Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 19.07.2001, Az. IX ZR 149/00

[X.] DES VOLKESURTEIL[X.]/00Verkündet am:19. Juli 2001Bürk,[X.] Geschäftsstellein dem [X.]:ja[X.]Z: neinBGB §§ 765, 631, 404, 273; § 7 [X.]a)Sind die Vergütungsansprüche aus einem notariellen Vertrag über den [X.] Grundstücks mit einem dort zu erstellenden Gebäude nur Zug um Zug ge-gen Aushändigung einer den Anforderungen des § 7 [X.] genügenden [X.] zu erfüllen, kann ein Dritter, dem die Vergütungsansprüche abgetretenwurden, gleichwohl mit dem Auftraggeber eine eigenständige (eingeschränkte)Sicherungsabrede mündlich wirksam vereinbaren. Der Auftraggeber darf die Er-füllung des Vergütungsanspruchs jedoch verweigern, bis er die dem notariellenVertrag entsprechende Bürgschaft erhalten hat.b)Sind die Voraussetzungen für die Rückgabe der aufgrund der mündlichen (einge-schränkten) Sicherungsabrede erteilten Bürgschaft gegeben, kann der [X.] die Rückgabe nicht unter Berufung darauf verweigern, er habe die nach [X.] geschuldete Sicherheit nicht [X.] 2 -c)Eine den Anforderungen des § 7 [X.] entsprechende Bürgschaft deckt [X.] auch [X.], die sich daraus ergeben,daß die Fläche des zu errichtenden Gebäudes geringer als vereinbart ist, und be-reits vor Abnahme geltend gemacht worden sind.[X.], Urteil vom 19. Juli 2001 - [X.]/00 -OLGStuttgartLGRavensburg- 3 -Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] 19. Juli 2001 durch [X.] [X.] und die [X.], [X.], [X.] und [X.] erkannt:Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des [X.] vom 4. April 2000 aufgehoben.Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung,auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zu-rückverwiesen.Von Rechts [X.]:Die [X.] kauften mit notariellem Vertrag vom 23. November 1995von der [X.] (nachfolgend: [X.] oder Auftragnehmerin) drei näherbezeichnete Grundstücke. Zugleich verpflichtete sich die Auftragnehmerin,die beiden dort bereits errichteten Gebäude fertigzustellen. Mit der [X.] Bauwerke hatte sie durch Vertrag vom 7. März 1994 die Klägerin [X.].Die [X.] hatten als Vergütung für die Grundstücke einschließlichder Gebäude 10.600.000 DM zu entrichten. Gemäß Anlage II des Vertragessollte die Mietfläche der Gebäude 680,10 qm sowie 1756,50 qm (jeweils "[X.] 4 -H.") betragen. § 3 Ziff. 3 des notariellen Vertrages enthielt dazu folgende Re-gelung:"Flächenminderungen werden im Verhältnis der [X.] zur gesamtgeschuldeten Fläche, wie in Anlage [X.], zugunsten des Käufers vergütet.[X.] hingegen werden nicht zusätzlich vergütet.Hierbei handelt es sich nur um [X.] nach gültigerDIN 277 Teil 1 ohne Verkehrsflächen, abgeschlossene Trep-penhäuser sowie Heiz- und Technikräumen."Die Zahlung war an die Klägerin, der die [X.] ihren Anspruch [X.] hatte, bis zum 15. Dezember 1995 vorzunehmen, "Zug um Zug gegenAushändigung einer Bürgschaft eines Kreditinstitutes, die den Anforderungenvon §§ 7, 2, 3 der Makler- und Bauträgerverordnung genüge tut", und [X.] erbracht. Im Auftrag der Klägerin übernahm die [X.] mit Erklä-rung vom 20. Dezember 1995 die selbstschuldnerische Bürgschaft gegenüberden [X.] bis zum Betrag von 10,6 Mio. DM. Weiter heißt es in der [X.] Bürgschaft dient zur Sicherung aller etwaigen [X.] auf Rückgewähr oder Auszahlung des vorgenann-ten Betrages, die die [X.] erhalten hat.....Diese Bürgschaft erlischt nach Eintragung der [X.] zugunsten des Käufers im Grundbuch an vereinbarterRangstelle, nach Sicherung der Freistellung der o.g. Vertrags-objekte von allen Grundpfandrechten, die nicht übernommenwerden sollen, und nach Übergabe derselben an die [X.] ist die Bürgschaftserklärung umgehend an uns zurück-zugeben."Am 8. Oktober 1997 wurden "Begehungen zur Abnahme" durchgeführt.Die dabei festgestellten Mängel sind inzwischen beseitigt, die Restarbeitensind durchgeführt. Die [X.] beanstanden, die Mietfläche sei um426,97 qm geringer als in Anlage II des notariellen Vertrages angegeben, undhaben von der [X.] daher mit Schreiben vom 23. Januar 1998 Zahlung inHöhe von [X.] begehrt.Die Klägerin verlangt Rückgewähr der Bürgschaftsurkunde. Sie bestrei-tet die Flächenangabe der [X.], behauptet außerdem, nach der von [X.] getroffenen Sicherungsabrede sei der von den [X.] geltend ge-machte Mangel von der erteilten Bürgschaft nicht gedeckt, und meint, diese seiinzwischen erloschen. Das [X.] hat der Klage stattgegeben. Das [X.] hat sie abgewiesen. Mit der Revision erstrebt die Klägerin [X.] der erstinstanzlichen Entscheidung.Entscheidungsgründe:Die Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und [X.] der Sache an das [X.] 6 -I.Nach Ansicht des Berufungsgerichts steht den [X.] ein Anspruchauf Minderung des gezahlten Kaufpreises zu. Die für dessen Berechnungmaßgebliche Mietfläche richte sich nicht nach der "[X.] H.", sondern nachDIN 277 Teil 1. Auf der Grundlage dieser Norm weiche selbst nach dem Vor-trag der Klägerin die Nutzfläche für beide Gebäude um insgesamt 63,37 qmvon den vertraglich vereinbarten Größen nach unten ab. Der daraus folgendeKaufpreisrückzahlungsanspruch der [X.] sei auf der Grundlage des auchfür den hier zu entscheidenden Fall maßgeblichen Urteils des [X.] v. 14. Ja-nuar 1999 ([X.] ZR 140/98 - [X.], 535) durch die Bürgschaft gedeckt. VorInanspruchnahme der Bank aus der Bürgschaft habe keine Abnahme stattge-funden. Die [X.] hätten ihre Ansprüche auch rechtzeitig geltend gemacht.II.Die dagegen von der Revision erhobenen [X.] haben im [X.], weil das Berufungsgericht das Vorbringen der Klägerin zum Inhalt einerzwischen den Parteien angeblich mündlich getroffenen Sicherungsabrede nichtbeachtet hat (§ 551 Nr. 7 ZPO).1. Unstreitig ist die Bürgschaft, die die [X.] erhalten haben, nicht,wie nach dem notariellen Vertrag vorgesehen, von der [X.] als Verkäuferin,sondern von der Klägerin beigebracht worden. Diese hat der L. den [X.] 7 -erteilt, die Bürgschaft vom 20. Dezember 1995 zu übernehmen. Nach der [X.] gestellten Behauptung der Klägerin beruhte dieser Auftrag auf einereigenständigen mündlichen Sicherungsabrede zwischen ihr und den Beklag-ten, weil im Zeitpunkt des notariellen Vertrages die Bauleistung bereits weitge-hend erbracht, aber noch nicht vollständig fertiggestellt gewesen sei. Aus die-sem Grunde habe man verabredet, daß die Bürgschaft nur Ansprüche der [X.] sichern solle, welche die damals noch nicht ausgeführten Bauleistun-gen der Klägerin beträfen. Dabei habe Einigkeit darüber bestanden, daß [X.] nach Fertigstellung und Abnahme des Bauwerks, Eintragung [X.] zugunsten der [X.] sowie der Lastenfreistellungan die Bank zurückzugewähren sei; eventuelle Ansprüche der [X.] gegendie Verkäuferin wegen einer Flächenmaßdifferenz seien von dieser Abredenicht erfaßt worden.2. Dieses von den [X.] bestrittene Vorbringen durfte das [X.] entgegen der Meinung der Revisionserwiderung nicht als unsub-stantiiert unbeachtet lassen.Wer einen Anspruch geltend macht, genügt seiner Substantiierungslast(§ 138 Abs. 1 ZPO) durch die Behauptung von Tatsachen, die geeignet sind, [X.] mit einem Rechtssatz die behauptete Rechtsfolge entstehen zulassen ([X.], Urt. v. 23. April 1991 - [X.], NJW 1991, 2707, 2709; v.18. Mai 1999 - [X.], NJW 1999, 2887, 2888; vom 5. April 2001 - [X.] ZR441/99, [X.], 1075, 1076). Die Klägerin hat den Inhalt der [X.] in diesem Sinne ausreichend konkret dargestellt und ersichtlichauf einen engen zeitlichen Zusammenhang zum Abschluß des notariellen [X.] abgehoben. Die [X.] haben ein Gespräch zwischen den Parteien- 8 -des Rechtsstreits in Zusammenhang mit der Überlassung der Bürgschaft gene-rell in Abrede gestellt. Allein dieses Bestreiten führt nicht dazu, daß das [X.] der Klägerin zu diesem Punkt ohne die Darstellung weiterer Einzel-heiten insgesamt als unsubstantiiert anzusehen ist (vgl. [X.], Urt. v. 23. [X.], aaO). Allerdings hätte die Klägerin angeben müssen, ob die behaupteteAbrede mit allen sieben [X.] persönlich oder nur mit bestimmten Perso-nen von ihnen als Bevollmächtigte der übrigen getroffen wurde. Indessen wäredas Berufungsgericht gemäß § 139 ZPO verpflichtet gewesen, die Klägerin indiesem Punkt auf die Unvollständigkeit ihrer Darstellung hinzuweisen. Für dierevisionsrechtliche Prüfung ist deshalb davon auszugehen, daß die [X.] die gebotene Ergänzung vorgenommen [X.] In diesem Falle ist das Vorbringen der Klägerin auch rechtlich erheb-lich.a) Eine Sicherungsabrede des behaupteten Inhalts kann wirksam ge-troffen worden sein. Sie verstößt nicht gegen § 7 Abs. 1 [X.], weil die Kläge-rin allein als Bauunternehmerin tätig geworden ist und daher nicht die Ver-pflichtung übernommen hat, den [X.] das Eigentum an einem Grundstückzu übertragen. Die Vorschriften der Makler- und Bauträgerverordnung hatte [X.] Auftragnehmerin, die [X.], zu beachten. Zwar hatte die Klägerin die [X.] aus dem notariellen Vertrag vom 23. November 1995 [X.] erhalten; sie war damit jedoch nicht Vertragspartner der [X.] ge-worden.Die Vereinbarung einer entsprechenden isolierten [X.] den Anspruch der [X.] gegen die Auftragnehmerin auf Leistung [X.] 9 -nach dem Inhalt des notariellen Vertrages geschuldeten Bürgschaft unberührt.Die [X.] blieben also weiterhin befugt, die Zahlung an die Klägerin [X.], solange ihnen die gemäß § 7 [X.] notwendige Bürgschaft nichtgewährt worden war (§ 404 BGB). Allein der Umstand, daß sie von dieser Mög-lichkeit keinen Gebrauch gemacht haben, schließt jedoch eine Vereinbarung,wie sie die Klägerin behauptet, nicht aus.b) Ist zwischen den Parteien eine eigenständige Sicherungsabrede zu-stande gekommen, die nicht die auf § 3 Nr. 3 des notariellen Vertrages ge-stützten Ansprüche der [X.] wegen der Flächenmaßdifferenz erfaßt, [X.] Klägerin Anspruch auf Rückgabe der Bürgschaft. Die [X.] habensich, abgesehen von dem Streitpunkt des Flächenmaßes, nicht auf [X.] der Bürgschaft berufen. Da nach dem Vortrag der Klägerin die [X.] Wissen und Willen aller Beteiligten ausschließlich zur Erfüllung der [X.] zwischen den Parteien getroffenen, lediglich die Fertigstellung [X.] erfassenden Sicherungsabrede erteilt worden sein soll, kann in ei-nem solchen Fall außer der Klägerin, die die Bürgschaft beigebracht hat, auchdie [X.] selbst sich auf den Inhalt dieser Sicherungsabrede berufen, [X.] dem erhobenen Anspruch die der Klägerin als Sicherungsgeberinzustehenden Einwände geltend machen (vgl. [X.]Z 107, 210, 214; 143, 381,384 f). Die [X.] können die Rückgabe in diesem Fall nicht unter [X.] verweigern, die von der Auftragnehmerin geschuldete Bürgschaft nichterhalten zu haben. Können Ansprüche, für die Sicherheit gewährt wurde, nichtmehr entstehen, darf der Sicherungsnehmer die Herausgabe der Sicherheitnicht unter Berufung auf andere Ansprüche aus dem Hauptvertrag verweigern([X.], Urteil vom 8. März 2001 - [X.] ZR 236/00, [X.], 947, 949 m.w.[X.] behauptete Sicherungsabrede wurde nach dem Vorbringen der Klägerin- 10 -unabhängig von den im notariellen Vertrag enthaltenen Regelungen getroffenund daher in keine rechtliche Beziehung zu der Bürgschaft gesetzt, die [X.] beizubringen hatte.c) Eine Vereinbarung des von der Klägerin behaupteten Inhalts ist aller-dings nur dann zustande gekommen, wenn aus ihren Erklärungen für die [X.] zweifelsfrei erkennbar war, daß ihnen nicht die im notariellen Vertragvereinbarte, sondern eine jener gegenüber wesentlich eingeschränkte [X.] angeboten wurde. Hat die Klägerin dies nicht hinreichend klargestellt,durften die [X.] schon wegen des auf den notariellen Vertrag abge-stimmten Wortlauts der Bürgschaft in deren Übergabe die Erfüllung der mit derVerkäuferin vereinbarten Sicherheit sehen. In diesem Falle ist die Klägerin anden Inhalt der beurkundeten Sicherungsabrede gebunden. Für den Inhalt dervon ihr behaupteten atypischen Vereinbarung trägt sie uneingeschränkt [X.]. Die Tatsache, daß die von der Klägerin beauftragte Bank eineBürgschaft erteilt hat, die ihrem Wortlaut nach geeignet ist, alle in dem [X.] bezeichneten Ansprüche zu decken, begründet eine tatsächlicheVermutung, die dem Vorbringen der Klägerin entgegensteht und von ihr daherwiderlegt werden muß.[X.] die neue Verhandlung weist der Senat auf folgendes hin:Vermag die Klägerin ihre Darstellung zu der von den Parteien angeblichvereinbarten Sicherungsabrede in dem bisher fehlenden Punkt nicht ausrei-- 11 -chend zu ergänzen oder den ihr obliegenden Beweis nicht zu führen, so ist [X.] des Berufungsgerichts, Ansprüche der [X.] auf Rückzahlungeines Teils des Kaufpreises wegen einer geringeren als der vertraglich [X.] gelegten Nutzfläche seien von der Bürgschaft gedeckt, aus [X.] zu beanstanden.1. Verbürgt sind die Ansprüche der [X.] auf Rückgewähr der inErfüllung des notariellen Vertrages vom 23. November 1995 geleisteten [X.]. Ein solcher durch die Bürgschaft gesicherter Erstattungsanspruch ist indem Umfang begründet, in dem eine Differenz zwischen der gezahlten Vergü-tung für die vertraglich geschuldete und dem Wert der tatsächlich erbrachtenLeistung besteht (vgl. [X.], Urt. v. 14. Januar 1999 - [X.] ZR 140/98, [X.],535, 537; v. 6. Mai 1999 - [X.] ZR 430/97, [X.], 1204, 1205 f).2. Nach § 3 Nr. 3 des notariellen Vertrages werden [X.] Verhältnis zur insgesamt geschuldeten Fläche zugunsten des [X.], während [X.] unberücksichtigt bleiben.a) Möglicherweise wollten die Vertragsparteien mit dieser Regelung eineunmittelbare Beziehung zwischen der Größe der Mietflächen und der Höhe [X.] herstellen. In diesem Falle begründen Abweichungen von der [X.] Fläche ohne weiteres einen Rückzahlungsanspruch der [X.],der von der Bürgschaft gedeckt [X.]) Andernfalls stellt die [X.] einen Mangel im Sinne des§ 634 BGB dar (vgl. [X.], Urteil vom 22. Dezember 2000 - [X.], [X.]2001, 482, 483), so daß der Auftraggeber die Vergütung mindern [X.] 12 -aa) Im Streitfall ist das Minderungsrecht vor Abnahme des Werks ent-standen und geltend gemacht worden. Erstmals mit Schreiben des [X.]zu 1 vom 4. November 1997 haben die [X.] Minderung wegen der [X.] verlangt. Bei den am 8. Oktober 1997 durchgeführten [X.] ist das Werk nach Ansicht des Berufungsgerichts nicht abgenommen [X.]. Dagegen wendet sich die Revision ohne Erfolg. Die über die Begehungerstellten Protokolle enthalten keine Erklärung der [X.]. Das Berufungs-gericht vermochte auch aus den Umständen nicht zu erkennen, daß die [X.] bei der genannten Gelegenheit das Werk als im wesentlichen ver-tragsgemäße Leistung gebilligt haben. Dies beruht auf einer revisionsrechtlichnicht angreifbaren tatrichterlichen Würdigung; die dagegen gerichteten Verfah-rensrügen erachtet der Senat nicht für durchgreifend (§ 565a ZPO).bb) Der infolge dieses Mangels begründete Rückzahlungsanspruch wirdvon einer Bürgschaft gedeckt, die zur Erfüllung der Anforderungen des § 7[X.] erteilt wurde. Die [X.] verringert den Wert der vertraglichgeschuldeten Leistung des Unternehmers. Ein entsprechender Minderwertfließt grundsätzlich in die bei Voraus- und Abschlagszahlungsbürgschaften all-gemein gebotene Abrechnung ein (vgl. [X.], Urteil vom 14. Januar 1999, aaO;vom 6. Mai 1999, aaO). § 7 [X.] soll den Auftraggeber auch vor den [X.] schützen, die sich daraus ergeben, daß infolge eines solchen Mangelsder Wert der geschuldeten Leistung hinter der Höhe der geleisteten [X.] zurückbleibt. Daher sind auf [X.] gegründete [X.] jedenfalls dann von einer gemäß § 7 [X.] erteilten [X.] gedeckt, wenn der Mangel vor Abnahme geltend gemacht worden ist. Ob- 13 -der Schutzzweck der Bürgschaft auch Ansprüche sichert, die nach [X.] sind, bedarf hier keiner [X.]) Die [X.] haben den Anspruch geltend gemacht, bevor die [X.] erlöschen konnte. Nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Be-rufungsgerichts war der Notar von den Grundpfandgläubigern aus dem Treu-handvertrag noch nicht entlassen worden, als der [X.] mit Schreiben der [X.] vom 23. Januar 1998 ihre Inanspruchnahme angezeigt wurde.[X.] Kirchhof Fischer Ganter Raebel