Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 18.10.2011, Az. EnVR 9/10

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
[X.] 9/10
Verkündet am:

18. Oktober 2011

Bürk

Justizhauptsekretärin

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in der energiewirtschaftsrechtlichen Verwaltungssache

-
2 -
Der Kartellsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 18.
Oktober
2011
durch den Präsidenten des [X.] Prof. Dr.
Tolksdorf
und [X.], [X.], Dr. Grüneberg
und Dr. Bacher
beschlossen:
Die Rechtsbeschwerden der Betroffenen und der [X.] gegen den Beschluss des Kartellsenats des [X.] vom 12. Januar 2010 werden mit der Maßgabe zurück-gewiesen, dass die [X.] die Betroffene auch unter Be-achtung der Rechtsauffassung des Senats neu zu bescheiden hat.
Die Kosten und Auslagen des Beschwerde-
und Rechtsbeschwerdever-fahrens
einschließlich der Auslagen der [X.] werden
gegeneinander aufgehoben.
Der Wert des Rechtsbeschwerdeverfahrens wird auf 400.000

e-setzt.

-
3 -
Gründe:
I.
Die Betroffene
betreibt ein
Gasverteilernetz. Mit Bescheid vom 18. Oktober 2007 erhielt sie eine auf den Daten des Geschäftsjahres 2004 beruhende und später bis zum 31.
Dezember 2008 verlängerte Genehmigung der Entgelte für den
Netzzu-gang gemäß § 23a [X.]. Für die Folgezeit beantragte sie am 13. Dezember 2007 die Teilnahme am vereinfachten Verfahren der Anreizregulierung gemäß §
24 [X.]; dem Antrag gab die Landesregulierungsbehörde am 20. Dezember 2007 statt. Die Betroffene beantragte ferner
die Einbeziehung eines pauschalierten Investi-tionszuschlags
und
-
wegen einer Vergrößerung der versorgten Fläche
sowie
einer Erhöhung der Zahl der Ausspeisepunkte und der [X.] -

eines [X.] in die zu bestimmenden [X.].
Mit Bescheid
vom 9. Dezember
2008
legte
die Landesregulierungsbehörde
die einzelnen [X.] für die Jahre 2009 bis 2012
niedriger als von der Betroffenen
begehrt
fest. Sie begründete
dies unter anderem mit Kürzungen bei ver-schiedenen Positionen im Rahmen der Ermittlung des [X.] nach §
34 Abs. 3 [X.], nämlich bei der Fremdkapitalverzinsung
und -
als Folge
dessen
-
der kalkulatorischen
Gewerbesteuer,
sowie mit der Einrechnung
des generellen sektora-len Produktivitätsfaktors nach §
9 [X.]. Die Anträge auf Berücksichtigung des pauschalierten [X.] und eines [X.] lehnte die Lan-desregulierungsbehörde ab.

Auf die hiergegen gerichtete Beschwerde der Betroffenen
hat das Beschwer-degericht den Bescheid der Landesregulierungsbehörde aufgehoben und diese ver-pflichtet, die [X.] unter Berücksichtigung seiner Rechtsauffassung neu 1
2
3

-
4 -
zu bestimmen. Die weitergehende Beschwerde der Betroffenen
hat das Beschwer-degericht zurückgewiesen.
Hiergegen richten
sich die -
vom
Beschwerdegericht zugelassenen
-
Rechts-beschwerden
der Betroffenen, der Landesregulierungsbehörde
und
der Bundesnetz-agentur.
Seit dem 11. Juni 2011 sind nach dem Verwaltungsabkommen über die Wahrnehmung bestimmter Aufgaben nach dem
Energiewirtschaftsgesetz zwischen der [X.] und dem [X.] (GVBl. [X.]. I 2011 Nummer 8) unter anderem die Aufgaben der Landesregulierungsbehörde im Rah-men der Bestimmung der Entgelte für den Netzzugang im Wege der [X.] nach § 21a [X.] auf die [X.] übertragen worden.

II.
Die Rechtsbeschwerden
der Betroffenen
(siehe hierzu 1 bis 3)
sowie der Lan-desregulierungsbehörde und
der [X.]
(siehe hierzu 4)
haben teilweise Erfolg.
1.
Bestimmung des [X.]
der [X.] (§
34 Abs.
3
[X.])
a) Das Beschwerdegericht hat angenommen, dass
die Landesregulierungs-behörde für die Bestimmung des [X.] der [X.] für die ers-te Regulierungsperiode das Ergebnis der Kostenprüfung der letzten -
bestandskräfti-gen -
Entgeltgenehmigung vom 18. Oktober
2007
zugrunde legen durfte.
Dies [X.] sich aus §
34
Abs.
3
[X.], wonach als Ausgangsniveau das Ergebnis der Kos-tenprüfung der letzten Genehmigung der Netzentgelte nach §
23a [X.]
vor Beginn der Anreizregulierung, angepasst um einen in der Verordnung festgelegten [X.] von jeweils 1,7% für die [X.] bzw. 2006, heranzuziehen sei. Sinn und 4
5
6

-
5 -
Zweck des vereinfachten Verfahrens nach § 24 [X.] im Allgemeinen und der Übergangsregelung des § 34 Abs. 3 [X.] im Besonderen sei es ersichtlich, eine erneute
Kostenprüfung zu vermeiden. Aufgrund dessen sei für die von der [X.] begehrte Anpassung des Ergebnisses der in der letzten Entgeltgenehmigung von der Landesregulierungsbehörde vorgenommenen Kostenprüfung nur insoweit Raum, als es die Kosten der vorgelagerten Netze betreffe; dies ergebe sich aus §
4 Abs. 3 Nr. 2, § 11 Abs. 2 Nr. 4 [X.]. Im Übrigen scheide eine Anpassung aus; dies gelte auch für solche Kostenpositionen, die nach der zwischenzeitlich ergangenen Rechtsprechung des [X.] an sich korrekturbedürftig seien. [X.] sei auch die auf der Grundlage der Festlegung vom 6. Oktober 2008 an-erkannte Anhebung des Zinssatzes für die Verzinsung des Eigenkapitals gemäß §
7 Abs. 6 [X.] nicht zu berücksichtigen.
b) Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.
Entgegen der Auffassung des [X.] ist bei der Ermittlung des [X.] zur Bestimmung der [X.] nach §
34
Abs.
3
[X.] die [X.] Rechtsprechung zur Auslegung und Anwendung der Gasnetzentgeltverordnung zu berücksichtigen. Dies hat der Senat mit Beschluss vom 28. Juni 2011 ([X.] 48/10, [X.], 308 Rn. 7 ff. -
EnBW Regional AG) für die Parallelregelung des §
6 [X.] entschieden.
Es gilt für § 34 Abs. 3 [X.] gleichermaßen. Die unveränderte Übernahme des Ergebnisses der Kostenprüfung der letzten -
bestandskräftigen -
Entgeltgenehmigung vom 18. Oktober
2007
durch die Landesregulierungsbehörde ist rechtsfehlerhaft.

aa) Die Frage, ob das Ergebnis der letzten Kostenprüfung auch dann unver-ändert zu übernehmen ist, wenn es mit der hierzu in der Zwischenzeit ergangenen höchstrichterlichen Rechtsprechung nicht in Einklang steht, wird durch den Wortlaut des §
34
Abs.
3
[X.] nicht eindeutig beantwortet. Nach dieser Vorschrift ergibt sich das
Ausgangsniveau für die Bestimmung der [X.] aus den Kosten, die im Rahmen der letzten
Genehmigung der Netzentgelte nach §
23a [X.] aner-7
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6 -
kannt worden sind. Unter den Begriff "sich ergeben aus" könnte durchaus eine strik-te, auch durch entgegenstehende höchstrichterliche Rechtsprechung nicht zu durch-brechende Bindung an das Ergebnis der letzten Kostenprüfung subsumiert werden. Er umfasst aber auch einen abweichenden Bedeutungsgehalt, etwa im Sinne von "berücksichtigen", "nutzen" oder "zur Grundlage machen". Ein eindeutiger Hinweis auf einen bestimmten Bedeutungsgehalt ergibt sich aus dem Wortlaut selbst nicht.
bb) Die Berücksichtigung von Korrekturen, die nach der Rechtsprechung des Senats an dem Ergebnis der maßgeblichen Kostenprüfung vorzunehmen gewesen wären, ist im Hinblick auf das Erfordernis einer angemessenen Festlegung der Ober-grenzen für die Anreizregulierung geboten.
§
34
Abs.
3
[X.] konkretisiert -
ebenso wie § 6 Abs. 2 [X.] (vgl. hierzu Senatsbeschluss vom 28. Juni 2011 -
[X.] 48/10, [X.], 308
Rn. 10 -
EnBW Regional AG) -
das [X.] des §
21 Abs.
1 [X.], das auch für die Ermittlung der Obergrenzen nach der Anreizregulierung gilt, und die insoweit vom Gesetzgeber in §
21a Abs.
4 [X.] bestimmten Vorgaben. Die regulatorische Kostenprüfung würde nicht mehr zu angemessenen Ergebnissen führen und den Netzbetreiber ohne sachlichen Grund benachteiligen, wenn die Regulierungsbehörde von Kalkulationsgrundlagen ausgehen dürfte, die auf der Grundlage der Rechtspre-chung des [X.] unzutreffend sind (vgl. hierzu auch Senatsbeschluss vom 14.
August 2008 -
KVR 36/07, [X.], 337 Rn. 13 -
Stadtwerke Trier).

cc) Die in §
34
Abs.
3
[X.] angeordnete Bezugnahme auf die [X.] der letzten Genehmigung der Netzentgelte -
hier des Geschäftsjahres 2004 -
führt nicht zu einer abweichenden Auslegung. Mit dieser Bezugnahme sollte im [X.] der kleinen Netzbetreiber eine erneute
Kostenprüfung vermieden werden, um sie von den umfassenden Datenlieferungspflichten zu entlasten (vgl. [X.]. 417/07, [X.]). Maßgeblich sollten hier die Daten aus dem Geschäftsjahr 2004
blei-ben, angepasst um einen jährlichen Inflationsausgleich für die [X.] und 2006 9
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7 -
in Höhe von jeweils 1,7%. Durch diesen Regelungsmechanismus
wurde auch für kleine Netzbetreiber -
wie in § 6 Abs. 1 Satz 5 [X.] für die anderen Netzbetreiber bestimmt -
das [X.] zum
Basisjahr für die erste Regulierungsperiode.
Im [X.] auf den für die Kostenprüfung erforderlichen Aufwand hat der Verordnungsge-ber damit zugleich in Kauf genommen, dass die als Grundlage für die Bestimmung der [X.] herangezogenen Kosten aufgrund des relativ langen zeitlichen
Abstandes nicht in allen Einzelheiten mit der tatsächlichen Kostensituation in der [X.] übereinstimmen. Hieraus kann aber -
wie der Senat zu § 6 Abs.
2 [X.] entschieden hat (Senatsbeschluss vom 28. Juni 2011 -
[X.] 48/10, [X.], 308
Rn.
11 -
EnBW Regional AG) -
nicht auf einen Willen des [X.] geschlossen werden, bei der Verwertung dieser Daten die hierzu ergangene höchstrichterliche Rechtsprechung beiseite zu lassen und damit im Ergebnis eine nach Maßgabe dieser Rechtsprechung rechtswidrige Regulierungspraxis bei der Umstellung der Netzentgeltregulierung auf die Methode der Anreizregulierung fortzu-schreiben. Auch im Übrigen lässt sich den Materialien für eine solche Auslegung nichts entnehmen (vgl. [X.]. 417/07, S.
74).
Entgegen der Auffassung der Landesregulierungsbehörde
hat die Korrektur der Ergebnisse der maßgeblichen Kostenprüfung auch nicht einen Aufwand zur Fol-ge, der sich mit der Vereinfachung des Verfahrens, die der Verordnungsgeber mit Blick auf die Kürze der zur Verfügung stehenden [X.] durch die Regelung des §
34
Abs.
3
[X.]
angestrebt hat, nicht verträgt. Die Berücksichtigung der Rechtspre-chung des Senats führt lediglich zu wenigen Einzelkorrekturen. Eine umfassende (erneute) Kostenprüfung, deren Vermeidung der Verordnungsgeber mit §
34
Abs.
3
[X.] durchaus mit im Sinn gehabt hat, hat sie nicht zur Folge.
Schließlich stehen solche Einzelkorrekturen auch nicht mit dem Sinn und Zweck des vereinfachten Verfahrens nach § 24 [X.] oder dessen Maßgaben in Widerspruch. Die Möglichkeit zur Wahl des vereinfachten
Verfahrens dient in erster Linie der bürokratischen Entlastung der sogenannten kleinen Netzbetreiber und le-12
13

-
8 -
diglich -
als Reflex -
auch einer gewissen Verwaltungsvereinfachung auf Seiten der Regulierungsbehörden. Das vereinfachte Verfahren soll eine mit dem regulatorischen Aufwand im Rahmen eines umfassenden Anreizregulierungssystems verbundene überproportionale Belastung der kleinen Netzbetreiber vermeiden (vgl. [X.]. 417/07, S.
68). Durch die Bildung eines gemittelten [X.]es sollen sie zudem von der Lieferung der erforderlichen Strukturdaten nach § 13 Abs. 3 und 4 [X.] und der -
unter Umständen ihnen nur schwer möglichen -
Nachprüfung der regulato-rischen Entscheidung der Regulierungsbehörde entbunden werden (vgl. [X.]. 417/07, S.
68 f.).
dd) Aufgrund dessen hätte die Landesregulierungsbehörde
bei der Ermittlung des [X.] zur Bestimmung der [X.] gemäß §
34
Abs.
3
[X.] einen Risikozuschlag bei den [X.] (siehe hierzu [X.], [X.] vom 14. August 2008 -
KVR 42/07, [X.]/[X.] 2395 Rn. 54 ff. -
Rhein-hessische Energie) berücksichtigen und gegebenenfalls auch die kalkulatorische Gewerbesteuer entsprechend anpassen müssen. Dies wird die Regulierungsbehörde nachzuholen haben.
Entgegen der Auffassung des [X.] ist dagegen die Vorge-hensweise der Landesregulierungsbehörde, bei der Neubestimmung der [X.] die Anpassung des Zinssatzes für die Verzinsung des Eigenkapitals gemäß § 7 Abs.
6 [X.] anhand der Festlegung vom 6. Oktober 2008 zu berücksichtigen, nicht zu beanstanden. Der Eigenkapitalzinssatz bestimmt sich nach der zum [X.]-punkt des Erlasses des angefochtenen Bescheids der Landesregulierungsbehörde geltenden Rechtslage, mithin nach der Festlegung vom 6. Oktober 2008 (vgl. hierzu auch Senatsbeschluss vom 28. Juni 2011 -
[X.] 48/10, [X.], 308 Rn.
27
ff.

EnBW Regional AG).

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9 -
2.
Pauschalierter [X.]
(§
25
[X.])
Die Rechtsbeschwerde der Betroffenen
hat
keinen Erfolg, soweit sie sich ge-gen die vom Beschwerdegericht aus Rechtsgründen verneinte Einbeziehung des
pauschalierten [X.]
nach §
25
[X.]
wendet.

a) Das Beschwerdegericht hat angenommen, dass § 25 [X.] im vereinfach-ten Verfahren nach § 24
[X.] keine Anwendung finde. Dies folge daraus, dass der pauschalierte [X.] gemäß § 25 Abs. 2 und 3 [X.] in Abhängigkeit von den nach § 14 Abs. 1 Nr. 3 [X.] bestimmten Kapitalkosten zu ermitteln sei, diese Vorschrift jedoch im vereinfachten Verfahren nicht anwendbar sei.
Dies habe der Verordnungsgeber durch die am 12. April 2008 in [X.] getretene Neufassung des § 24 Abs. 3 [X.] (lediglich) klargestellt. Der Ausschluss von § 25 [X.] im vereinfachten Verfahren verstoße auch nicht gegen das aus Art. 3 GG fließende Willkürverbot. Das Regelverfahren, in dem § 25 [X.] gelte, und das vereinfachte Verfahren stellten unterschiedliche Regelungssysteme für die Bestimmung der Er-lösobergrenzen dar. Während das Regelverfahren auf die individuellen Belange und Besonderheiten des einzelnen Netzbetreibers ausgelegt sei, enthebe das vereinfach-te Verfahren nach § 24 [X.] die sogenannten kleinen Netzbetreiber unter ande-rem von zahlreichen Datenlieferungspflichten insbesondere im Zusammenhang mit dem an sich durchzuführenden Effizienzvergleich und sehe stattdessen Pauschalie-rungen zum Beispiel bei dem [X.] und dem Anteil der dauerhaft nicht beein-flussbaren Kosten an den Gesamtkosten vor. Aufgrund dessen sei es sachgerecht, dass der Verordnungsgeber
bei Wahl des vereinfachten Verfahrens die Einbezie-hung des pauschalierten [X.] ausgeschlossen habe.
b) Diese Beurteilung
hält rechtlicher Nachprüfung stand.
Das [X.] hat zu Recht die Anwendbarkeit des § 25 [X.] im Rahmen des vereinfachten Verfahrens nach § 24 [X.] verneint.
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18

-
10 -
aa)
§
24
Abs.
3
[X.] a.[X.] hat zwar -
entgegen der Neuregelung (siehe [X.]) -
die Vorschrift des § 25 [X.] nicht ausdrücklich von der Anwendung im vereinfachten Verfahren ausgenommen. Dessen bedurfte es aber auch nicht, weil sich die Nichtanwendbarkeit dieser Norm bereits aus § 24 Abs. 1 [X.] ergibt.
Die Ermittlung des pauschalierten [X.] gemäß § 25 Abs.
1 [X.] knüpft nach dessen Absätzen 2 und 3 an die Vergleichbarkeitsrechnung ge-mäß § 14 Abs. 1 Nr. 3 i.V.m. Abs. 2 [X.] an. Ein Effizienzvergleich nach den §§
12 bis 14 [X.] findet aber im vereinfachten Verfahren nicht statt. Vielmehr stellt das vereinfachte Verfahren nach § 24 Abs. 2 bis 4 [X.] die Alternative zum
Effizi-enzvergleich nach den §§ 12 bis 14 [X.] dar. Aufgrund dessen fehlt im vereinfach-ten Verfahren für die Ermittlung des pauschalierten [X.] die Be-rechnungsgrundlage. Auch die Rechtsbeschwerde räumt insoweit ein, dass der pau-schalierte
[X.] nicht aus dem für die Betroffene vorliegenden Zah-lenwerk einfach abgeleitet werden kann, sondern es hierzu einer eigens anzustellen-den Vergleichbarkeitsrechnung bedarf. Dies widerspricht aber dem Sinn und Zweck des vereinfachten Verfahrens, weil dieses von einer solchen Berechnung und einer hierfür erforderlichen umfassenden Datenlieferung durch die Netzbetreiber in deren Interesse absieht.
bb) Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde
gebietet auch die Ent-stehungsgeschichte der [X.] kein anderes Verständnis des §
24 Abs.
3 [X.] a.[X.] Die Begründung des [X.] zu dieser Norm ([X.]. 417/07, [X.] f.) beschränkt sich auf eine abstrakte Darstellung des [X.]. Die Verordnungsmaterialien geben insbesondere nichts dafür her, dass der Verordnungsgeber von einer Anwendung des § 25 [X.] im vereinfachten Verfahren ausgegangen ist. Im Gegenteil spricht gegen einen solchen Willen des Verordnungsgebers die mit der Verordnung zur Änderung der
Gasnetzzugangsver-ordnung, der Gasnetzentgeltverordnung, der [X.] und der Stromnetzentgeltverordnung vom 8. April 2008 ([X.]) erfolgte Änderung 19
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-
11 -
des § 24 Abs. 3 [X.] a.[X.], durch die
als weitere im vereinfachten Verfahren nicht anzuwendende Vorschrift ausdrücklich auch § 25 [X.] aufgenommen wurde. [X.] nach der Begründung des Bundesrates "redaktionelle Änderung" soll klarstellen, dass § 25 [X.] im vereinfachten Verfahren keine Anwendung findet, weil Grundla-ge zur Ermittlung des pauschalierten [X.] eine Vergleichbarkeits-rechnung gemäß § 14 Abs. 3 [X.] ist, ein Effizienzvergleich im vereinfachten Ver-fahren aber nicht stattfindet
und die Regelung des § 25 Abs. 1 [X.] damit insoweit leerläuft
([X.]. 24/08 (Beschluss), S. 8).
cc) Anders als die Rechtsbeschwerde meint, verstößt die Nichtanwendung des § 25 [X.] im vereinfachten Verfahren nicht gegen das Verfassungsrecht. So-weit sie eine Anwendung des § 24 Abs. 3 [X.] n.[X.] mit dem Rückwirkungsverbot nicht in Einklang sieht, ist ein solcher Konflikt vorliegend nicht gegeben; die Nichtan-wendung des § 25 [X.] ergibt sich -
wie dargelegt -
bereits aus §
24 [X.]
a.[X.] Ebenso liegt
auch ein Verstoß gegen das Willkürverbot oder den [X.] offensichtlich nicht vor.
3.
Erweiterungsfaktor
(§
10
[X.])
Die Rechtsbeschwerde der Betroffenen hat
Erfolg, soweit sie sich gegen die auf
Rechtsgründe gestützte
Nichtberücksichtigung des [X.] gemäß §
10
[X.] für das erste Jahr der Regulierungsperiode wendet.
a) Das Beschwerdegericht hat angenommen, dass die Landesregulierungs-behörde
nicht dazu verpflichtet gewesen sei, die
von der Betroffenen dargelegte
nachhaltige Veränderung der Versorgungsaufgabe zwischen dem 31. Dezember 2004 und dem 31. Dezember 2007 bei der Bestimmung der Erlösobergrenze durch einen Erweiterungsfaktor nach §
10 [X.] zu berücksichtigen. Wie sich aus §
4 Abs.
4 Satz
2 [X.] ergebe, könne der Netzbetreiber eine solche Anpassung der 22
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-
12 -
Erlösobergrenze erstmals zum 1.
Januar 2010 beantragen. Auf den [X.] finde §
10 [X.] keine Anwendung.
b) Dagegen wendet sich die Rechtsbeschwerde der Betroffenen mit Erfolg. Wie der Senat mit Beschluss vom 28. Juni 2011 ([X.] 48/10, [X.], 308
Rn.
52
ff. -
EnBW Regional AG) entschieden und im Einzelnen begründet hat, ist §
10 [X.]
für das erste Jahr einer Regulierungsperiode bei Veränderungen, die zwischen dem maßgeblichen Ausgangsjahr und dem Beginn der [X.] eingetreten sind, entsprechend anzuwenden.
Im vereinfachten Verfahren nach § 24 [X.] ist das für § 10 [X.] maßgeb-liche Basisjahr das Jahr, aus dem die Datengrundlage für die Bestimmung des [X.] der Erlösobergrenze nach § 34 Abs. 3 [X.] stammt, hier das Jahr 2004. Die Anpassung des [X.] nach § 34 Abs. 3 Satz 3 [X.] dient nur dem Inflationsausgleich und soll nicht die
durch eine
Änderung der Versorgungs-aufgabe verursachte
Kostenerhöhung abdecken. Würde dagegen -
wie die [X.] unter Bezugnahme auf § 6 Abs. 1 Satz 5 [X.] meint -
auch insoweit das [X.] als Basisjahr heranzuziehen sein, würde dies zu einer sach-lich nicht gerechtfertigten Ungleichbehandlung der sogenannten kleinen Netzbetrei-bern zu den anderen Netzbetreibern führen, weil
bei diesen die mit einer Änderung der Versorgungsaufgabe verbundenen Kosten aus den Jahren 2005 und 2006 bei der Ermittlung des [X.] nach § 6 [X.] berücksichtigt werden.
Im vorliegenden Fall sind
nach dem Vorbringen der Betroffenen zwischen
den Jahren 2004
und 2007
die versorgte Fläche von 203,18 km2
auf 206,04
km2, die [X.] von 3.940 auf 4.068 und die [X.] von 73.993
kWh/h auf 75.993 kWh/h gestiegen, was zu einer Erhöhung der maßgebli-chen Kosten um mehr als
0,5% geführt hat. Die Landesregulierungsbehörde hätte deshalb prüfen müssen, ob die Voraussetzungen für eine entsprechende Anwen-25
26
27

-
13 -
dung von §
10 [X.]
erfüllt sind.
Dies wird die Regulierungsbehörde
nachzuholen haben.
4.
Genereller [X.] (§
9 [X.])
Die Rechtsbeschwerden der Landesregulierungsbehörde und der Bundes-netzagentur haben insoweit nur teilweise Erfolg.
a) Das Beschwerdegericht hat angenommen, die Landesregulierungsbehörde habe bei der Ermittlung der [X.] zu Unrecht den generellen sektoralen Produktivitätsfaktor nach §
9 [X.] berücksichtigt, obwohl es hierfür an einer aus-drücklichen gesetzlichen Ermächtigung fehle. Insbesondere sei § 9 [X.] nicht von § 21a Abs. 6 Satz 2 Nr. 5 bzw. § 21a Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 [X.] gedeckt.
b) Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung nur im Ausgangspunkt stand. Richtig ist entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde allerdings, dass eine Berücksichtigung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors bei der Ermitt-lung
der [X.] nach §
9 [X.] in der Ausgestaltung durch den [X.] mangels ausreichender Ermächtigungsgrundlage rechtswidrig ist. [X.] ist aber ein Ansatz der Abweichung der gesamtwirtschaftlichen Einstandspreis-entwicklung von der netzwirtschaftlichen [X.] in der Regulie-rungsformel nach § 7 [X.] zulässig.
Wie der Senat mit Beschluss vom 28. Juni 2011 ([X.] 48/10, [X.], 308 Rn.
36
ff. -
EnBW Regional AG) entschieden und im Einzelnen begründet hat, er-mächtigt §
21a Abs.
6 Satz
1 Nr.
2 [X.] i.V.m. §
21a Abs.
6 Satz
2 Nr.
5 [X.] nicht dazu, einen generellen sektoralen Produktivitätsfaktor -
wie in § 9 Abs.
1 [X.] vorgegeben -
unter Berücksichtigung der Abweichung des netzwirtschaftli-chen Produktivitätsfortschritts vom gesamtwirtschaftlichen Produktivitätsfortschritt zu ermitteln. Allerdings erlaubt es die in Verbindung mit §
21a Abs.
4 und Abs.
5 [X.] nach Inhalt, Zweck und Ausmaß hinreichend bestimmte Verordnungsermächtigung 28
29
30
31

-
14 -
des §
21a Abs.
6 Satz
1 Nr.
2, Satz
2
Nr.
5 [X.], dass in die Regulierungsformel -
wie in §
9 [X.] auch vorgesehen -
die Abweichung der gesamtwirtschaftlichen [X.] von der netzwirtschaftlichen [X.] einfließt und so den nach Maßgabe des §
8 [X.] berechneten Wert für die allge-meine Geldwertentwicklung korrigiert.
Die Regulierungsbehörde wird im weiteren Verfahren -
vorbehaltlich einer eventuellen
Änderung von §
9 [X.] durch den Verordnungsgeber -
gemäß §
9 Abs.
1 [X.]
die Abweichung der gesamtwirtschaftlichen Einstandspreisentwick-lung von der netzwirtschaftlichen [X.] zu ermitteln und diesen Wert anstelle des Terms PFt
in der Regulierungsformel nach Anlage 1 zu §
7 [X.] anzusetzen haben.

III.
Der Senat verweist die Sache nicht an das Beschwerdegericht zurück. Die noch offenen Fragen des angefochtenen Bescheids vom 9. Dezember 2008 können durch die Regulierungsbehörde in dem neu eröffneten Verwaltungsverfahren ent-schieden werden. Für die Neubescheidung ist der rechtliche Rahmen durch die Ent-scheidung des Senats vorgegeben.

IV.
Die Kostenentscheidung beruht auf §
90 Satz
1
[X.].

Der Streitwert beträgt

Auffassung der Betroffenen kein Anlass. Der Streitwert des Beschwerde-
und des 32
33
34
35

-
15 -
Rechtsbeschwerdeverfahrens richtet sich gemäß § 50 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 GKG i.V.m. § 3 ZPO nach dem wirtschaftlichen Interesse der Betroffenen an einer Abän-derung der angefochtenen Entscheidung. Dies bemisst sich grundsätzlich nach der Differenz zwischen den nach der -
im Beschwerde-
bzw. [X.] vertretenen -
Auffassung der Betroffenen anzusetzenden [X.] und den von der Regulierungsbehörde festgesetzten [X.] (vgl. Senat, [X.] vom 7. April 2009 -
[X.] 6/08, [X.], 25 Rn. 54 -
Verteilnetzbetreiber [X.] und vom 30. März 2011 -
[X.] 51/10, juris, Rn. 2). Soweit die Betroffene insoweit nur einen
Jahresbetrag
ansetzen will, fehlt es hierfür an einer Grundlage.
Tolksdorf

Raum

Strohn

Grüneberg

Bacher
Vorinstanz:
[X.], Entscheidung vom 12.01.2010 -
Kart W 3/09 -