehen, läßt sich jedoch die tatrichterliche Feststellung, die gewählte Art der Sicherung wäre praktisch durchführbar gewesen, nicht ausräumen, zumal auch die Revisions-erwiderung nicht geltend macht, daß der Erhalt der Bürgschaft und die an-schließende Zahlung an dem fraglichen Tag unmöglich gewesen wären.

c) [X.] des [X.]n hinsichtlich der Gefahr, welche die Nichteinhaltung des vertraglich vorgesehenen Sicherungsmechanismus mit sich brachte, konnten sich daher allenfalls aus der analog § 14 Abs. 1 Satz 2 [X.], § 17 Abs. 1 Satz 2 BeurkG bestehenden erweiterten Belehrungspflicht ergeben (vgl. [X.], [X.]. v. 24. September 1996 - [X.] ZR 8/96, aaO). Muß ein Notar nach den besonderen Umständen des Einzelfalls, vor allem wegen der rechtli-chen Anlage oder vorgesehenen Durchführung des Geschäfts, Anlaß zu der Vermutung haben, einem Beteiligten drohe ein Schaden vor allem deswegen, weil er sich infolge mangelnder Kenntnis der Rechtslage der Gefahr nicht [X.] ist, so hat der Notar den gefährdeten Beteiligten aufzuklären und zu war-nen ([X.], [X.]. v. 9. Januar 2003 - [X.] ZR 422/99, [X.], 1940, 1941; Gan-ter, in [X.]/[X.]/[X.], Handbuch der [X.] Rn. 1198 ff.). - 9 - Besonders "gefährlich" war der [X.] [X.], weil er teilweise innerhalb weniger Stunden durchgeführt werden sollte. Der Kaufpreis sollte noch am 30. Dezember 1996 gezahlt werden. Der daraus resultierenden Gefahr hat der [X.] jedoch Rechnung getragen. Nach den Feststellungen des [X.] hat der [X.] während des [X.] auf die bis dahin fehlende Absicherung der vorzuleistenden Kauf-preiszahlung hingewiesen und die Vertragsbestimmung über die Bürgschaft handschriftlich in den Vertrag einfügen lassen. Während des [X.] und nochmals bei der Verabschiedung hat er dem Käufer und [X.]als dem Vertreter der Verkäuferin gesagt, daß die Bürgschaft vor Zahlung des Kaufpreises beigebracht werden müsse; man möge zu diesem Zweck sofort die in der Nachbarschaft befindliche Filiale der [X.]

aufsuchen. Mehr konnte der [X.] in der gegebenen Situation nicht tun. Anhaltspunkte dafür, daß der Käufer diesem Rat nicht folgen würde, gab es aus Sicht des [X.]n nicht. Weder der Käufer noch [X.] haben ihm gegenüber Bedenken erho-ben. Die Stellung der Bürgschaft ist deshalb unterblieben, weil [X.] den Käufer nachträglich davon überzeugen konnte, daß die [X.] dafür nicht mehr reiche; bei diesem Gespräch war der [X.] jedoch nicht mehr zugegen.

d) Entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung war der [X.] nicht verpflichtet, den Parteien noch andere Sicherungsmöglichkeiten - insbesondere die Zahlung des Kaufpreises zu treuen Händen der Grundpfandgläubigerin - vorzuschlagen. Sogar dann, wenn eine Sicherung letztendlich nicht vereinbart wird, ist ein Notar nicht in jedem Fall verpflichtet, den Parteien alle denkbaren Sicherungsmöglichkeiten vorzuschlagen. In der Regel darf er sich damit begnü-gen, die sich nach dem Inhalt des Geschäfts sowie dem erkennbaren Willen der Vertragsparteien unter Berücksichtigung auch ihres Leistungsvermögens anbie-tenden, realistisch in Betracht kommenden Sicherungen zu nennen ([X.], [X.]. - 10 - v. 12. Februar 2004 - [X.]I ZR 77/03, [X.], 2028, 2030). Im vorliegenden Fall hätte die Zahlung des Kaufpreises an die Grundpfandgläubigerin nicht dem Wil-len der Verkäuferin entsprochen, die ausdrücklich Zahlung auf ihr [X.] verlangt hatte. Die vom [X.]n vorgeschlagene und in den Vertrag aufgenommene Sicherung etwaiger Rückzahlungsansprüche durch eine den Anforderungen des § 7 [X.] genügende Bürgschaft hätte ausgereicht, wenn sie beigebracht worden wäre. Anlaß, weitere Sicherungsmöglichkeiten vorzu-schlagen, gab es deshalb nicht.

[X.][X.]

Das [X.]eil des [X.] kann damit keinen Bestand haben. Da keine weiteren Feststellungen erforderlich sind, kann der Senat in der Sache selbst entscheiden und die Berufung der Klägerin gegen das [X.]eil des Landge-richts zurückweisen. Die gegen die Feststellungen zur Belehrung über die Bürg-schaft erhobenen Verfahrensrügen hat der Senat geprüft und nicht für durch-greifend erachtet. Insbesondere mußten die Zeugen Rechtsanwalt [X.]

und Rechtsanwalt Bl. nicht gehört werden. Vor der Beweisauf-nahme über Indiztatsachen hat der [X.] deren Bedeutung für die weitere Schlußfolgerung auf die Haupttatsache zu prüfen. Kann aus den unter Beweis gestellten Hilfstatsachen nach der Überzeugung des Tatrichters nicht auf die - 11 - Haupttatsache geschlossen werden, ist das Absehen von einer Beweisaufnah-me kein Verfahrensfehler ([X.] 53, 245, 260 f). Von einer weiteren [X.] wird abgesehen (§ 565a ZPO a.F.).

[X.] [X.] [X.]

[X.] [X.]