Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 12.02.2004, Az. III ZR 77/03

BUNDESGERICHTSHOFIM NAMEN DES VOLKESURTEILIII ZR 77/03Verkündet am:12. Februar 2004F r e i t a gJustizamtsinspektorals Urkundsbeamterder Geschäftsstellein dem RechtsstreitNachschlagewerk:jaBGHZ:neinBGHR:ja BNotO § 19, BeurkG § 17Enthält der beurkundete Vertrag eine ungesicherte Vorleistung, so hat derNotar nicht nur über die Folgen zu belehren, die im Falle einer Leistungsun-fähigkeit des durch die Vorleistung Begünstigten eintreten, sondern auchWege aufzuzeigen, wie diese Risiken vermieden werden können (im An-schluß an BGH, Urteil vom 15. April 1999 - IX ZR 93/98 - NJW 1999, 2188,st. Rspr.). Der Notar darf sich hierbei jedoch damit begnügen, die sich nachdem Inhalt des Geschäfts und dem erkennbaren Willen der Beteiligten unterBerücksichtigung auch ihrer Leistungsfähigkeit anbietenden, realistisch inBetracht kommenden Sicherungsmöglichkeiten zu nennen (Abgrenzung zuBGH, Urteil vom 15. Januar 1998 - IX ZR 4/97 - WM 1998, 783).BGH, Urteil vom 12. Februar 2004 - III ZR 77/03 -KGBerlinLGBerlin- 2 -Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlungvom 12. Februar 2004 durch den Vorsitzenden Richter Schlick und die RichterStreck, Dr. Kapsa, Galke und Dr. Herrmannfür Recht erkannt:Die Revision der Kläger gegen das Urteil des 9. Zivilsenats desKammergerichts vom 17. Dezember 2002 wird zurückgewiesen.Von den Kosten des Revisionsrechtszuges tragen der Klägerzu 1) 11/12 und die Klägerin zu 2) 1/12.Von Rechts wegenTatbestandDer Kläger zu 1 (im folgenden: Kläger) ist Alleingesellschafter und Ge-schäftsführer der Klägerin zu 2, einer GmbH (künftig: Klägerin oder GmbH), diesich mit der Reparatur und Verwertung von Kraftfahrzeugen befaßt. Mit dervorliegenden Klage haben beide Kläger den beklagten Notar wegen Amts-pflichtverletzungen im Zusammenhang mit verschiedenen Beurkundungen aufSchadensersatz in Anspruch genommen.Anfang 1995 suchte der Kläger für sein Unternehmen einen neuenStandort. Die H. Z. H. & Z. GmbH & Co. Gewerbepark M. KG- 3 -(nachstehend H. KG oder Verkäuferin) bot ihm an, eine Teilfläche des imGrundbuch von M. Bd. 122 Bl. 3043 N lfd. Nr. 3 verzeichneten Grund-stücks zu verpachten oder zu veräußern. Diesen ursprünglich aus zwei Grund-stücken bestehenden, unbebauten Grundbesitz hatte die Rechtsvorgängerinder H. KG am 3. Juli 1991 gekauft. Der Kaufpreis war nicht voll bezahlt; Ei-gentümerin des Grundstücks blieb die W. GmbHB. (nachstehend: W. ). Für die H. KG waren Auflassungsvormerkungeneingetragen. In Abteilung III des Grundbuchs war das Hauptgrundstück mit fünfBriefgrundschulden zugunsten der H. Z. H. & Z. GmbH (der Komple-mentärin der H. KG, im folgenden: H. GmbH) im Nominalbetrag von zusammen13,5 Mio. DM belastet. Bei der Grundschuld lfd. Nr. 1 über 7,5 Mio. DM war ei-ne Abtretung an die D. Bank vermerkt; die Grundschulden lfd. Nr. 2 über3 Mio. DM sowie Nr. 4 und 5 über jeweils 1 Mio. DM wurden im Laufe des Jah-res 1995 teilweise (Nr. 2 und 4) oder vollständig (Nr. 5) an andere Gläubigerabgetreten.Am 13. Januar 1995 schloß die Klägerin mit der H. KG einen Mietvertragüber eine etwa 3.000 m² große Teilfläche des Grundbesitzes mit einer Laufzeitvon 20 Jahren. Die Klägerin erhielt das Recht, das Grundstück zu bebauen.Ferner verpflichtete sich die H. KG, der Mieterin für die Errichtung und den Be-trieb einer Autoverwertung eine erstrangige beschränkte persönliche Dienst-barkeit zu bestellen.Am selben Tage unterbreitete die H. KG dem Kläger ein vom Beklagtenbeurkundetes Verkaufsangebot über die vermietete Teilfläche, das der Klägererst nach dem 2. Januar 1999 annehmen konnte. In dieser Urkunde räumte dieVerkäuferin der GmbH eine beschränkte persönliche Dienstbarkeit ein, jedoch- 4 -ohne die erste Rangstelle. Dabei wies der Beklagte darauf hin, daß die Eintra-gung erst nach der Eigentumsumschreibung oder mit Genehmigung des imGrundbuch noch eingetragenen Eigentümers erfolgen könne (Nr. V Abs. 1Satz 3).Mit notariellem Vertrag vom 13. Oktober 1995 änderten die H. KG unddie W. den Kaufvertrag vom 3. Juli 1991. Der ursprüngliche Kaufpreis inHöhe von 6.550.000 DM, von dem die H. KG erst 1.965.000 DM bezahlt hatte,wurde auf 6.628.300 DM heraufgesetzt. Zur Sicherung des Restkaufpreisan-spruchs stimmte die H. KG einer Abtretung der erstrangigen Grundschuld über7,5 Mio. DM von der ursprünglich finanzierenden D. Bank an dieW. zu. Auf deren Weisung trat die D. Bank sodann die Grund-schuld nach Erstattung der von ihr finanzierten Teilzahlungen der H. KG an dieU. Mitteldeutsche Wasser- und Umwelttechnik H. (nachstehend: U. ),die Muttergesellschaft der W. , ab.Zwischenzeitlich ließ der Kläger Pläne für eine Reparaturwerkstatt mitVerwaltungsgebäude erstellen. Da er den errechneten Gesamtaufwand von3,6 Mio. DM aus eigenen Mitteln nicht vollständig aufbringen konnte, entschloßer sich, das Eigentum an der Grundstücksteilfläche zu erwerben, um diese mitGrundpfandrechten belasten zu können. Am 15. März 1996 verkaufte dieH. KG dem Kläger in einem ebenfalls vom Beklagten beurkundeten Vertrageine Teilfläche von 3.504 m² zu einem Kaufpreis von 1.258.500 DM. Zugleichräumte die Verkäuferin der GmbH eine beschränkte persönliche Dienstbarkeitzum Betrieb einer Autoverwertung ein. Der Kaufpreis war zu zahlen, sobald dieBaugenehmigung für das Bauvorhaben vorlag, die Eintragung einer Auflas-sungsvormerkung sichergestellt war und - neben einer hier nicht interessieren-- 5 -den Teilung und Teilabtretung einer Grundschuld - der Antrag auf Eintragungder Dienstbarkeit zur Grundakte gelangt und vollzugsfähig war. In diesenPunkten enthält der Kaufvertrag folgende Belehrungen:§ 2 Abs. 7:"Der Notar wies den Käufer auf die Gefahren hin, die mit der Di-rektzahlung des Kaufpreises an den Verkäufer vor der Pfandhaft-entlassungszusage der vorrangigen Grundpfandrechtsgläubigerund der in Abteilung II des Grundbuchs eingetragenen Berech-tigten sowie vor der Teilungsgenehmigung für den Kaufgegen-stand verbunden sind. Er wies ferner darauf hin, daß die von demKäufer geplanten Investitionen auf dem Kaufgegenstand (Errich-tung eines Autoverwertungsbetriebes) dinglich nicht gesichertsind. Die Parteien bestanden gleichwohl auf dieser Regelung."§ 7:(2)"Es wird beantragt, dieses Recht [scil. Dienstbarkeit] imGrundbuch nach den Lasten II/1 bis 3 und III/1, 2a und b ein-zutragen, zunächst an rangbereiter Stelle. ... Der Notar wiesdarauf hin, daß die Eintragung erst nach der Eigentumsum-schreibung des Flurstücks auf den Verkäufer oder mit Ge-nehmigung des im Grundbuch eingetragenen Eigentümerserfolgen kann und daß für die ranggerechte Eintragung Rang-rücktrittserklärungen der Grundpfandrechtsgläubiger derRechte III 2 c und 3 bis 5 erforderlich sind."(5)"Der Notar wies den Käufer und die Firma Autoverwertungin N. B. GmbH auf die Problematik der vorrangigenLasten II/1 bis 3 und III/1 bis 5 in Höhe von insgesamt13,5 Mio. DM hin und auf die Gefahren, die der gemäß Abs. 1zu bestellenden Dienstbarkeit im Falle der Zwangsversteige-rung des in § 1 Abs. 1 genannten Grundstücks drohen."- 6 -Durch privatschriftlichen Vertrag vom selben Tage hoben die GmbH unddie H. KG den Mietvertrag vom 13. Januar 1995 mit Wirkung vom Zeitpunkt dervollständigen Kaufpreiszahlung auf.Am 2. April 1996 wurde die Verkäuferin als Eigentümerin des Gesamt-grundstücks im Grundbuch eingetragen. Die Baugenehmigung wurde am10. April 1996 erteilt. Der Beklagte beantragte die Eintragung einer Auflas-sungsvormerkung für den Kläger sowie der Dienstbarkeit für die GmbH. Unterdem 16. April 1996 bestätigte er dem Kläger die Fälligkeit des Kaufpreises, dendieser am 22. April 1996 zahlte. Anschließend begann der Kläger mit den Bau-arbeiten. Die H. KG leitete die erhaltenen Zahlungen nicht an die W. wei-ter.Am 3. April 1997 beantragte die U. als Gläubigerin der erstrangigeingetragenen Grundschuld die Zwangsversteigerung des Grundstücks. DerZwangsversteigerungsvermerk wurde am 15. April 1997 in das Grundbuch ein-getragen. Kurz darauf, am 17. April 1997, verkaufte die H. KG mit einem eben-falls vom Beklagten beurkundeten Vertrag dem Kläger eine weitere angren-zende Teilfläche des Gesamtgrundstücks von etwa 1.500 m². Bei dieser Beur-kundung lag dem Beklagten lediglich ein beglaubigter Grundbuchauszug vom31. Januar 1997 vor; der inzwischen gestellte Zwangsversteigerungsantrag warden Beteiligten nicht bekannt. Der Kaufpreis sollte vertraglich nach Sicherstel-lung der Lastenfreiheit gezahlt werden und wurde tatsächlich nicht mehr gelei-stet. Im Versteigerungstermin vom 28. Mai 1999 erhielt die Vollstreckungsgläu-bigerin den Zuschlag. Rechte aus Abteilung II oder III des Grundbuchs bliebennicht bestehen. Von dem Kläger verlangt die Gläubigerin nunmehr Zahlung- 7 -einer Nutzungsentschädigung. Über das Vermögen der Verkäuferin wurde dasInsolvenzverfahren eröffnet; sie ist nach dem Klagevorbringen überschuldet.Im vorliegenden Rechtsstreit haben die Kläger dem Beklagten Amts-pflichtverletzungen im Zusammenhang mit den Beurkundungen des Kaufange-bots vom 13. Januar 1995 sowie der beiden Kaufverträge vom 15. März 1996und 17. April 1997 vorgeworfen. Sie haben beantragt festzustellen, daß derBeklagte ihnen zum Ersatz aller ihrer Schäden aus diesen Vorgängen ver-pflichtet sei. Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Mit der vom Be-rufungsgericht zugelassenen Revision beschränken die Kläger nunmehr ihrKlagebegehren dahin, daß sie die Feststellung einer Ersatzpflicht des Beklag-ten lediglich noch wegen der Beurkundung des Kaufvertrages vom 15. März1996 und nur bis zu einem Höchstbetrag von 550.000 von 49.000 EntscheidungsgründeDie Revision hat keinen Erfolg.I.Gegen die Zulässigkeit des jetzigen Klageantrags bestehen allerdingskeine Bedenken. Da die Klage nun ausschließlich auf Amtspflichtverletzungenim Zusammenhang mit der Beurkundung vom 15. März 1996 gestützt wird,handelt es sich für jeden Kläger um einen einzigen Streitgegenstand mit unter-- 8 -schiedlichen Rechnungsposten (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 23. Oktober 2003- IX ZR 324/01 - Umdruck S. 10). Lediglich in den Fällen, in denen mit der Kla-ge ein Teilbetrag aus mehreren selbständigen prozessualen Ansprüchen her-geleitet wird, muß mit Rücksicht auf § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO angegeben wer-den, mit welchem Anteil oder in welcher Reihenfolge die einzelnen Ansprüchegeprüft werden sollen (st. Rspr.; vgl. etwa Senatsurteil BGHZ 11, 192, 194;BGH, Urteil vom 19. Juni 2000 - II ZR 319/98 - NJW 2000, 3718, 3719; s. auchUrteil vom 13. März 2003 - VII ZR 418/01 - MDR 2003, 824, 825; ebenso Zöl-ler/Greger, ZPO, 24. Aufl., § 253 Rn. 15). Das gilt grundsätzlich auch für einenFeststellungsantrag.II.Die Revision ist jedoch in der Sache unbegründet. Amtshaftungsansprü-che (§ 19 Abs. 1 Satz 1 BNotO) gegen den Beklagten bestehen nicht.1.Nach Ansicht des Berufungsgerichts haftet der Beklagte den Klägernnicht deswegen auf Schadensersatz, weil er nicht im Vorfeld der Beurkundungdie Grundakten eingesehen und den Klägern anschließend nicht wegen Be-denken gegen die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit der Verkäuferin vom Ab-schluß eines Kaufvertrags abgeraten habe. Der Beklagte habe auch nicht stattdessen eine Mietvertragsgestaltung anregen müssen, die für die Kläger einenSchutz ihrer Rechte bei einer Zwangsversteigerung des Grundstücks gebotenhätte.- 9 -Das läßt Rechtsfehler nicht erkennen und wird von der Revision auchnicht angegriffen.2.a) Das Berufungsgericht verneint ferner einen Verstoß des Beklagtengegen seine Belehrungspflichten aus § 17 BeurkG. Der Beklagte sei zwar ver-pflichtet gewesen, auf die Risiken einer ungesicherten Vorleistung hinzuweisenund zumutbare Abhilfemöglichkeiten aufzuzeigen. Diese Pflichten habe er abererfüllt. Aus der Urkunde selbst ergebe sich ein Hinweis auf die erforderlichenPfandhaftentlassungserklärungen der vorrangigen Grundpfandrechtsgläubiger.Der Beklagte habe außerdem eine Zahlung des Kaufpreises gegen das Stelleneiner Bankbürgschaft, eine Fälligkeit erst bei Sicherstellung des lastenfreienErwerbs oder eine Zahlungsabwicklung über ein Notaranderkonto vorgeschla-gen. Das habe die Verkäuferin aber abgelehnt. Andere Sicherungsmöglichkei-ten hätten nicht bestanden. Die von den Klägern nunmehr geforderte Einräu-mung einer erstrangigen Grunddienstbarkeit unter Rangrücktrittserklärungender vorrangigen Grundpfandrechtsgläubiger stelle keine entsprechende Siche-rung dar. Sie hätte nicht verhindern können, daß der Kläger den gezahltenKaufpreis verliere, ohne seinerseits lastenfreies Eigentum zu erhalten. Hinzukomme, daß der Notar nur auf für den anderen Vertragsteil zumutbare Siche-rungen hinweisen müsse. Angesichts des Umstands, daß die Verkäuferin ihreschon nach dem Mietvertrag bestehende Pflicht zur Bestellung einer erstrangi-gen Dienstbarkeit bis dahin nicht erfüllt hatte und auch nicht habe erfüllenwollen und können, die Kläger in Kenntnis dessen bei der Beurkundung desKaufvertrags auch nicht auf eine erstrangige Grunddienstbarkeit gedrängt hät-ten, habe der Beklagte davon ausgehen können, daß Bemühungen der Ver-käuferin um Rangrücktrittserklärungen der Grundpfandgläubiger keine realisti-sche Aussicht auf Erfolg geboten hätten.- 10 -Diese Erwägungen halten den Angriffen der Revision stand.b) Nach dem Inhalt des Kaufvertrags vom 15. März 1996 traf den Kläger,wovon das Berufungsgericht zutreffend ausgeht, die Pflicht zu einer ungesi-cherten Vorleistung. Die Zahlung des Kaufpreises war zwar erst nach Sicher-stellung der Eintragung einer Auflassungsvormerkung sowie der Eintragungeiner Dienstbarkeit zugunsten der GmbH fällig. Wegen der vorrangig eingetra-genen und vor der Zahlung von der Verkäuferin auch nicht zu beseitigendenGrundpfandrechte in beträchtlicher Höhe bestand jedoch die Gefahr, die sich inspäterer Zeit auch verwirklicht hat, daß die Kläger in einem Zwangsversteige-rungsverfahren ihre dingliche Rechtsstellung wieder verloren, ohne deswegenbei Leistungsunfähigkeit der Verkäuferin den gezahlten Kaufpreis zurückzuer-halten.c) Soll ein Urkundsbeteiligter eine ungesicherte Vorleistung erbringen,die als solche nicht ohne weiteres erkennbar ist, obliegt dem Notar nach stän-diger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs eine doppelte Belehrungs-pflicht. Er hat zum einen über die Folgen zu belehren, die im Falle der Lei-stungsunfähigkeit des durch die Vorleistung Begünstigten eintreten (erstePflicht), und zum anderen Wege aufzuzeigen, wie diese Risiken vermiedenwerden können (zweite Pflicht; vgl. hierzu BGH, Urteil vom 27. Oktober 1994- IX ZR 12/94 - NJW 1995, 330, 331 = DNotZ 1995, 407, 408 m. Anm. Haug;Urteil vom 2. Juli 1996 - IX ZR 299/95 - NJW 1996, 3009, 3010; Urteil vom15. Januar 1998 - IX ZR 4/97 - WM 1998, 783, 784 = DNotZ 1998, 637, 638 m.Anm. Reithmann = NotBZ 1998, 67 f. m. Anm. Schlee; Urteil vom 15. April 1999- IX ZR 93/98 - NJW 1999, 2188, 2189 = WM 1999, 1336, 1338 = DNotZ 2001,- 11 -473, 475 m. Anm. Brieske = NotBZ 1999, 173, 174 m. Anm. Suppliet; dazuGanter, WM 2000, 641, 644 f.; ders., NotBZ 2000, 277 ff.; Zugehör in Zuge-hör/Ganter/Hertel, Handbuch der Notarhaftung, Rn. 420 ff., Ganter aaORn. 1021 ff.) Die erstgenannte Pflicht hat der Notar hier nach den unangegrif-fenen Feststellungen des Berufungsgerichts mit seinen in der Urkunde festge-haltenen Hinweisen erfüllt. Es geht also nur um die Frage, ob der Beklagte sei-ner zweiten Verpflichtung zu einer auch den Interessen des Käufers möglichstRechnung tragenden Gestaltung des Kaufvertrags ebenso genügt hat. Bera-tungsaufgaben obliegen dem Notar in dieser Beziehung allerdings nicht unbe-grenzt. Es würde seine Pflichtenbindung überspannen, müßte er nach allenerdenklichen, nur entfernt in Frage kommenden Sicherungsmöglichkeiten su-chen. Vielmehr darf er sich damit begnügen, die sich nach dem Inhalt des Ge-schäfts sowie dem erkennbaren Willen der Vertragsparteien unter Berücksich-tigung auch ihres Leistungsvermögens anbietenden, realistisch in Betrachtkommenden Sicherungen zu nennen (ähnlich BGH, Urteil vom 15. April 1999- IX ZR 93/98 - NJW 1999, 2188, 2189). Sind derartige Gestaltungen nicht zufinden, überläßt entgegen der Revision (unter Hinweis auf das Urteil des Bun-desgerichtshofs vom 15. Januar 1998 - IX ZR 4/97 - WM 1998, 783, 785) derNotar grundsätzlich die Vertragsparteien nicht ihrem Schicksal, wenn er dieBeurkundung gleichwohl vornimmt; die Beteiligten übernehmen dann vielmehrallein das von ihnen sehenden Auges eingegangene Risiko. Aus ähnlichenGründen kann der Notar regelmäßig auch nicht verpflichtet sein, den Beteilig-ten mitzuteilen, er selbst sehe zwar im Moment keine weiteren Möglichkeiten,es könne aber doch solche geben, und sich nunmehr anheischig zu machen,vor einer Beurkundung sich insoweit weiter zu informieren. Die dahingehendenErwägungen des Bundesgerichtshofs in dem erwähnten Urteil vom 15. Januar1998 (aaO), die überwiegend auf Kritik gestoßen sind (Reithmann, DNotZ- 12 -1998, 642, 644; Maaß, WuB VIII A. § 19 BNotO 1.98; Schlee, NotBZ 1998, 68,69 f.; Winkler, BeurkG, 15. Aufl., § 17 Rn. 234; zweifelnd auch Ganter, NotBZ2000, 277, 279; ders., in Zugehör/Ganter/Hertel, aaO Rn. 1047), betreffen ei-nen Sonderfall und lassen sich auf die vorliegende Fallgestaltung schon des-wegen nicht übertragen, weil die Beurkundung hier längere Zeit vorbereitet warund einen in der Notarpraxis nicht außergewöhnlichen Kaufvertrag betraf.d) Nach diesen Maßstäben war der Beklagte nicht gehalten, bei Ableh-nung aller von ihm vorgeschlagenen Sicherungsmöglichkeiten (Bankbürg-schaft, Zahlung erst bei Sicherstellung eines lastenfreien Erwerbs, Zahlungs-abwicklung über ein Notaranderkonto) als weitere denkbare Sicherheit die erst-rangige Eintragung der im Vertrag vereinbarten Dienstbarkeit anzubieten. Einesolche Lösung wäre im wirtschaftlichen Ergebnis der von der Verkäuferin nichtakzeptierten Variante einer Fälligkeit des Kaufpreises erst nach Sicherstellunglastenfreien Erwerbs fast gleichgekommen. Eine derartige Sicherstellung hättevorausgesetzt, daß die Grundpfandgläubiger die verkaufte und bereits vermes-sene, aber noch nicht als selbständiges Grundstück eingetragene Teilflächeaus der Haftung freigegeben hätten (vgl. dazu Reithmann/Albrecht, Handbuchder notariellen Vertragsgestaltung, 8. Aufl., Rn. 553); ein Vorrang der Dienst-barkeit hätte Rangrücktrittserklärungen sämtlicher Grundpfandgläubiger erfor-dert. Deren Rechte wären in diesem Fall zwar, anders als bei Lastenfreiheit,äußerlich bestehen geblieben. Innerlich wären sie jedoch weitgehend ausge-höhlt worden, da die erstrangige Eintragung der eine Nutzung des gesamtenGeländes für den Betrieb einer Autoverwertung sichernden und zeitlich unbe-schränkten Dienstbarkeit, wie die Revision selbst darlegt, das Eigentum amverkauften Grundstücksteil nahezu wertlos gemacht und dessen Verwertungdurch die Grundpfandgläubiger dadurch praktisch verhindert hätte. Hatte sich- 13 -deshalb die Verkäuferin außerstande gesehen, vor Fälligkeit des Kaufpreisesfür eine Beseitigung der vorhandenen hohen Grundstücksbelastungen zu sor-gen oder mindestens deren Löschung an der verkauften Teilfläche sicherzu-stellen, oder hatte sie dies aus sonstigen Gründen verweigert, so galt dasselbeaus der Sicht des beratenden Notars für die von den Klägern auch im Revisi-onsverfahren befürwortete Ersatzlösung über einen Rangrücktritt zugunstender für die GmbH bestellten beschränkten persönlichen Dienstbarkeit. Sonstigerealistische Möglichkeiten einer Sicherung des Klägers vor den Folgen seinerVorlei-- 14 -stung werden von der Revision nicht benannt und sind auch nicht ersichtlich.Infolgedessen fehlt es insofern schon an einer Amtspflichtverletzung des Be-klagten.SchlickStreckKapsaGalkeHerrmann