Bundesgerichtshof, Beschluss vom 18.10.2011, Az. EnVR 12/10

Die Betroffene betreibt ein Elektrizitätsverteilernetz. Mit Bescheid vom 28. Juli 2006 erhielt sie eine auf den Daten des Geschäftsjahres 2004 beruhende und später bis zum 31. Dezember 2008 verlängerte Genehmigung der Entgelte für den Netzzugang gemäß § 23a [X.]. Für die Folgezeit beantragte sie am 6. Dezember 2007 die Teilnahme am vereinfachten Verfahren der Anreizregulierung gemäß § 24 [X.]; dem Antrag gab die Landesregulierungsbehörde am 18. Dezember 2007 statt. Die Betroffene beantragte ferner die Einbeziehung eines pauschalierten [X.] in die zu bestimmenden [X.].

Mit Bescheid vom 8. Dezember 2008 legte die Landesregulierungsbehörde die einzelnen [X.] für die Jahre 2009 bis 2013 niedriger als von der Betroffenen begehrt fest. Sie begründete dies unter anderem mit Kürzungen bei verschiedenen Positionen im Rahmen der Ermittlung des Ausgangsniveaus nach § 34 Abs. 3 [X.], nämlich bei der [X.] und - als Folge dessen - der kalkulatorischen Gewerbesteuer, sowie mit der Einrechnung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors nach § 9 [X.]. Den Antrag auf Berücksichtigung des pauschalierten [X.] lehnte die Landesregulierungsbehörde ab.

Auf die hiergegen gerichtete Beschwerde der Betroffenen hat das Beschwerdegericht den Bescheid der Landesregulierungsbehörde aufgehoben und diese verpflichtet, die [X.] unter Berücksichtigung seiner Rechtsauffassung neu zu bestimmen. Die weitergehende Beschwerde der Betroffenen hat das Beschwerdegericht zurückgewiesen.

Hiergegen richten sich die - vom Beschwerdegericht zugelassenen - Rechtsbeschwerden der Betroffenen, der Landesregulierungsbehörde und der [X.]. Seit dem 11. Juni 2011 sind nach dem Verwaltungsabkommen über die Wahrnehmung bestimmter Aufgaben nach dem [X.] zwischen der [X.] und dem [X.] (GVBl. [X.]. I 2011 Nummer 8) unter anderem die Aufgaben der Landesregulierungsbehörde im Rahmen der Bestimmung der Entgelte für den Netzzugang im Wege der Anreizregulierung nach § 21a [X.] auf die [X.] übertragen worden.

[X.] der Betroffenen (siehe hierzu 1 und 2) sowie der Landesregulierungsbehörde und der [X.] (siehe hierzu 3) haben teilweise Erfolg.

a) Das Beschwerdegericht hat angenommen, dass die Landesregulierungsbehörde für die Bestimmung des Ausgangsniveaus der [X.] für die erste [X.] das Ergebnis der Kostenprüfung der letzten - bestandskräftigen - Entgeltgenehmigung vom 28. Juli 2006 zugrunde legen durfte. Dies ergebe sich aus § 34 Abs. 3 [X.], wonach als Ausgangsniveau das Ergebnis der Kostenprüfung der letzten Genehmigung der Netzentgelte nach § 23a [X.] vor Beginn der Anreizregulierung, angepasst um einen in der Verordnung festgelegten Inflationsfaktor von jeweils 1,7% für die [X.] bzw. 2006, heranzuziehen sei. Sinn und Zweck des vereinfachten Verfahrens nach § 24 [X.] im Allgemeinen und der Übergangsregelung des § 34 Abs. 3 [X.] im Besonderen sei es ersichtlich, eine erneute Kostenprüfung zu vermeiden. Aufgrund dessen sei für die von der Betroffenen begehrte Anpassung des Ergebnisses der in der letzten Entgeltgenehmigung von der Landesregulierungsbehörde vorgenommenen Kostenprüfung nur insoweit Raum, als es die Kosten der vorgelagerten Netze betreffe; dies ergebe sich aus § 4 Abs. 3 Nr. 2, § 11 Abs. 2 Nr. 4 [X.]. Im Übrigen scheide eine Anpassung aus; dies gelte auch für solche Kostenpositionen, die nach der zwischenzeitlich ergangenen Rechtsprechung des [X.] an sich korrekturbedürftig seien.

b) Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Entgegen der Auffassung des [X.] ist bei der Ermittlung des Ausgangsniveaus zur Bestimmung der [X.] nach § 34 Abs. 3 [X.] die höchstrichterliche Rechtsprechung zur Auslegung und Anwendung der Stromnetzentgeltverordnung zu berücksichtigen. Dies hat der Senat mit Beschluss vom 28. Juni 2011 ([X.] 48/10, [X.], 308 Rn. 7 ff. - [X.]) für die Parallelregelung des § 6 [X.] entschieden. Es gilt für § 34 Abs. 3 [X.] gleichermaßen. Die unveränderte Übernahme des Ergebnisses der Kostenprüfung der letzten - bestandskräftigen - Entgeltgenehmigung vom 28. Juli 2006 durch die Landesregulierungsbehörde ist rechtsfehlerhaft.

aa) Die Frage, ob das Ergebnis der letzten Kostenprüfung auch dann unverändert zu übernehmen ist, wenn es mit der hierzu in der Zwischenzeit ergangenen höchstrichterlichen Rechtsprechung nicht in Einklang steht, wird durch den Wortlaut des § 34 Abs. 3 [X.] nicht eindeutig beantwortet. Nach dieser Vorschrift ergibt sich das Ausgangsniveau für die Bestimmung der [X.] aus den Kosten, die im Rahmen der letzten Genehmigung der Netzentgelte nach § 23a [X.] anerkannt worden sind. Unter den Begriff "sich ergeben aus" könnte durchaus eine strikte, auch durch entgegenstehende höchstrichterliche Rechtsprechung nicht zu durchbrechende Bindung an das Ergebnis der letzten Kostenprüfung subsumiert werden. Er umfasst aber auch einen abweichenden Bedeutungsgehalt, etwa im Sinne von "berücksichtigen", "nutzen" oder "zur Grundlage machen". Ein eindeutiger Hinweis auf einen bestimmten Bedeutungsgehalt ergibt sich aus dem Wortlaut selbst nicht.

[X.]) Die Berücksichtigung von Korrekturen, die nach der Rechtsprechung des [X.] an dem Ergebnis der maßgeblichen Kostenprüfung vorzunehmen gewesen wären, ist im Hinblick auf das Erfordernis einer angemessenen Festlegung der Obergrenzen für die Anreizregulierung geboten.

§ 34 Abs. 3 [X.] konkretisiert - ebenso wie § 6 Abs. 2 [X.] (vgl. hierzu [X.]beschluss vom 28. Juni 2011 - [X.] 48/10, [X.], 308 Rn. 10 - [X.]) - das Angemessenheitserfordernis des § 21 Abs. 1 [X.], das auch für die Ermittlung der Obergrenzen nach der Anreizregulierung gilt, und die insoweit vom Gesetzgeber in § 21a Abs. 4 [X.] bestimmten Vorgaben. Die regulatorische Kostenprüfung würde nicht mehr zu angemessenen Ergebnissen führen und den Netzbetreiber ohne sachlichen Grund benachteiligen, wenn die [X.] von Kalkulationsgrundlagen ausgehen dürfte, die auf der Grundlage der Rechtsprechung des [X.] unzutreffend sind (vgl. hierzu auch [X.]beschluss vom 14. August 2008 - [X.] 36/07, [X.], 337 Rn. 13 - Stadtwerke Trier).

cc) Die in § 34 Abs. 3 [X.] angeordnete Bezugnahme auf die Datengrundlage der letzten Genehmigung der Netzentgelte - hier des Geschäftsjahres 2004 - führt nicht zu einer abweichenden Auslegung. Mit dieser Bezugnahme sollte im Interesse der kleinen Netzbetreiber eine erneute Kostenprüfung vermieden werden, um sie von den umfassenden Datenlieferungspflichten zu entlasten (vgl. [X.]. 417/07, [X.]). Maßgeblich sollten hier die Daten aus dem Geschäftsjahr 2004 bleiben, angepasst um einen jährlichen Inflationsausgleich für die [X.] und 2006 in Höhe von jeweils 1,7%. Durch diesen Regelungsmechanismus wurde auch für kleine Netzbetreiber - wie in § 6 Abs. 1 Satz 5 [X.] für die anderen Netzbetreiber bestimmt - das [X.] zum Basisjahr für die erste [X.]. Im Hinblick auf den für die Kostenprüfung erforderlichen Aufwand hat der Verordnungsgeber damit zugleich in Kauf genommen, dass die als Grundlage für die Bestimmung der [X.] herangezogenen Kosten aufgrund des relativ langen zeitlichen Abstandes nicht in allen Einzelheiten mit der tatsächlichen Kostensituation in der [X.] übereinstimmen. Hieraus kann aber - wie der Senat zu § 6 Abs. 2 [X.] entschieden hat ([X.]beschluss vom 28. Juni 2011 - [X.] 48/10, [X.], 308 Rn. 11 - [X.]) - nicht auf einen Willen des Verordnungsgebers geschlossen werden, bei der Verwertung dieser Daten die hierzu ergangene höchstrichterliche Rechtsprechung beiseite zu lassen und damit im Ergebnis eine nach Maßgabe dieser Rechtsprechung rechtswidrige Regulierungspraxis bei der Umstellung der Netzentgeltregulierung auf die Methode der Anreizregulierung fortzuschreiben. Auch im Übrigen lässt sich den Materialien für eine solche Auslegung nichts entnehmen (vgl. [X.]. 417/07, [X.]).

Entgegen der Auffassung der Landesregulierungsbehörde hat die Korrektur der Ergebnisse der maßgeblichen Kostenprüfung auch nicht einen Aufwand zur Folge, der sich mit der Vereinfachung des Verfahrens, die der Verordnungsgeber mit Blick auf die Kürze der zur Verfügung stehenden [X.] durch die Regelung des § 34 Abs. 3 [X.] angestrebt hat, nicht verträgt. Die Berücksichtigung der Rechtsprechung des [X.] führt lediglich zu wenigen Einzelkorrekturen. Eine umfassende (erneute) Kostenprüfung, deren Vermeidung der Verordnungsgeber mit § 34 Abs. 3 [X.] durchaus mit im Sinn gehabt hat, hat sie nicht zur Folge.

Schließlich stehen solche Einzelkorrekturen auch nicht mit dem Sinn und Zweck des vereinfachten Verfahrens nach § 24 [X.] oder dessen Maßgaben in Widerspruch. Die Möglichkeit zur Wahl des vereinfachten Verfahrens dient in erster Linie der bürokratischen Entlastung der sogenannten kleinen Netzbetreiber und lediglich - als Reflex - auch einer gewissen Verwaltungsvereinfachung auf Seiten der [X.]n. Das vereinfachte Verfahren soll eine mit dem regulatorischen Aufwand im Rahmen eines umfassenden Anreizregulierungssystems verbundene überproportionale Belastung der kleinen Netzbetreiber vermeiden (vgl. [X.]. 417/07, [X.]). Durch die Bildung eines gemittelten [X.]es sollen sie zudem von der Lieferung der erforderlichen Strukturdaten nach § 13 Abs. 3 und 4 [X.] und der - unter Umständen ihnen nur schwer möglichen - Nachprüfung der regulatorischen Entscheidung der [X.] entbunden werden (vgl. [X.]. 417/07, [X.] f.).

dd) Aufgrund dessen hätte die Landesregulierungsbehörde bei der Ermittlung des Ausgangsniveaus zur Bestimmung der [X.] gemäß § 34 Abs. 3 [X.] einen Risikozuschlag bei den [X.] (siehe hierzu [X.], Beschluss vom 14. August 2008 - [X.] 42/07, [X.]/[X.] 2395 Rn. 54 ff. - [X.]) berücksichtigen und gegebenenfalls auch die kalkulatorische Gewerbesteuer entsprechend anpassen müssen. Dies wird die [X.] nachzuholen haben.

Entgegen der Auffassung des [X.] ist dagegen die Vorgehensweise der Landesregulierungsbehörde, bei der Neubestimmung der [X.] die Anpassung des Zinssatzes für die Verzinsung des Eigenkapitals gemäß § 7 Abs. 6 [X.] anhand der Festlegung vom 6. Oktober 2008 zu berücksichtigen, nicht zu beanstanden. Der Eigenkapitalzinssatz bestimmt sich nach der zum [X.]punkt des Erlasses des angefochtenen Bescheids der Landesregulierungsbehörde geltenden Rechtslage, mithin nach der Festlegung vom 6. Oktober 2008 (vgl. hierzu auch [X.]beschluss vom 28. Juni 2011 - [X.] 48/10, [X.], 308 Rn. 27 ff. - [X.]).

Die Rechtsbeschwerde der Betroffenen hat keinen Erfolg, soweit sie sich gegen die vom Beschwerdegericht aus Rechtsgründen verneinte Einbeziehung des pauschalierten [X.] nach § 25 [X.] wendet.

a) Das Beschwerdegericht hat angenommen, dass § 25 [X.] im vereinfachten Verfahren nach § 24 [X.] keine Anwendung finde. Dies folge daraus, dass der pauschalierte [X.] gemäß § 25 Abs. 2 und 3 [X.] in Abhängigkeit von den nach § 14 Abs. 1 Nr. 3 [X.] bestimmten Kapitalkosten zu ermitteln sei, diese Vorschrift jedoch im vereinfachten Verfahren nicht anwendbar sei. Dies habe der Verordnungsgeber durch die am 12. April 2008 in [X.] getretene Neufassung des § 24 Abs. 3 [X.] (lediglich) klargestellt. Der Ausschluss von § 25 [X.] im vereinfachten Verfahren verstoße auch nicht gegen das aus Art. 3 GG fließende Willkürverbot. Das Regelverfahren, in dem § 25 [X.] gelte, und das vereinfachte Verfahren stellten unterschiedliche Regelungssysteme für die Bestimmung der [X.] dar. Während das Regelverfahren auf die individuellen Belange und Besonderheiten des einzelnen Netzbetreibers ausgelegt sei, enthebe das vereinfachte Verfahren nach § 24 [X.] die sogenannten kleinen Netzbetreiber unter anderem von zahlreichen Datenlieferungspflichten insbesondere im Zusammenhang mit dem an sich durchzuführenden Effizienzvergleich und sehe stattdessen Pauschalierungen zum Beispiel bei dem [X.] und dem Anteil der dauerhaft nicht beeinflussbaren Kosten an den Gesamtkosten vor. Aufgrund dessen sei es sachgerecht, dass der Verordnungsgeber bei Wahl des vereinfachten Verfahrens die Einbeziehung des pauschalierten [X.] ausgeschlossen habe.

b) Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung stand. Das Beschwerdegericht hat zu Recht die Anwendbarkeit des § 25 [X.] im Rahmen des vereinfachten Verfahrens nach § 24 [X.] verneint.

aa) § 24 Abs. 3 [X.] a.F. hat zwar - entgegen der Neuregelung (siehe hierzu unter [X.]) - die Vorschrift des § 25 [X.] nicht ausdrücklich von der Anwendung im vereinfachten Verfahren ausgenommen. Dessen bedurfte es aber auch nicht, weil sich die Nichtanwendbarkeit dieser Norm bereits aus § 24 Abs. 1 [X.] ergibt.

Die Ermittlung des pauschalierten [X.] gemäß § 25 Abs. 1 [X.] knüpft nach dessen Absätzen 2 und 3 an die Vergleichbarkeitsrechnung gemäß § 14 Abs. 1 Nr. 3 i.V.m. Abs. 2 [X.] an. Ein Effizienzvergleich nach den §§ 12 bis 14 [X.] findet aber im vereinfachten Verfahren nicht statt. Vielmehr stellt das vereinfachte Verfahren nach § 24 Abs. 2 bis 4 [X.] die Alternative zum Effizienzvergleich nach den §§ 12 bis 14 [X.] dar. Aufgrund dessen fehlt im vereinfachten Verfahren für die Ermittlung des pauschalierten [X.] die Berechnungsgrundlage. Auch die Rechtsbeschwerde räumt insoweit ein, dass der pauschalierte [X.] nicht aus dem für die Betroffene vorliegenden Zahlenwerk einfach abgeleitet werden kann, sondern es hierzu einer eigens anzustellenden Vergleichbarkeitsrechnung bedarf. Dies widerspricht aber dem Sinn und Zweck des vereinfachten Verfahrens, weil dieses von einer solchen Berechnung und einer hierfür erforderlichen umfassenden Datenlieferung durch die Netzbetreiber in deren Interesse absieht.

[X.]) Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde gebietet auch die Entstehungsgeschichte der [X.] kein anderes Verständnis des § 24 Abs. 3 [X.] a.F. Die Begründung des [X.] zu dieser Norm ([X.]. 417/07, [X.] f.) beschränkt sich auf eine abstrakte Darstellung des [X.]. Die Verordnungsmaterialien geben insbesondere nichts dafür her, dass der Verordnungsgeber von einer Anwendung des § 25 [X.] im vereinfachten Verfahren ausgegangen ist. Im Gegenteil spricht gegen einen solchen Willen des Verordnungsgebers die mit der Verordnung zur Änderung der Gasnetzzugangsverordnung, der Gasnetzentgeltverordnung, der [X.] und der Stromnetzentgeltverordnung vom 8. April 2008 ([X.]) erfolgte Änderung des § 24 Abs. 3 [X.] a.F., durch die als weitere im vereinfachten Verfahren nicht anzuwendende Vorschrift ausdrücklich auch § 25 [X.] aufgenommen wurde. Diese nach der Begründung des Bundesrates "redaktionelle Änderung" soll klarstellen, dass § 25 [X.] im vereinfachten Verfahren keine Anwendung findet, weil Grundlage zur Ermittlung des pauschalierten [X.] eine Vergleichbarkeitsrechnung gemäß § 14 Abs. 3 [X.] ist, ein Effizienzvergleich im vereinfachten Verfahren aber nicht stattfindet und die Regelung des § 25 Abs. 1 [X.] damit insoweit leerläuft ([X.]. 24/08 (Beschluss), S. 8).

cc) Anders als die Rechtsbeschwerde meint, verstößt die Nichtanwendung des § 25 [X.] im vereinfachten Verfahren nicht gegen das Verfassungsrecht. Soweit sie eine Anwendung des § 24 Abs. 3 [X.] n.F. mit dem Rückwirkungsverbot nicht in Einklang sieht, ist ein solcher Konflikt vorliegend nicht gegeben; die Nichtanwendung des § 25 [X.] ergibt sich - wie dargelegt - bereits aus § 24 [X.] a.F. Ebenso liegt auch ein Verstoß gegen das Willkürverbot oder den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz offensichtlich nicht vor.

[X.] der Landesregulierungsbehörde und der [X.] haben insoweit nur teilweise Erfolg.

a) Das Beschwerdegericht hat angenommen, die Landesregulierungsbehörde habe bei der Ermittlung der [X.] zu Unrecht den generellen sektoralen Produktivitätsfaktor nach § 9 [X.] berücksichtigt, obwohl es hierfür an einer ausdrücklichen gesetzlichen Ermächtigung fehle. Insbesondere sei § 9 [X.] nicht von § 21a Abs. 6 Satz 2 Nr. 5 bzw. § 21a Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 [X.] gedeckt.

b) Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung nur im Ausgangspunkt stand. Richtig ist entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde allerdings, dass eine Berücksichtigung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors bei der Ermittlung der [X.] nach § 9 [X.] in der Ausgestaltung durch den Verordnungsgeber mangels ausreichender Ermächtigungsgrundlage rechtswidrig ist. Dagegen ist aber ein Ansatz der Abweichung der gesamtwirtschaftlichen [X.] von der netzwirtschaftlichen [X.] in der Regulierungsformel nach § 7 [X.] zulässig.

Wie der Senat mit Beschluss vom 28. Juni 2011 ([X.] 48/10, [X.], 308 Rn. 36 ff. - [X.]) entschieden und im Einzelnen begründet hat, ermächtigt § 21a Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 [X.] i.V.m. § 21a Abs. 6 Satz 2 Nr. 5 [X.] nicht dazu, einen generellen sektoralen Produktivitätsfaktor - wie in § 9 Abs. 1 [X.] vorgegeben - unter Berücksichtigung der Abweichung des netzwirtschaftlichen Produktivitätsfortschritts vom gesamtwirtschaftlichen Produktivitätsfortschritt zu ermitteln. Allerdings erlaubt es die in Verbindung mit § 21a Abs. 4 und Abs. 5 [X.] nach Inhalt, Zweck und Ausmaß hinreichend bestimmte Verordnungsermächtigung des § 21a Abs. 6 Satz 1 Nr. 2, Satz 2 Nr. 5 [X.], dass in die Regulierungsformel  wie in § 9 [X.] auch vorgesehen - die Abweichung der gesamtwirtschaftlichen [X.] von der netzwirtschaftlichen [X.] einfließt und so den nach Maßgabe des § 8 [X.] berechneten Wert für die allgemeine Geldwertentwicklung korrigiert.

Die [X.] wird im weiteren Verfahren - vorbehaltlich einer eventuellen Änderung von § 9 [X.] durch den Verordnungsgeber - gemäß § 9 Abs. 1 [X.] die Abweichung der gesamtwirtschaftlichen [X.] von der netzwirtschaftlichen [X.] zu ermitteln und diesen Wert anstelle des Terms PF_t in der Regulierungsformel nach Anlage 1 zu § 7 [X.] anzusetzen haben.

Der Senat verweist die Sache nicht an das Beschwerdegericht zurück. Die noch offenen Fragen des angefochtenen Bescheids vom 8. Dezember 2008 können durch die [X.] in dem neu eröffneten Verwaltungsverfahren entschieden werden. Für die Neubescheidung ist der rechtliche Rahmen durch die Entscheidung des [X.] vorgegeben.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 90 Satz 1 [X.].

Der Streitwert beträgt 800.000 €. Für eine Herabsetzung besteht entgegen der Auffassung der Betroffenen kein Anlass. Der Streitwert des Beschwerde- und des Rechtsbeschwerdeverfahrens richtet sich gemäß § 50 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 GKG i.V.m. § 3 ZPO nach dem wirtschaftlichen Interesse der Betroffenen an einer Abänderung der angefochtenen Entscheidung. Dies bemisst sich grundsätzlich nach der Differenz zwischen den nach der - im Beschwerde- bzw. Rechtsbeschwerdeverfahren vertretenen - Auffassung der Betroffenen anzusetzenden [X.] und den von der [X.] festgesetzten [X.] (vgl. Senat, Beschlüsse vom 7. April 2009 - [X.] 6/08, [X.], 25 Rn. 54 - Verteilnetzbetreiber [X.] und vom 30. März 2011 - [X.] 51/10, juris, Rn. 2). Soweit die Betroffene insoweit nur einen Jahresbetrag ansetzen will, fehlt es hierfür an einer Grundlage.