Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 13.01.2004, Az. X ZR 212/02

[X.] DES VOLKESURTEIL[X.]Verkündet am:13. Januar 2004WermesJustizhauptsekretärals Urkundsbeamterder Geschäftsstellein der [X.]:ja[X.]Z:nein[X.]R: [X.] § 227 Abs. 1, [X.] § 99 Abs. 1§ 227 Abs. 1 ZPO ist im erstinstanzlichen Patentnichtigkeitsverfahren entsprechendanzuwenden.ZPO § 538 Abs. 2 Nr. 1, [X.] §§ 110 ff.Leidet das Verfahren vor dem [X.] an einem Mangel, kann die [X.] ohne Vorliegen der weiteren Voraussetzungen des § 538Abs. 2 Nr. 1 ZPO zurückverwiesen werden.[X.], [X.]. v. 13. Januar 2004 - [X.] - [X.]- 2 -Der X. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] vom 13. Januar 2004 durch [X.] Melullis,[X.], Scharen, die Richterin [X.] und den [X.]. [X.] Recht erkannt:Auf die Berufung der Klägerin werden das am 4. Juni 2002 verkün-dete [X.]eil des 2. [X.]ats ([X.]) des [X.] und das Verfahren vor dem [X.] aufgeho-ben.Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auchüber die Kosten des Berufungsverfahrens, an das Bundespatentge-richt zurückverwiesen.Von Rechts wegen- 3 -Tatbestand:Die Beklagte ist eingetragene Inhaberin des unter anderem mit [X.] die [X.] erteilten [X.] Patents 0 542 144([X.]s), das auf einer Anmeldung vom 6. November 1992 beruht, mitder die Priorität einer [X.] Patentanmeldung vom 12. November 1991 [X.] genommen worden ist. Das in der [X.] Mai 1997 veröffentlichte [X.] umfaßt elf Patentansprüche, von de-nen die Patentansprüche 1 und 4 in der erteilten Fassung folgenden Wortlauthaben:"1. Vorrichtung zum Verbinden eines Drahtes (85) mit einem [X.] (88) od. dgl. durch Verformen von [X.], 90a) des Kontaktelementes (88) mittels Druckelementeneines auswechselbar in einer Presse angeordneten [X.] (84), bei der eine um die Achse (A) eines in Druck-richtung weisenden [X.] (16) od. dgl. Halteorganesdrehbar und druckorganseitig vorgesehene [X.]) des [X.] (84) einer klemmorganseitigenweiteren [X.] (14) des [X.] (84) ko-axial drehbar zugeordnet ist, wobei beide [X.]n je-weils mit zumindest einer in [X.] (x) spiralartig an-steigenden Ringfläche (65, 68, 108) versehen sind,d a d u r c h g e k e n n z e i c h n e t , daß die erste druckor-ganseitige [X.] (13) zur Bestimmung der [X.] 4 -mit Auflagepunkten (97d, [X.]) einer Druckplatte (15) zusam-menwirkt und die weitere [X.] (14) sich zum [X.] eines [X.] (76) an der ersten [X.] (13) abstützt.[X.] nach einem der Ansprüche 1 bis 3,d a d u r c h g e k e n n z e i c h n e t , daß die [X.]) in eine zentrische Ausnehmung der weiteren [X.] (14) einsetzbar dimensioniert ist und an ihrer Oberflä-che (96) mit zwei teilkreisförmigen, um 180° versetzten Druck-flächen (97d, [X.]) ansteigender Oberfläche als Auflagepunktefür die darüberliegende, druckorganseitige [X.] (13)versehen ist."Wegen des Wortlauts der weiteren Patentansprüche in der erteiltenFassung wird auf die [X.] Patentschrift 0 542 144 [X.] verwiesen.Mit ihrer Nichtigkeitsklage hat die Klägerin geltend gemacht, der Gegen-stand des [X.]s in der erteilten Fassung sei gegenüber dem entgegen-gehaltenen Stand der Technik nicht patentfähig. Die Beklagte hat der Nichtig-keitsklage widersprochen und zunächst beantragt, diese abzuweisen. Im [X.] der mündlichen Verhandlung vor dem [X.] hat die [X.] sodann das [X.] nur noch in einer geänderten Fassung vertei-digt. Hiernach dienen aus der Beschreibung des [X.]s entnommenesowie ein Teil der ursprünglich erst mit Patentanspruch 4 beanspruchten- 5 -Merkmale als zusätzliche Kennzeichnung des mit dem Patentanspruch 1 bean-spruchten Gegenstands.Die Klägerin hat auf die geänderte Fassung mit der Erklärung reagiert,sie halte diese Fassung für unzulässig, weil der neue Patentanspruch 1 einevollständige Lösung nicht offenbare. Im übrigen hat die Klägerin [X.], weil im Hinblick auf den neuen Patentanspruch 1 eine weitere [X.] zur Frage der Neuheit und der [X.] erforderlich sei.Das [X.] hat dem zuletzt gestellten Antrag der [X.] folgend unter Abweisung der Nichtigkeitsklage im übrigen das [X.]mit Wirkung für das Hoheitsgebiet der [X.] dadurchteilweise für nichtig erklärt, daß Patentansprüche 1 und 4 folgende Fassungerhalten (im folgenden sind bei Patentanspruch 1 aus der Beschreibung ent-nommene Merkmale kursiv, aus dem ursprünglichen Patentanspruch 4 ent-nommene Merkmale zusätzlich unterstrichen wiedergegeben):"1.Vorrichtung zum Verbinden eines Drahtes (85) mit einem [X.] (88) od. dgl. durch Verformen von [X.], 90a) des Kontaktelementes (88) mittels Druckelementeneines auswechselbar in einer Presse angeordneten [X.] (84), bei der eine um die Achse (A) eines in Druck-richtung weisenden [X.] (16) od. dgl. Halteorganesdrehbar und druckorganseitig vorgesehene [X.]) des [X.] (84) einer klemmorganseitigenweiteren [X.] (14) des [X.] (84) ko-- 6 -axial drehbar zugeordnet ist, wobei beide [X.]n je-weils mit zumindest einer in [X.] (x) spiralartig an-steigenden Ringfläche (65, 68, 108) versehen sind,d a d u r c h g e k e n n z e i c h n e t , daß die erste druckor-ganseitige [X.] (13) zur Bestimmung der [X.] (97d, [X.]) einer Druckplatte (15) zusam-menwirkt und die weitere [X.] (14) sich zum [X.] eines [X.] (76) an der ersten [X.] (13) abstützt, daß sich zwei [X.] (65, 68) derersten druckorganseitigen [X.] (13) in [X.] über etwa 360° erstrecken, gegeneinander um 180°versetzt und in radialer Richtung aufeinanderfolgend angeord-net sind, und daß die Druckplatte (15) an ihrer Oberfläche (96)mit zwei teilkreisförmigen, um 180° versetzten Druckflächen(97d, [X.]) ansteigender Oberfläche als Auflagepunkte für diedruckorganseitige [X.] (13) versehen ist. [X.] nach einem der Ansprüche 1 bis 3,d a d u r c h g e k e n n z e i c h n e t , daß die [X.]) in eine zentrische Ausnehmung der weiteren [X.] (14) einsetzbar dimensioniert [X.] dieses [X.]eil hat die Klägerin Berufung eingelegt. Die [X.] hauptsächlich,- 7 -unter Aufhebung des angefochtenen [X.]eils die Sache an das [X.] zurückzuverweisen.Gestützt auf eine mit der Berufungsbegründung in das Verfahren einge-führte weitere Entgegenhaltung beantragt die Klägerin ferner hilfsweise,das [X.] mit Wirkung für das Hoheitsgebiet der [X.] in vollem Umfange für nichtig zu erklären,da in Anbetracht dieses Stands der Technik das [X.] auch in der geän-derten Fassung nicht patentfähig sei.Die Beklagte tritt dem Rechtsmittel der Klägerin entgegen.Entscheidungsgründe:Die zulässige Berufung der Klägerin führt zur Aufhebung des angefoch-tenen [X.]eils und des erstinstanzlichen Verfahrens sowie zur Zurückverwei-sung der Sache an das [X.], weil das Verfahren im erstenRechtszug an einem Mangel gelitten hat.1. Der [X.]at entnimmt der Berufungsbegründung, daß die Klägerin [X.] ihrem Hauptantrag (auch) dagegen wendet, daß ihr vor dem Bundespatent-gericht gestellter Antrag, die Verhandlung zu vertagen, zurückgewiesen [X.] ist, indem das [X.] im Anschluß an diesen Antrag diemündliche Verhandlung geschlossen und ein [X.]eil in der Sache verkündet hat.Diese Rüge ist berechtigt. Es war im Streitfall gemäß § 227 Abs. 1 ZPO, § 99Abs. 1 [X.] prozeßordnungswidrig, ohne Vertagung der mündlichen Verhand-lung über die Nichtigkeitsklage durch [X.]eil zu [X.]) § 227 Abs. 1 ZPO ist gemäß § 99 Abs. 1 [X.] im erstinstanzlichenPatentnichtigkeitsverfahren entsprechend anzuwenden, weil das [X.]keine Bestimmung darüber enthält, ob und gegebenenfalls wann ein Terminvor dem [X.] vertagt werden kann, und das Patentnichtigkeits-verfahren gegenüber dem Zivilprozeßverfahren keine Besonderheiten aufweist,die eine Heranziehung des § 227 Abs. 1 ZPO ausschließen. Die Regelung in§ 87 Abs. 2 [X.] verlangt nur ein Patentnichtigkeitsverfahren in erster [X.] in einer Sitzung zu erledigen und läßt damit schon dem [X.] andere Verfahrensweisen zu. Dem so verstandenen [X.]eunigungsge-bot für das erstinstanzliche Patentnichtigkeitsverfahren widerspricht die An-wendung von § 227 Abs. 1 ZPO nicht. Denn auch hiernach kommt eine Verta-gung nur ausnahmsweise in Betracht, nämlich nur dann, wenn hierfür ein er-heblicher Grund streitet. Dieses Erfordernis verlangt außerdem nach einerPrüfung, die nicht nur Rechte der Beteiligten oder deren beachtenswerte Inter-essen, sondern auch das Gebot der [X.]eunigung des Verfahrens berück-sichtigt (vgl. [X.], [X.]. v. 21.12.1999 - 7 [X.]55.99, [X.] 303, § 227ZPO [X.]) Nach höchstrichterlicher Rechtsprechung, die insbesondere [X.] im Rahmen der Anwendung des § 173 VwGO [X.] -wickelt worden ist, sind eine Vertagung der mündlichen Verhandlung rechtferti-gende erhebliche Gründe im Sinne von § 227 Abs. 1 regelmäßig solche, dieden Anspruch auf rechtliches Gehör einer oder mehrerer [X.]en berührenund die auch gerade zur Gewährleistung des rechtlichen Gehörs eine Zurück-stellung des [X.]eunigungs- und Konzentrationsgebots erfordern ([X.],[X.]. v. 23.01.1995 - 9 [X.].95, NJW 1995, 1231). Angesichts der verfas-sungsrechtlichen Garantie des Anspruchs auf rechtliches Gehör verbleibt [X.] dann auch kein Ermessensspielraum. Zur Gewährung des rechtlichenGehörs und eines insoweit prozeßordnungsgemäßen Verfahrens muß diemündliche Verhandlung vertagt werden ([X.], [X.]. v. 29.09.1994- 3 C 28.92, NJW 1995, 1441).Diese Notwendigkeit besteht nach höchstrichterlicher Rechtsprechungimmer dann, wenn nach dem für das Gericht ersichtlichen oder gegebenenfallsauf Verlangen des Gerichts (vgl. § 227 Abs. 2 ZPO) glaubhaft gemachtenSachstand durch die Ablehnung einer Vertagung der eine solche [X.] die Möglichkeit entzogen wäre, sich in der betreffenden Instanzsachgemäß und erschöpfend über alle Tatsachen, Beweisergebnisse odersonstigen verhandelten Fragen zu erklären (vgl. [X.], [X.]. v.14.12.1997 - 5 CB 69.74, [X.] 310, § 108 Nr. 100), die Grundlage der zutreffenden Entscheidung sind ([X.] 7, 239, 241; [X.], [X.]. [X.] VIII ZR 311/75, [X.] 1978, 46 m.w.N.). Ein solcher Fall ist beispielsweisegegeben, wenn die Vertagung beantragende [X.] von dem Gericht oder [X.] mit einer Tatsachen- oder einer Rechtsfrage konfrontiert wird, mitder sie sich nicht "aus dem Stand" auseinanderzusetzen vermag, zu der siesachlich fundiert vielmehr nur dann Stellung nehmen kann, wenn sie [X.] -sene Zeit für Überlegung und Vorbereitung hat (vgl. [X.], [X.]. v.06.03.1992 - 4 CB 2.91, NVwZ-RR 1993, 275), die anders, etwa durch eineUnterbrechung der mündlichen Verhandlung, nicht in ausreichender Weise zurVerfügung gestellt werden kann.c) So lagen die Dinge auch hier. In der mündlichen Verhandlung vordem [X.] war zunächst nur der Bestand des [X.]s inder erteilten Fassung streitig. Dieser Streit umfaßte keinen Patentanspruch, [X.] der Fassung ist, mit welcher die Beklagte erstmals in der mündli-chen Verhandlung hervorgetreten ist. Erst durch die Verteidigung des Streit-patents lediglich im Umfang dieser neuen Fassung wurde deshalb die [X.], ob das bisherige Vorbringen der Klägerin zur Recht-fertigung des geltend gemachten [X.] diesen auch gegenüberder verteidigten Fassung ausfülle, mit der Folge, daß sich die Klägerin nun-mehr fragen mußte, was der verteidigten Fassung entgegengehalten werdenkönne. Das verlangte nach Überlegung und Vorbereitung. Da nichts dafür er-sichtlich oder gar festgestellt ist, daß die Klägerin eine auf die neue, verteidigteFassung ausgerichtete Recherche im Stand der Technik bereits durchgeführthatte, gehörte hierzu auch diese Maßnahme, zumal die Klägerin [X.], auf die nunmehr verteidigte Fassung ausgerichtete Recherche alsnotwendig bezeichnet hatte, um sich vollständig zur Patentfähigkeit der vertei-digten Fassung äußern zu können. Denn regelmäßig kann erst durch eine [X.] Kenntnis vom relevanten Stand der Technik erlangt werden, der [X.] für den hier geltend gemachten [X.] ist. [X.] nichts dafür ersichtlich ist, daß im Streitfall ausnahmsweise etwas [X.] gelten könnte, mußte deshalb angenommen werden, daß eine sachgemäße- 11 -und erschöpfende Äußerung der Klägerin zu der verteidigten Fassung des[X.]s erst nach Ablauf einer angemessenen Frist für eine neue Recher-che im Stand der Technik möglich war.d) Das [X.] hat hieraus gleichwohl ein [X.] nicht abgeleitet, weil es mit der verteidigten Fassung ein in der [X.] beschriebenes und in den Figuren gezeigtes [X.] beansprucht angesehen hat. Bei einer Beschränkung eines erteilten [X.] auf ein darin offenbartes Ausführungsbeispiel könne ein Nichtigkeitsklä-ger schwerlich geltend machen, hierzu sei nicht bereits vor der [X.] notwendig gewesen, weil schon ein Nachweis fehlender Neu-heit oder [X.] bezüglich eines Ausführungsbeispiels zur [X.] in der erteilten Fassung führen müsse. Mit dieser Argumenta-tion hat das [X.] der Sache nach höchstrichterliche Recht-sprechung angewendet, wonach der Betroffene zunächst seinerseits alles inseinen Kräften Stehende und nach Lage der Dinge Erforderliche getan [X.], um sich in der mündlichen Verhandlung rechtliches Gehör zu verschaffen(vgl. [X.], [X.]. v. 24.11.1988 - III ZR 69/88, [X.]R ZPO § 227; [X.], [X.]. v.29.09.1994 - 3 C 28.92, NJW 1995, 1441). Diese Rechtsprechung ist jedochergangen und auf Fälle zugeschnitten, in denen die [X.] oder ein postulati-onsfähiger Vertreter im Termin nicht erschienen ist und fraglich gewesen ist, obeine Verhinderung bestand, durch Wahrnehmung des Termins sich [X.] zu verschaffen. Aus dieser Rechtsprechung kann deshalb für das [X.] nicht abgeleitet werden, der Kläger müsse im [X.] die in diesem Verfahren bestehende Möglichkeit einer beschränkten [X.] des angegriffenen Schutzrechts mit geänderten [X.] -jedenfalls eine Recherche nach Maßgabe der darin offenbarten Ausführungs-beispiele oder gar jede Recherche bereits durchgeführt haben, die sich [X.] nachträglicher beschränkter Verteidigung als sinnvoll erweisen könne,anderenfalls er nicht geltend machen könne, wegen der nunmehr beschränktenVerteidigung des [X.]s seinen Anspruch auf rechtliches Gehör nur nachVertagung wahren zu können. Sinn und Zweck einer Terminsbestimmung istes, daß die Beteiligten sich in bestimmter Weise, nämlich in mündlicher [X.], rechtliches Gehör verschaffen können. Es kann deshalb erwartetwerden, daß jeder Beteiligte sich darauf einrichtet, einen anberaumten Terminauch wahrzunehmen. Zieht sich ein Patentinhaber im Laufe der mündlichenVerhandlung im Patentnichtigkeitsverfahren auf eine Verteidigung des [X.] in geänderter Fassung zurück, steht hingegen die Art und Weise [X.] gegen das Schutzrecht in Frage, also insbesondere, was hierzu vor-getragen werden soll und aufgrund welcher Ermittlungen dieser Vortrag erfolgt.Das ist jedoch in den sich aus dem Wahrheitsgebot ergebenden Grenzen alleindem Kläger überlassen. Damit ist eingeschlossen, zunächst auf eine Recher-che nach Maßgabe eines im erteilten Schutzrecht offenbarten Ausführungsbei-spiels zu verzichten und sich darauf einzurichten, zur Vorbekanntheit und [X.] der Merkmale, die zur Kennzeichnung des geschützten Gegen-standes in den erteilten Patentanspruch aufgenommen sind, auf andere, einemselbst geeignet erscheinenden Weise vortragen zu können. Denn im Falle deshier geltend gemachten [X.] hat die Prüfung auf Neuheit underfinderische Tätigkeit nach Maßgabe dieser Merkmale zu erfolgen. Es mußdeshalb in aller Regel genügen, hierauf in der mündlichen Verhandlung aufeine mögliche Weise eingehen zu [X.] 13 -e) Die ergänzende Begründung des [X.]s, nämlich ge-gen die "Unvorhersehbarkeit" der erfolgten Beschränkung, spreche auch, daßfür einen Fachmann einerseits [X.] der Erfindung", andererseits die [X.] der Abgrenzung gegenüber dem Stand der Technik durchaus er-kennbar erschienen, ändert an der Mißachtung des Anspruchs auf [X.] nichts. Wenn das [X.] hiermit gemeint haben sollte, dieKlägerin habe bereits, bevor die Beklagte zum Mittel der Verteidigung des[X.]s mit geänderten Patentansprüchen gegriffen habe, jedenfalls mitder Möglichkeit einer Beschränkung auf ein offenbartes Ausführungsbeispielrechnen können und deshalb sich darauf einrichten müssen, hierzu in der an-beraumten mündlichen Verhandlung sachgerecht Stellung zu nehmen, könntedem nicht beigetreten werden. Auch im [X.] trifft die [X.] eine Prozeßförderungspflicht. Durch sie sollen die [X.]en jedoch [X.] werden, Vorbringen nicht aus [X.] Gründen zurückzu-halten (vgl. [X.].[X.]. v. 15.10.2002 - [X.], [X.], 200). [X.] hieraus beispielsweise eine Verpflichtung der [X.], tatsächliche Um-stände, die ihr nicht bekannt sind, erst zu ermitteln, grundsätzlich nicht abge-leitet werden. Im Regelfall kann dann aber auch ebensowenig eine Ermitt-lungspflicht hinsichtlich solcher Umstände angenommen werden, mit derenHilfe man zwar auch schon den Angriff gegen das erteilte Patent hätte führenkönnen, die allein entscheidende Bedeutung jedoch überhaupt erst erlangen,sobald der Patentinhaber von der Möglichkeit Gebrauch gemacht hat, sich beider Verteidigung seines Schutzrechts auf ein Ausführungsbeispiel zurückzu-ziehen.- 14 -f) Der Streitfall weist keine Besonderheiten auf, die es rechtfertigten, vonden vorstehenden Grundsätzen abzuweichen. Dabei kann dahinstehen, ob derKern der Erfindung und Möglichkeiten zur Abgrenzung gegenüber dem [X.] - wie vom [X.] angenommen - durchaus erkenn-bar waren. Auch hiermit mußte die Klägerin sich zunächst nicht befassen. [X.] richtete sich gegen das [X.] in der erteilten Fassung. Der geltendgemachte [X.] erforderte eine Prüfung der Neuheit und der erfin-derischen Tätigkeit nicht etwa nach Maßgabe des Kerns der Erfindung, son-dern nach Maßgabe der zur Kennzeichnung des geschützten Gegenstandes inden betreffenden erteilten Patentanspruch aufgenommenen Merkmale. [X.] im Stand der Technik und zum Naheliegen allein dieser [X.] hatte die Klägerin gemäß § 81 Abs. 5 [X.] durch Angabe entsprechenderTatsachen vorzutragen. Da sie dies durch Hinweis auf ihr insoweit geeigneterscheinende [X.] getan hatte und im Hinblick auf das Streit-patent in der verteidigten Fassung ein Nachschieben von Gründen nicht in [X.] stand, hatte mithin im Streitfall die Klägerin der ihr obliegenden Prozeßför-derungspflicht Genüge getan.2. Der Mangel im erstinstanzlichen Verfahren führt zur Zurückverwei-sung der Sache an das [X.]. Dabei kann dahinstehen, ob die-ser Mangel die Qualität und Folgen hat, die nach § 538 Abs. 2 Nr. 1 ZPO eineZurückverweisung erlauben.a) Da das [X.] keine das Berufungsverfahren in [X.] betreffende Regelung enthält, ob und gegebenenfalls wann bei einemVerfahrensfehler in erster Instanz die Sache zurückverwiesen werden [X.] aus den im [X.]atsbeschluß vom 26. September 1996 ([X.], [X.], 119 - [X.]) erörterten Gründen die bestehendeLücke möglichst gesetzesimmanent geschlossen werden. Damit bildet § 99Abs. 1 [X.] die sachgerechte Norm, weil diese Vorschrift einerseits auf eineweitgehend vollständige Verfahrensordnung verweist, hiernach andererseitsaber auch Besonderheiten des Patentnichtigkeitsverfahrens Rechnung getra-gen werden kann und muß. Das wiederum führt dazu, daß - wie im Zivilprozeßgem. § 538 Abs. 2 Nr. 1 ZPO - auch im Berufungsverfahren in [X.] das Berufungsgericht die Sache zurückverweisen kann, wenn [X.] des erstinstanzlichen Gerichts an einem Mangel gelitten hat, daßdiese Möglichkeit aber nicht an die weiteren Voraussetzungen des § 538Abs. 2 Nr. 1 ZPO geknüpft ist.Das Patentnichtigkeitsverfahren ist dadurch geprägt, daß in der [X.] unter Mitwirkung [X.] entschieden wird. Hierdurch erüb-rigt sich in dieser Instanz regelmäßig die Hinzuziehung eines Sachverständi-gen; es kann so vergleichsweise kostengünstig und schnell in der Sache ent-schieden werden. Diese Möglichkeit auch nutzen zu können, haben die [X.]-en des Patentnichtigkeitsverfahrens nach der Ausgestaltung dieses [X.] Anrecht. Hiermit vertrüge es sich nicht, wenn der [X.]at - wie nach § 538Abs. 2 Nr. 1 ZPO vorgesehen - eine Zurückverweisung wegen eines Verfah-rensmangels nur in den Fällen aussprechen könnte, in denen der Mangel we-sentlich ist und eine umfangreiche oder aufwendige Beweisaufnahme [X.] macht. Da der [X.]at nicht auf durch entsprechende Ausbildung gewährlei-steten technischen Sachverstand von Mitgliedern zurückgreifen kann, muß ernämlich in [X.] regelmäßig einen [X.] 16 -ständigen hinzuziehen. Der damit verbundene Kosten- und Zeitaufwand bela-stet die [X.]en auch in den Fällen, in denen der Verfahrensmangel als nichtwesentlich eingestuft werden kann und/oder nur eine vergleichsweise schnellzu erledigende und mit vergleichsweise geringen zusätzlichen Kosten verbun-dene Beweiserhebung vor dem [X.]at zu erwarten ist. Deshalb muß auch indiesen Fällen die Zurückverweisung der [X.] an das [X.] in Betracht [X.] 17 -b) Der [X.]at wählt im Streitfall die mithin mögliche Zurückverweisungstatt der eigenen Sachentscheidung. Aus den genannten Gründen ist es [X.], daß das sachkundig besetzte [X.] sich mit dem nun-mehr von der Klägerin gegen das Schutzrecht in der verteidigten Fassung [X.] befaßt und zunächst dieses Gericht auf dieser Grundlage in [X.] entscheidet.MelullisJestaedtScharen[X.]Meier-Beck