Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 18.10.2011, Az. EnVR 13/10

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
[X.] 13/10
Verkündet am:

18. Oktober 2011

Bürk

Justizhauptsekretärin

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in der energiewirtschaftsrechtlichen Verwaltungssache

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:

nein
[X.]R:

ja

PVU
Energienetze GmbH
[X.] § 34 Abs. 3
Bei der Ermittlung des [X.] zur Bestimmung der [X.] nach § 34 Abs. 3 [X.] ist die höchstrichterliche Rechtsprechung zur Auslegung und Anwendung der Stromnetzentgeltverordnung zu berücksichtigen.
[X.] § 25
Die Vorschrift des § 25 [X.] findet im vereinfachten Verfahren nach § 24 [X.] keine Anwendung.
[X.], Beschluss vom 18. Oktober 2011 -
[X.] 13/10 -
[X.]

-
2 -
Der Kartellsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 18.
Oktober
2011
durch den Präsidenten des [X.] Prof. Dr.
Tolksdorf
und [X.], [X.], Dr. Grüneberg
und Dr. Bacher
beschlossen:
Die Rechtsbeschwerden der Betroffenen und der [X.] gegen den Beschluss des Kartellsenats des [X.] vom 12. Januar 2010 in der Fassung des Berichtigungs-beschlusses vom 4.
März
2010 werden mit der Maßgabe zurückgewie-sen, dass die [X.] die Betroffene auch unter Beachtung der Rechtsauffassung des
Senats neu zu bescheiden hat.
Die Kosten und Auslagen des Rechtsbeschwerdeverfahrens
einschließ-lich der Auslagen der [X.] werden
gegeneinander auf-gehoben.
Der Wert des Rechtsbeschwerdeverfahrens wird auf 700.000

e-setzt.

-
3 -
Gründe:
I.
Die Betroffene
betreibt ein
Elektrizitätsverteilernetz, das sie zum 1. Januar 2007 von ihrer Muttergesellschaft übernommen hat. Mit Bescheid vom 28. Juli
2006
erhielt diese
eine auf den Daten des Geschäftsjahres 2004 beruhende und später bis zum 31.
Dezember 2008 verlängerte Genehmigung der Entgelte für den Netzzugang gemäß § 23a [X.]. Für die Folgezeit beantragte die Betroffene
am 13. Dezember 2007 die Teilnahme am vereinfachten Verfahren der Anreizregulierung gemäß § 24 [X.];
dem Antrag gab die Landesregulierungsbehörde am 20. Dezember 2007 statt. Die Betroffene beantragte ferner
die Einbeziehung eines pauschalierten Investi-tionszuschlags
und -
wegen einer Erhöhung der Zahl der Anschlusspunkte und der [X.] -
eines [X.] in die zu bestimmenden [X.]
sowie die Anerkennung eines Härtefalls nach § 4 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 [X.] wegen gestiegener Kosten für die Beschaffung von [X.].
Mit Bescheid
vom 9. Dezember
2008
legte
die Landesregulierungsbehörde
die einzelnen [X.] für die Jahre 2009 bis 2013
niedriger als von der Betroffenen
begehrt
fest. Sie begründete
dies im Rahmen der Ermittlung des [X.] nach §
34 Abs. 3 [X.] unter anderem mit Kürzungen bei der kalku-latorischen
Gewerbesteuer
und mit der Einrechnung
des generellen sektoralen Pro-duktivitätsfaktors nach §
9 [X.]. Die Anträge auf Berücksichtigung des [X.] und eines [X.] sowie den [X.] lehnte die Landesregulierungsbehörde ab.

Auf die hiergegen gerichtete Beschwerde der Betroffenen
hat das Beschwer-degericht den Bescheid der Landesregulierungsbehörde aufgehoben und diese ver-pflichtet, die [X.] unter Berücksichtigung seiner Rechtsauffassung neu 1
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3

-
4 -
zu bestimmen. Die weitergehende Beschwerde der Betroffenen
hat das Beschwer-degericht zurückgewiesen.
Hiergegen richten
sich die -
vom
Beschwerdegericht zugelassenen
-
Rechts-beschwerden
der Betroffenen, der Landesregulierungsbehörde
und
der Bundesnetz-agentur.
Seit dem 11. Juni 2011 sind nach dem Verwaltungsabkommen über die Wahrnehmung bestimmter Aufgaben nach dem [X.] zwischen der [X.] und dem [X.] (GVBl. [X.]. I 2011 Nummer 8) unter anderem die Aufgaben der Landesregulierungsbehörde im Rah-men der Bestimmung der Entgelte für den Netzzugang im Wege der [X.] nach § 21a [X.] auf die [X.] übertragen worden.

II.
Die Rechtsbeschwerden
der Betroffenen
(siehe hierzu 1 bis 4)
sowie der Lan-desregulierungsbehörde und
der [X.]
(siehe hierzu 5)
haben teilweise Erfolg.
1.
Bestimmung des [X.]
der [X.] (§
34 Abs.
3
[X.])
a) Das Beschwerdegericht hat angenommen, dass
die Landesregulierungs-behörde für die Bestimmung des [X.] der [X.] für die ers-te [X.] das Ergebnis der Kostenprüfung der letzten -
bestandskräfti-gen -
Entgeltgenehmigung vom 28. Juli
2006
zugrunde legen durfte.
Dies ergebe sich aus §
34
Abs.
3
[X.], wonach als Ausgangsniveau das Ergebnis der Kosten-prüfung der letzten Genehmigung der Netzentgelte nach §
23a [X.] vor Beginn der Anreizregulierung, angepasst um einen in der Verordnung festgelegten Inflationsfak-tor von jeweils 1,7% für die [X.] bzw. 2006, heranzuziehen sei. Sinn und Zweck des vereinfachten Verfahrens nach § 24 [X.] im Allgemeinen und der 4
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6

-
5 -
Übergangsregelung des § 34 Abs. 3 [X.] im Besonderen sei es ersichtlich, eine erneute
Kostenprüfung zu vermeiden. Aufgrund dessen sei für die von der [X.] begehrte Anpassung des Ergebnisses der in der letzten Entgeltgenehmigung von der Landesregulierungsbehörde
vorgenommenen Kostenprüfung nur insoweit
Raum, als es die Kosten der vorgelagerten Netze betreffe;
dies ergebe sich aus § 4 Abs. 3 Nr. 2, § 11 Abs. 2 Nr. 4 [X.]. Im Übrigen scheide eine Anpassung aus; dies gelte auch für solche Kostenpositionen, die nach der zwischenzeitlich ergangenen Rechtsprechung des [X.] an sich korrekturbedürftig seien. [X.] sei
bei der Berechnung der kalkulatorischen
Gewerbesteuer nach § 8 [X.] die auf der Grundlage der Festlegung vom 6. Oktober 2008 anerkannte Anhebung des Zinssatzes für die Verzinsung des Eigenkapitals gemäß § 7 Abs. 6 [X.] nicht zu berücksichtigen.
b) Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.
Entgegen der Auffassung des [X.] ist bei der Ermittlung des [X.] zur Bestimmung der [X.] nach §
34
Abs.
3
[X.] die [X.] Rechtsprechung zur Auslegung und Anwendung der Stromnetzentgeltverord-nung zu berücksichtigen. Dies hat der Senat mit Beschluss vom 28. Juni 2011 ([X.] 48/10, [X.], 308
Rn. 7 ff. -
EnBW Regional AG) für die Parallelregelung des § 6 [X.] entschieden.
Es gilt für § 34 Abs. 3 [X.] gleichermaßen. Die unveränderte Übernahme des Ergebnisses der Kostenprüfung der letzten -
bestandskräftigen -
Entgeltgenehmigung vom 28. Juli
2006
durch die Landesregulierungsbehörde ist rechtsfehlerhaft.

aa) Die Frage, ob das Ergebnis der letzten Kostenprüfung auch dann unver-ändert zu übernehmen ist, wenn es mit der hierzu in der Zwischenzeit ergangenen höchstrichterlichen Rechtsprechung nicht in Einklang steht, wird durch den Wortlaut des §
34
Abs.
3
[X.] nicht eindeutig beantwortet. Nach dieser Vorschrift ergibt sich das
Ausgangsniveau für die Bestimmung der [X.] aus den Kosten, die im Rahmen der letzten
Genehmigung der Netzentgelte nach §
23a [X.] aner-kannt worden sind. Unter den Begriff "sich ergeben aus" könnte durchaus eine strik-7
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6 -
te, auch durch entgegenstehende höchstrichterliche Rechtsprechung nicht zu durch-brechende Bindung an das Ergebnis der letzten Kostenprüfung subsumiert werden. Er umfasst aber auch einen abweichenden Bedeutungsgehalt, etwa im Sinne von "berücksichtigen", "nutzen" oder "zur Grundlage machen". Ein eindeutiger Hinweis auf einen bestimmten Bedeutungsgehalt ergibt sich aus dem Wortlaut selbst nicht.

bb) Die Berücksichtigung von Korrekturen, die nach der Rechtsprechung des Senats an dem Ergebnis der maßgeblichen Kostenprüfung vorzunehmen gewesen wären, ist im Hinblick auf das Erfordernis einer angemessenen Festlegung der Ober-grenzen für die Anreizregulierung geboten.
§
34
Abs.
3
[X.] konkretisiert -
ebenso wie § 6 Abs. 2 [X.] (vgl. hierzu Senatsbeschluss vom 28. Juni 2011 -
[X.] 48/10, [X.], 308 Rn. 10 -
EnBW Regional AG) -
das [X.] des §
21 Abs.
1 [X.], das auch für die Ermittlung der Obergrenzen nach der Anreizregulierung gilt, und die insoweit vom Gesetzgeber in §
21a Abs.
4 [X.] bestimmten Vorgaben. Die regulatorische Kostenprüfung würde nicht mehr zu angemessenen Ergebnissen führen und den Netzbetreiber ohne sachlichen Grund benachteiligen, wenn die Regulierungsbehörde von Kalkulationsgrundlagen ausgehen dürfte, die auf der Grundlage der Rechtspre-chung des [X.] unzutreffend sind (vgl. hierzu auch Senatsbeschluss vom 14.
August 2008 -
KVR 36/07, [X.], 337 Rn. 13 -
Stadtwerke Trier).

cc) Die in §
34
Abs.
3
[X.] angeordnete Bezugnahme auf die [X.] der letzten Genehmigung der Netzentgelte -
hier des Geschäftsjahres 2004 -
führt nicht zu einer abweichenden Auslegung. Mit dieser Bezugnahme sollte im [X.] der kleinen Netzbetreiber eine erneute
Kostenprüfung vermieden werden, um sie von den umfassenden Datenlieferungspflichten zu entlasten (vgl. [X.]. 417/07, [X.]). Maßgeblich sollten hier die Daten aus dem Geschäftsjahr 2004
blei-ben, angepasst um einen jährlichen Inflationsausgleich für die [X.] und 2006 in Höhe von jeweils 1,7%. Durch diesen Regelungsmechanismus
wurde auch für kleine Netzbetreiber -
wie in § 6 Abs. 1 Satz 5 [X.] für die anderen Netzbetreiber 9
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-
7 -
bestimmt -
das [X.] zum
Basisjahr für die erste [X.].
Im [X.] auf den für die Kostenprüfung erforderlichen Aufwand hat der Verordnungsge-ber damit zugleich in Kauf genommen, dass die als Grundlage für die Bestimmung der [X.] herangezogenen Kosten aufgrund des relativ langen zeitlichen Abstandes nicht in allen Einzelheiten mit der tatsächlichen Kostensituation in der [X.] übereinstimmen. Hieraus kann aber -
wie der Senat zu § 6 Abs. 2 [X.] entschieden hat (Senatsbeschluss vom 28. Juni 2011 -
[X.] 48/10, [X.], 308
Rn. 11 -
EnBW Regional AG) -
nicht auf einen Willen des [X.] geschlossen werden, bei der Verwertung dieser Daten die hierzu ergangene höchstrichterliche Rechtsprechung beiseite zu lassen und damit im Ergebnis eine nach Maßgabe dieser Rechtsprechung rechtswidrige Regulierungspraxis bei der Umstellung der Netzentgeltregulierung auf die Methode der Anreizregulierung fortzu-schreiben. Auch im Übrigen lässt sich den Materialien für eine solche Auslegung nichts entnehmen (vgl. [X.]. 417/07, S.
74).
Entgegen der Auffassung der Regulierungsbehörde
hat die Korrektur der [X.] der maßgeblichen Kostenprüfung auch nicht einen Aufwand zur Folge, der sich mit der Vereinfachung des Verfahrens, die der Verordnungsgeber mit Blick auf die Kürze der zur Verfügung stehenden [X.] durch die Regelung des §
34
Abs.
3
[X.]
angestrebt hat, nicht verträgt. Die Berücksichtigung der Rechtsprechung des Senats führt lediglich zu wenigen Einzelkorrekturen. Eine umfassende (erneute) Kos-tenprüfung, deren Vermeidung der Verordnungsgeber mit §
34
Abs.
3
[X.] [X.] mit im Sinn gehabt hat, hat sie nicht zur Folge.
Schließlich stehen solche Einzelkorrekturen auch nicht mit dem Sinn und Zweck des vereinfachten Verfahrens nach § 24 [X.] oder dessen Maßgaben in Widerspruch. Die Möglichkeit zur Wahl des vereinfachten
Verfahrens dient in erster Linie der bürokratischen Entlastung der sogenannten kleinen Netzbetreiber und le-diglich -
als Reflex -
auch einer gewissen Verwaltungsvereinfachung auf Seiten der Regulierungsbehörden. Das vereinfachte Verfahren soll eine mit dem regulatorischen Aufwand im
Rahmen eines umfassenden Anreizregulierungssystems verbundene 12
13

-
8 -
überproportionale Belastung der kleinen Netzbetreiber vermeiden (vgl. [X.]. 417/07, S.
68). Durch die Bildung eines gemittelten [X.]es sollen sie zudem von der Lieferung der erforderlichen Strukturdaten nach § 13 Abs. 3 und 4 [X.] und der -
unter Umständen ihnen nur schwer möglichen -
Nachprüfung der regulato-rischen Entscheidung der Regulierungsbehörde entbunden werden (vgl. [X.]. 417/07, S.
68 f.).
dd) Aufgrund dessen hätte die Landesregulierungsbehörde
bei der Ermittlung des [X.] zur Bestimmung der [X.] gemäß §
34
Abs.
3
[X.] auch die kalkulatorische Gewerbesteuer anpassen müssen. Dies wird die Regulierungsbehörde
nachzuholen haben.
Entgegen der
Auffassung des [X.] ist dagegen
die Vorge-hensweise der Landesregulierungsbehörde, bei der Neubestimmung der [X.] die Anpassung des Zinssatzes für die Verzinsung des Eigenkapitals gemäß § 7 Abs. 6 [X.] anhand der Festlegung vom 6. Oktober 2008 zu [X.], nicht zu beanstanden. Der Eigenkapitalzinssatz bestimmt sich nach der zum [X.]punkt des Erlasses des angefochtenen Bescheids der [X.] geltenden Rechtslage, mithin nach der Festlegung vom 6. Oktober
2008
(vgl. hierzu auch Senatsbeschluss vom 28. Juni 2011 -
[X.] 48/10, [X.], 308
Rn.
27 ff. -
EnBW Regional AG).
2.
Pauschalierter [X.]
(§
25
[X.])
Die Rechtsbeschwerde der Betroffenen
hat
keinen Erfolg, soweit sie sich ge-gen die vom Beschwerdegericht aus Rechtsgründen verneinte Einbeziehung des
pauschalierten [X.]s
nach §
25
[X.]
wendet.

a) Das Beschwerdegericht hat angenommen, dass § 25 [X.] im vereinfach-ten Verfahren nach § 24 [X.] keine Anwendung finde. Dies folge daraus, dass der pauschalierte [X.] gemäß § 25 Abs. 2 und 3 [X.] in Abhängigkeit von den nach § 14 Abs. 1 Nr. 3 [X.] bestimmten Kapitalkosten zu ermitteln sei, 14
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-
9 -
diese Vorschrift jedoch im vereinfachten Verfahren nicht anwendbar sei.
Dies habe der Verordnungsgeber durch die am 12. April 2008 in [X.] getretene Neufassung des § 24 Abs. 3 [X.] (lediglich) klargestellt. Der Ausschluss von § 25 [X.] im vereinfachten Verfahren verstoße auch nicht gegen das aus Art. 3 GG fließende Willkürverbot. Das Regelverfahren, in dem § 25 [X.] gelte, und das vereinfachte Verfahren stellten unterschiedliche Regelungssysteme für die Bestimmung der Er-lösobergrenzen dar. Während das Regelverfahren auf die individuellen Belange und Besonderheiten des einzelnen Netzbetreibers ausgelegt sei, enthebe das vereinfach-te Verfahren nach § 24 [X.] die sogenannten kleinen Netzbetreiber unter ande-rem von zahlreichen Datenlieferungspflichten insbesondere im Zusammenhang mit dem an sich durchzuführenden Effizienzvergleich und sehe stattdessen Pauschalie-rungen zum Beispiel bei dem [X.] und dem Anteil der dauerhaft nicht beein-flussbaren Kosten an den Gesamtkosten vor. Aufgrund dessen sei es sachgerecht, dass der Verordnungsgeber bei Wahl des vereinfachten Verfahrens die Einbezie-hung des pauschalierten [X.]s ausgeschlossen habe.
b) Diese Beurteilung
hält rechtlicher Nachprüfung stand.
Das [X.] hat zu Recht die Anwendbarkeit des § 25 [X.] im Rahmen des vereinfachten Verfahrens nach §
24 [X.] verneint.
aa)
§
24
Abs.
3
[X.] a.F. hat zwar -
entgegen der Neuregelung (siehe [X.]) -
die Vorschrift des § 25 [X.] nicht ausdrücklich von der Anwendung im vereinfachten Verfahren ausgenommen. Dessen bedurfte es aber auch nicht, weil sich die Nichtanwendbarkeit dieser Norm bereits aus § 24 Abs. 1 [X.] ergibt.
Die Ermittlung des pauschalierten [X.]s gemäß § 25 Abs.
1 [X.] knüpft nach dessen Absätzen 2 und 3 an die Vergleichbarkeitsrechnung ge-mäß § 14 Abs. 1 Nr.
3 i.V.m. Abs. 2 [X.] an. Ein Effizienzvergleich nach den §§
12 bis 14 [X.] findet aber im vereinfachten Verfahren nicht statt. Vielmehr stellt das vereinfachte Verfahren nach § 24 Abs. 2 bis 4 [X.] die Alternative zum Effizi-enzvergleich nach den §§ 12 bis 14 [X.] dar. Aufgrund dessen fehlt im vereinfach-18
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-
10 -
ten Verfahren für die Ermittlung des pauschalierten [X.]s die Be-rechnungsgrundlage. Auch die Rechtsbeschwerde räumt insoweit ein, dass der pau-schalierte [X.] nicht aus dem
für die Betroffene vorliegenden Zah-lenwerk einfach abgeleitet werden kann, sondern es hierzu einer eigens anzustellen-den Vergleichbarkeitsrechnung bedarf. Dies widerspricht aber dem Sinn und Zweck des vereinfachten Verfahrens, weil dieses von einer solchen Berechnung und einer hierfür erforderlichen umfassenden Datenlieferung durch die Netzbetreiber in deren Interesse absieht.
bb) Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde
gebietet auch die Ent-stehungsgeschichte der [X.] kein anderes Verständnis des §
24 Abs.
3 [X.] a.F. Die Begründung des [X.] zu dieser Norm ([X.]. 417/07, [X.] f.) beschränkt sich auf eine abstrakte Darstellung des [X.]. Die Verordnungsmaterialien geben insbesondere nichts dafür
her, dass der Verordnungsgeber von einer Anwendung des § 25 [X.] im vereinfachten Verfahren ausgegangen ist. Im Gegenteil spricht gegen einen solchen Willen des Verordnungsgebers die mit der Verordnung zur Änderung der [X.], der Gasnetzentgeltverordnung, der [X.] und der Stromnetzentgeltverordnung vom 8. April 2008 ([X.]) erfolgte Änderung des § 24 Abs. 3 [X.] a.F., durch die
als weitere im vereinfachten Verfahren nicht anzuwendende Vorschrift ausdrücklich auch § 25 [X.] aufgenommen wurde. [X.] nach der Begründung des Bundesrates "redaktionelle Änderung" soll klarstellen, dass § 25 [X.] im vereinfachten Verfahren keine Anwendung findet, weil Grundla-ge zur Ermittlung des pauschalierten [X.]s eine Vergleichbarkeits-rechnung gemäß § 14 Abs. 3 [X.] ist, ein Effizienzvergleich im vereinfachten Ver-fahren aber nicht stattfindet
und die Regelung des § 25 Abs. 1 [X.] damit insoweit leerläuft
([X.]. 24/08 (Beschluss), S. 8).
cc) Anders
als die Rechtsbeschwerde meint, verstößt die Nichtanwendung des § 25 [X.] im vereinfachten Verfahren nicht gegen das Verfassungsrecht. So-weit sie eine Anwendung des § 24 Abs. 3 [X.] n.F. mit dem Rückwirkungsverbot 21
22

-
11 -
nicht in Einklang sieht, ist ein solcher Konflikt vorliegend nicht gegeben; die Nichtan-wendung des § 25 [X.] ergibt sich -
wie dargelegt -
bereits aus § 24 [X.] a.F. Ebenso liegt
auch ein Verstoß gegen das Willkürverbot oder den [X.] offensichtlich nicht vor.
3.
Erweiterungsfaktor (§
10 [X.])
Die Rechtsbeschwerde der Betroffenen hat Erfolg, soweit sie sich gegen die auf Rechtsgründe gestützte Nichtberücksichtigung des [X.] gemäß §
10 [X.] für das erste Jahr der [X.] wendet.
a) Das Beschwerdegericht hat angenommen, dass die Landesregulierungs-behörde nicht dazu verpflichtet gewesen sei, die von der Betroffenen dargelegte nachhaltige Veränderung der Versorgungsaufgabe zwischen dem 31. Dezember 2004 und dem 31. Dezember 2007 bei der Bestimmung der Erlösobergrenze durch einen Erweiterungsfaktor nach §
10 [X.] zu berücksichtigen. Wie sich aus §
4 Abs.
4 Satz
2 [X.] ergebe, könne der Netzbetreiber eine solche Anpassung der Erlösobergrenze erstmals zum 1. Januar 2010 beantragen. Auf den [X.] finde §
10 [X.] keine Anwendung.
b) Dagegen wendet sich die Rechtsbeschwerde der Betroffenen mit Erfolg. Wie der Senat mit Beschluss vom 28. Juni 2011 ([X.] 48/10, [X.], 308
Rn.
52
ff. -
EnBW Regional AG) entschieden und im Einzelnen begründet hat, ist §
10 [X.] für das erste Jahr einer [X.] bei Veränderungen, die zwischen dem maßgeblichen Ausgangsjahr und dem Beginn der [X.] eingetreten sind, entsprechend anzuwenden.
Im vereinfachten Verfahren nach § 24 [X.] ist das für § 10 [X.] maßgeb-liche Basisjahr das Jahr, aus dem die Datengrundlage für die Bestimmung des [X.] der Erlösobergrenze nach § 34 Abs. 3 [X.] stammt, hier das [X.]. Die Anpassung des [X.] nach § 34 Abs. 3 Satz 3 [X.] dient nur dem Inflationsausgleich und soll nicht die durch eine Änderung der Versorgungs-23
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26

-
12 -
aufgabe verursachte Kostenerhöhung abdecken. Würde dagegen -
wie die [X.] unter Bezugnahme auf § 6 Abs. 1 Satz 5 [X.] meint -
auch insoweit das [X.] als Basisjahr heranzuziehen sein, würde dies zu einer sach-lich nicht gerechtfertigten Ungleichbehandlung der sogenannten kleinen Netzbetrei-bern zu den anderen Netzbetreibern führen, weil bei diesen die mit einer Änderung der Versorgungsaufgabe verbundenen Kosten aus den Jahren 2005 und 2006 bei der Ermittlung des [X.] nach § 6 [X.] berücksichtigt werden.
Im vorliegenden Fall sind nach dem Vorbringen der Betroffenen zwischen den Jahren 2004 und 2007 die Anzahl der Anschlusspunkte von 7.893
auf 8.143
und die [X.] von 6.992
kWh/h auf 7.227
kWh/h gestiegen, was zu einer Erhö-hung der maßgeblichen Kosten um mehr als 0,5% geführt hat. Die Landesregulie-rungsbehörde hätte deshalb prüfen müssen, ob die Voraussetzungen für eine ent-sprechende Anwendung von §
10 [X.]
erfüllt sind. Dies wird die Regulierungsbe-hörde nachzuholen haben.
4.
Härtefallregelung (§
4 Abs.
4 Satz
1 Nr.
2 [X.])
Die Rechtsbeschwerde der Betroffenen hat insoweit keinen Erfolg. Das Be-schwerdegericht hat das Vorliegen eines Härtefalls rechts-
und verfahrensfehlerfrei verneint.
a) Das Beschwerdegericht hat offengelassen, ob die Härtefallregelung des §
4 Abs.
4 Satz
1 Nr.
2 [X.] überhaupt für das erste Jahr der ersten [X.] anwendbar sei. Die Betroffene habe jedoch die Voraussetzungen dieser Vor-schrift nicht hinreichend dargelegt. Gestiegene Kosten für die Beschaffung von [X.] begründeten für sich allein noch keinen Härtefall, weil [X.] bereits durch den Inflationsausgleich Rechnung getragen würde. Zwar könnten außergewöhnliche Preissteigerungen für den Netzbetreiber eine außergewöhnliche Härte begründen. Insoweit sei aber nicht eine einzelne Kostenposition maßgebend; vielmehr müsse diese in Beziehung zum gesamten Unternehmen des Netzbetreibers 27
28
29

-
13 -
gesetzt werden und eine Zusammenschau aller Kosten erfolgen. Nach diesen [X.] sei ein Härtefall nicht festzustellen. Die dargelegten Mehrkosten von ca. 70.000

enzen von rund 2,3
Mio.

die [X.] garantierten Gewinn aufzehren. Ferner
seien die von der Betroffenen in den Jahren 2007 und 2008 benötigten Mengen an [X.] rückläufig, so dass hierdurch ein Teil der Kostensteigerungen aufgefangen werden könne.
Der Betroffenen hätte es freigestanden, die Kostensteigerungen in den [X.] 2005 und 2006 zum Anlass für eine erneute Kostenprüfung auf der [X.] des Jahres 2006 zu nehmen; dass sie davon abgesehen habe, begründe die Vermutung, dass die dadurch verursachte Belastung nicht unzumutbar gewesen sei.
b) Diese Beurteilung hält rechtlicher Überprüfung stand.
aa) Wie der Senat mit Beschluss vom 28. Juni 2011 ([X.] 48/10, [X.], 308
Rn.
69 ff. -
EnBW Regional AG) zu § 6 Abs. 2 [X.] entschieden hat, ist §
4 Abs.
4 Satz
1 Nr.
2 [X.] auch im Rahmen der erstmaligen Bestimmung der Erlös-obergrenzen nach § 6 Abs. 2 [X.] zumindest entsprechend anwendbar. Für das vereinfachte Verfahren sehen
§
24 Abs.
3, § 34 Abs. 3
[X.] insoweit nichts [X.] vor. Allerdings ist §
4 Abs.
4 Satz
1 Nr.
2 [X.] als Ausnahmeregelung eng auszulegen.
Als unvorhergesehenes Ereignis i.S. des §
4 Abs.
4 Satz
1 Nr.
2 [X.] kommt
ein Umstand in Betracht, der im Genehmigungsverfahren, ohne dass es auf die subjektiven Erkenntnismöglichkeiten der Regulierungsbehörde oder des [X.] im [X.]punkt der Behördenentscheidung ankäme, wegen des [X.]versatzes zu dem maßgeblichen Basisjahr nach den hierfür maßgeblichen [X.] nicht berücksichtigungsfähig war
(Senatsbeschluss vom 28. Juni 2011

[X.] 48/10, [X.], 308
Rn. 74 -
EnBW Regional AG).
Bei Kostensteigerungen für die Beschaffung von [X.] von 50% bzw. 100% hat der Senat dies be-jaht (Senatsbeschluss aaO, Rn. 75).
30
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32

-
14 -
Wie der Senat mit Beschluss vom 28. Juni 2011 ([X.] 48/10, [X.], 308
Rn. 83
f. -
EnBW Regional AG) des Weiteren entschieden und im Einzelnen begrün-det hat, darf zur Beantwortung der Frage, ob für den Netzbetreiber durch den Eintritt des unvorhersehbaren Ereignisses eine nicht zumutbare Härte entstanden ist, nicht nur die gestiegene einzelne Kostenposition in den Blick genommen werden.
Es ist vielmehr eine Gesamtbetrachtung der Kosten-
und Vermögenssituation des [X.] anzustellen. Die Unzumutbarkeit setzt voraus, dass die Entgeltbildung nach den Maßgaben der [X.] zu einem für den Netzbetreiber wirtschaftlich untragbaren Ergebnis führt. Insbesondere muss dem Netzbetreiber ei-ne angemessene und wettbewerbsfähige Verzinsung seines Eigenkapitals verblei-ben. Eine "gesetzlich garantierte" [X.] in einer bestimmten Höhe wird damit nicht gefordert. Treten die Kostensteigerungen von vornherein nur für ei-nen begrenzten [X.]raum auf, ist dem Netzbetreiber eher zuzumuten, vorübergehend eine geringere Verzinsung seines Eigenkapitals hinzunehmen,
als dies bei dauerhaf-ten, für einen erheblichen Teil der [X.] zu erwartenden Kostenstei-gerungen der Fall ist. Dabei ist
auch zu berücksichtigen, ob der Netzbetreiber die durch eine einzelne Kostensteigerung verursachte Gesamtbelastung seiner Kosten-
und Vermögenssituation durch wirtschaftlich vertretbare Rationalisierungsmaßnah-men zumindest teilweise auffangen kann. Zu einer überpflichtgemäßen Ausschöp-fung aller [X.] ist er aber nicht gezwungen. Der Netzbetreiber hat daher -
bezogen auf das gesamte Netz -
darzulegen, wie sich die gestiegenen Kosten -
hier: für die Beschaffung von [X.]
-
unter Berücksichtigung aller sonstiger Veränderungen in der Kosten-
und Vermögenssituation auf die -
kalkulato-rische -
[X.] auswirken.
Insoweit wird die Amtsaufklärungspflicht der Regulierungsbehörde (§
68 Abs.
1 [X.], §
27 Abs.
1 Satz
3 Nr.
1 [X.]) durch die Mitwirkungslast des Netzbetreibers begrenzt, der bei der Ermittlung des Sachverhalts mithelfen und insbesondere die ihm bekannten Tatsachen und Be-weismittel angeben soll (vgl. Senatsbeschluss vom 28. Juni 2011 -
[X.] 48/10, [X.], 308
Rn. 86 mwN -
EnBW Regional AG).
33

-
15 -
bb) Nach diesen Maßgaben ist die Feststellung des [X.], die Betroffene habe einen Härtefall nach §
4 Abs.
4 Satz
1 Nr.
2 [X.] nicht dargelegt, aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.
(1) Ein unvorhersehbares Ereignis liegt allerdings vor. Nach den Feststellun-gen des [X.] betrugen die Preissteigerungen für die Beschaffung von [X.] bezogen auf das [X.] im Jahr 2007 mehr als 50%. Eine solche Preissteigerung kann nicht mehr der nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge vorhersehbaren Teuerung zugerechnet werden.
(2) Das Beschwerdegericht hat indes die Unzumutbarkeit der Hinnahme der Kostensteigerungen für die
Betroffene
rechtsfehlerfrei verneint.
Es hat in Überein-stimmung mit den Maßgaben der Senatsrechtsprechung nicht die einzelne Kosten-position für die Beschaffung der [X.] in den Blick genommen, sondern ei-ne Gesamtschau aller Kosten vorgenommen und insbesondere auch berücksichtigt, dass die [X.] nur teilweise -
nach dem Vorbringen der Betroffenen nur um 36,17% -
aufgezehrt wird. Anders als die Rechtsbeschwerde meint, hat das Beschwerdegericht
insoweit auch nicht der Betroffenen zu Unrecht die Darlegungs-last für das Vorliegen einer unzumutbaren Härte auferlegt; dies steht
-
wie oben [X.] -
mit der Rechtsprechung des Senats
in Einklang.
Auch im Übrigen bringt die Rechtsbeschwerde gegen die Feststellungen des [X.] nichts Erheb-liches vor; die insoweit erhobenen Einwendungen hat der
Senat geprüft, aber nicht für durchgreifend erachtet.
(3) Soweit das Vorbringen der Rechtsbeschwerde als Verfahrensrüge in [X.] auf die Verletzung einer gerichtlichen Hinweis-
und Aufklärungspflicht zu verste-hen ist, hat dies keinen Erfolg. Die Rechtsbeschwerdebegründung enthält keine in ordnungsgemäßer Form erhobene Verfahrensrüge, mit der eine Verletzung des Un-tersuchungsgrundsatzes durch das Beschwerdegericht geltend gemacht und aufge-zeigt wird, welche konkreten Ermittlungen das Beschwerdegericht unterlassen haben soll und zu welchem Ergebnis diese geführt hätten. Hierzu hätte es -
auf Grundlage 34
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37

-
16 -
der ihr obliegenden Mitwirkungspflichten -
insbesondere der substantiierten Darle-gung der Gesamtkostensituation der Betroffenen und der Auswirkung der Kosten-steigerungen bei der Beschaffung von [X.] auf die [X.] bedurft. Das Vorbringen der Betroffenen, die Kostenerhöhung für die Beschaffung von [X.] führe bei der [X.] zu einer Einbuße von 36,17%, genügt zur Darlegung einer unzumutbaren Härte nicht.
5.
Genereller [X.] (§
9 [X.])
Die Rechtsbeschwerden der Landesregulierungsbehörde und der Bundes-netzagentur haben insoweit nur teilweise
Erfolg.
a) Das Beschwerdegericht hat angenommen, die Landesregulierungsbehörde habe bei der Ermittlung der [X.] zu Unrecht den generellen sektoralen Produktivitätsfaktor nach §
9 [X.] berücksichtigt, obwohl es hierfür an einer aus-drücklichen gesetzlichen Ermächtigung fehle. Insbesondere sei § 9 [X.] nicht von § 21a Abs. 6 Satz 2 Nr. 5 bzw. § 21a Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 [X.] gedeckt.
b) Diese Beurteilung hält rechtlicher
Nachprüfung nur im Ausgangspunkt stand. Richtig ist entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde allerdings, dass eine
Berücksichtigung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors bei der Ermitt-lung der [X.] nach §
9 [X.] in der Ausgestaltung durch den [X.] mangels ausreichender Ermächtigungsgrundlage rechtswidrig
ist.
[X.] ist aber ein Ansatz der Abweichung der gesamtwirtschaftlichen Einstandspreis-entwicklung von der netzwirtschaftlichen [X.] in der Regulie-rungsformel nach § 7 [X.] zulässig.
Wie der Senat mit Beschluss vom 28. Juni 2011 ([X.] 48/10, [X.], 308
Rn.
36
ff. -
EnBW Regional AG) entschieden und im Einzelnen begründet hat, er-mächtigt §
21a Abs.
6 Satz
1 Nr.
2 [X.] i.V.m. §
21a Abs.
6 Satz
2 Nr.
5 [X.] nicht
dazu, einen generellen sektoralen Produktivitätsfaktor -
wie in § 9 Abs. 1 [X.] vorgegeben -
unter Berücksichtigung der Abweichung des netzwirtschaftli-38
39
40
41

-
17 -
chen Produktivitätsfortschritts vom gesamtwirtschaftlichen Produktivitätsfortschritt zu ermitteln.
Allerdings erlaubt es die in Verbindung mit §
21a Abs.
4 und Abs.
5 [X.] nach Inhalt, Zweck und Ausmaß
hinreichend bestimmte Verordnungsermächtigung des §
21a Abs.
6 Satz
1 Nr.
2, Satz
2 Nr.
5 [X.], dass in die Regulierungsformel

wie in §
9 [X.] auch
vorgesehen -
die Abweichung der gesamtwirtschaftlichen [X.] von der netzwirtschaftlichen [X.] einfließt
und so den nach Maßgabe des §
8 [X.] berechneten Wert für die allge-meine Geldwertentwicklung korrigiert.
Die Regulierungsbehörde
wird im weiteren Verfahren -
vorbehaltlich einer eventuellen
Änderung von §
9 [X.] durch den Verordnungsgeber -
gemäß §
9 Abs.
1 [X.]
die Abweichung der gesamtwirtschaftlichen Einstandspreisentwick-lung von der netzwirtschaftlichen [X.] zu ermitteln und diesen Wert anstelle des Terms PFt
in der Regulierungsformel
nach Anlage 1 zu §
7 [X.] anzusetzen haben.

III.
Der Senat verweist die Sache nicht an das Beschwerdegericht zurück. Die noch offenen Fragen des angefochtenen Bescheids vom 9. Dezember
2008
können durch die Regulierungsbehörde
in dem neu eröffneten Verwaltungsverfahren ent-schieden werden. Für die Neubescheidung ist der rechtliche Rahmen durch die Ent-scheidung des Senats vorgegeben.

IV.
Die Kostenentscheidung beruht auf §
90 Satz
1
[X.].

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44

-
18 -
Der Streitwert beträgt
7Auffassung der Betroffenen kein Anlass. Der Streitwert des Beschwerde-
und des Rechtsbeschwerdeverfahrens richtet sich gemäß § 50 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 GKG i.V.m. § 3 ZPO nach dem wirtschaftlichen Interesse der Betroffenen an einer Abän-derung der angefochtenen Entscheidung. Dies bemisst sich grundsätzlich nach der Differenz zwischen den nach der -
im Beschwerde-
bzw. [X.] vertretenen -
Auffassung der Betroffenen anzusetzenden [X.] und den von der Regulierungsbehörde festgesetzten [X.] (vgl. Senat, [X.] vom 7. April 2009 -
[X.] 6/08, [X.], 25 Rn. 54 -
Verteilnetzbetreiber [X.] und vom 30. März 2011 -
[X.] 51/10, juris, Rn. 2). Soweit die Betroffene insoweit nur einen
Jahresbetrag
ansetzen will, fehlt es hierfür an einer Grundlage.
Tolksdorf

Raum

Strohn

Grüneberg

Bacher
Vorinstanz:
[X.], Entscheidung vom 12.01.2010 -
Kart W 2/09 -

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