Bundessozialgericht, Urteil vom 18.08.2010, Az. B 6 KA 16/09 R

Im Streit steht die Höhe vertragsärztlichen Honorars für die [X.]/2005, I/2006 und [X.]/2006.

Die Klägerin ist eine Gemeinschaftspraxis zweier zur vertragsärztlichen Versorgung zugelassener Fachärzte für Allgemeinmedizin, die aufgrund ihres phlebologischen Schwerpunkts ausschließlich an der fachärztlichen Versorgung teilnehmen. Im Rahmen der Honorarverteilung sind sie der Gruppe der "sonstigen Ärzte" zugeteilt, für die keine Regelleistungsvolumina ([X.]) bestimmt worden sind. Mit [X.] vom 23.1.2006 (idF des Bescheides vom 29.6.2006) setzte die beklagte [X.] ([X.]) das Honorar der Klägerin für das Q[X.]rtal [X.]/2005, mit Bescheid vom [X.] für das Q[X.]rtal I/2006 und mit weiterem Bescheid vom 4.2.2007 für das Q[X.]rtal [X.]/2006 fest. Dabei wandte sie ihren Honorarverteilungsvertrag ([X.]) an, welcher zeitgleich mit dem neu gefassten Einheitlichen Bewertungsmaßstab für ärztliche Leistungen ([X.]) zum 1.4.2005 in [X.] getreten war. Dieser [X.] enthielt [X.] in Ziffer 7.5 eine "Regelung zur Vermeidung von [X.] nach Einführung des EBM 2000plus". Danach erfolgte nach Feststellung der Punktwerte und Quoten gemäß Ziffer 7.2 [X.] ein Vergleich des für das aktuelle Abrechnungsq[X.]rtal berechneten fallbezogenen Honoraranspruchs der einzelnen Praxis mit der fallbezogenen Honorarzahlung im entsprechenden Abrechnungsq[X.]rtal des Jahres 2004 (beschränkt auf Leistungen, die dem budgetierten Teil der Gesamtvergütung unterliegen). Zeigte der [X.] eine Fallwertminderung oder -erhöhung von jeweils mehr als 5 %, so erfolgte eine Begrenzung auf den maximalen Veränderungsrahmen von 5 % (Ziffer 7.5.1 [X.]). Unter Anwendung der Ausgleichsregelung nach Ziffer 7.5 [X.] gelangte die Beklagte für das Q[X.]rtal [X.]/2005 zu einem Korrekturbetrag von 109,3456 Euro je Fall; hieraus resultierte bei 1613 Fällen eine Honorarkürzung in Höhe von 176 374,43 Euro. Für das Q[X.]rtal I/2006 ergab sich ein Korrekturbetrag von 44,0254 Euro je Fall und damit bei 1773 Fällen eine Honorarkürzung in Höhe von 78 056,98 Euro, sowie für das Q[X.]rtal [X.]/2006 ein Korrekturbetrag von 7,5599 Euro je Fall und damit bei 1790 Fällen eine Honorarkürzung in Höhe von 13 532,25 Euro.

Während die Widersprüche der Klägerin erfolglos blieben, hat das [X.] auf ihre Klage die Beklagte unter Abänderung ihrer Bescheide zur Neubescheidung nach Maßgabe seiner - des [X.] - Rechtsauffassung verpflichtet (Urteil des [X.] vom 27.8.2008). Das L[X.] hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen (Urteil des L[X.] vom [X.]). Zur Begründung hat es ausgeführt, die angefochtenen [X.]e seien insoweit rechtswidrig, als eine auf Ziffer 7.5 [X.] gestützte Honorarkürzung erfolgt sei. Diese Regelung verstoße gegen zwingende Vorgaben des Beschluss des Bewertungsausschusses ([X.]) zur Festlegung von [X.] durch die [X.]en gemäß § 85 Abs 4 [X.]B V vom 29.10.2004 (nachfolgend als B[X.] bezeichnet) und sei nicht durch die Ermächtigungsgrundlage in § 85 Abs 4 [X.]B V iVm Art 12 GG gedeckt. Nach Sinn und Zweck der Neufassung des § 85 Abs 4 [X.]B V durch das [X.] ([X.]) sei die Gestaltungsfreiheit der [X.]en und ihrer Vertragspartner bei der Honorarverteilung nunmehr insoweit eingeschränkt, als [X.] nach arztgruppenspezifischen Grenzwerten und eine Vergütung der den Grenzwert überschreitenden Leistungen mit abgestaffelten Punktwerten für alle [X.] verbindlich vorgegeben worden seien. Die in Ziffer 7.5 [X.] geregelte Honorarkürzung sei nicht mit dem in § 85 Abs 4 [X.]B V idF des [X.] sowie im B[X.] als Teil des [X.] verbindlich vorgegebenen System der [X.] vereinbar und stelle auch keine zulässige Ergänzung dieses Systems dar. Zum einen bewirke die Regelung für die von Kürzungen betroffenen Praxen praktisch eine Vergütung nach einem praxisindividuellen Individ[X.]lbudget; Individ[X.]lbudgets seien jedoch mit dem System der [X.] nicht vereinbar. Zum anderen sei eine Honorarverteilungsregelung, durch die der Honoraranspruch bei Praxen mit hohem Fallwert vermindert werde, wegen des alleinigen Anknüpfens an den Fallwert durch § 85 Abs 4 [X.]B V nicht gedeckt. Auch § 85 Abs 4 Satz 6 [X.]B V biete keine Rechtsgrundlage dafür, dass von besonders ertragreichen Praxen ein bestimmter Übermaßbetrag abgezogen und anderen Praxen zugewiesen werde; vielmehr solle durch die gesetzliche Vorgabe bereits das Entstehen solcher Übermaßbeträge durch übermäßige Ausdehnung der Tätigkeit des Arztes verhindert werden.

Die in Ziffer 7.5 [X.] geregelte Honorarkürzung entspreche auch nicht den inhaltlichen Anforderungen an eine wirksame Berufsausübungsregelung. So könne nicht ohne Weiteres davon ausgegangen werden, dass ein erheblich über dem Durchschnitt liegender Fallwert ein Indiz dafür sei, dass der betreffende Arzt seine Leistungen über das medizinisch Erforderliche hinaus ausgedehnt habe. Das ausschließliche Anknüpfen an die Höhe der durchschnittlichen Vergütung pro Behandlungsfall führe auch zu einer Stützung von Praxen mit hoher Fallzahl, sofern die Punktzahl je Behandlungsfall unter dem Durchschnitt der Fachgruppe gelegen habe, und umgekehrt zu weiteren Honorarbegrenzungen bei Praxen mit geringer Fallzahl, bei denen der Fallwert wegen Spezialisierung über dem Durchschnittswert gelegen habe, ungeachtet der möglicherweise schlechteren Ertragssit[X.]tion. Zudem griffen derartige Regelungen in den freien Wettbewerb zwischen den Ärzten ein. Die Beklagte könne sich auch nicht auf den "Beschluss des Erweiterten Bewertungsausschusses nach § 87 Abs. 4 [X.]B V in seiner 9. Sitzung am 15. Jan[X.]r 2009 zur Umsetzung und Weiterentwicklung der arzt- und praxisbezogenen [X.] nach § 87b Abs. 2 und 3 [X.]B V mit Wirkung zum 1. Jan[X.]r 2009" ([X.] 2009, [X.]; nachfolgend als "Beschluss vom 15.1.2009" bezeichnet) berufen, wonach die [X.]en und die [X.] im Rahmen einer so genannten "Konvergenzphase" eine schrittweise Anpassung der [X.] beschließen könnten, denn der Beschluss sei weder im Hinblick auf seinen Geltungszeitraum noch inhaltlich auf den vorliegenden Sachverhalt anwendbar. Die Regelung könne schließlich auch nicht unter dem Gesichtspunkt einer Anfangs- und Erprobungsregelung Geltung beanspruchen.

Mit ihrer Revision rügt die Beklagte die Verletzung von Bundesrecht. Die Ausgleichsregelung nach Ziffer 7.5 [X.] sei rechtmäßig; insbesondere verstoße sie nicht gegen zwingende Vorgaben des [X.]. Dies werde durch den Beschluss des [X.] vom 15.1.2009 bestätigt, der den Partnern der [X.] die Möglichkeit eröffne, im Rahmen eines so genannten Konvergenzverfahrens eine schrittweise Anpassung des [X.] zu beschließen und prozent[X.]le Grenzwerte für die Höhe der [X.] im Vergleich zum Vorjahresq[X.]rtal festzustellen, sofern durch die Umstellung der Mengensteuerung auf die neue Systematik Honorarverluste begründet worden seien. Dass der Beschluss für die Konvergenzphase einen Zeitraum vom [X.] bis 31.12.2010 vorsehe, stehe einer Anwendung auch für den Zeitraum ab dem Q[X.]rtal [X.]/2005 nicht entgegen, da Sinn und Zweck einer solchen Konvergenzphase die schrittweise Anpassung der vertragsärztlichen Vergütung an die [X.] sei. Inhaltlich gehe es, wie der Beschluss ausdrücklich klarstelle, um die "Umstellung der Mengensteuerung auf die neue Systematik". Diese Umstellung sei bei ihr - der Beklagten - früher als bei anderen [X.]en bereits im Q[X.]rtal [X.]/2005 erfolgt. Die Notwendigkeit einer Anpassungs- bzw Übergangsregelung habe daher in ihrem Bereich bereits im Jahr 2005 bestanden und nicht erst - wie bei der Mehrzahl der [X.]en - im Jahr 2009. Es sei rechtmäßig und einzig praktikabel, die Konvergenzphase an dem Zeitpunkt der Einführung der [X.] zu orientieren, da eine schrittweise Anpassung nur in diesem Zusammenhang Sinn mache. Es liege für sie - die Beklagte - nahe, dass die aus der neuen Systematik resultierenden Verwerfungen vom [X.] zunächst nicht in vollem Umfang bedacht und daher im B[X.] nicht geregelt worden seien. Dies stelle eine planwidrige Regelungslücke in den Beschlüssen des [X.] dar und spreche für einen von den Vertragspartnern des [X.] rechtskonform genutzten Gestaltungsspielraum zur Einführung von Ausgleichsregelungen.

Bei der Ausgleichsregelung nach Ziffer 7.5 [X.] handele es sich nicht um eine Honorarbegrenzungsregelung zum Zwecke der Mengensteuerung, sondern um eine Maßnahme, die die Auswirkungen des zum Q[X.]rtal [X.]/2005 eingeführten [X.] für bereits bestehende Praxen habe abfedern und den Arztpraxen eine Umstellung auf die neuen Honorarstrukturen habe ermöglichen sollen. Ausgleich und Kürzung dürften nicht losgelöst voneinander betrachtet werden; vielmehr sei eine mit der Ausgleichsregelung verfolgte Vermeidung von [X.] sowohl im Falle eines Ausgleichs als auch im Falle einer Kürzung denkbar. Ein Widerspruch zum Beschluss des [X.] könne somit bereits aufgrund unterschiedlicher Regelungsziele nicht vorliegen. Die Ausgleichsregelung sei im Übrigen auch mit den Vorgaben des B[X.] vereinbar, denn dieser sehe in Teil [X.]I 2.2 für eine Übergangszeit bis zum 31.12.2005 die Fortführung bereits vorhandener, in ihren Auswirkungen mit der gesetzlichen Regelung in § 85 Abs 4 [X.]B V vergleichbarer, Steuerungsinstrumente vor. [X.] Grenzwerte auf der Grundlage praxisindividueller Punktzahl-Obergrenzen genügten diesen Anforderungen, so dass keinesfalls vergleichbare Bestimmungen über eine (abgestaffelte) Regelleistungsvergütung hätten eingeführt werden müssen. Entscheidend sei, dass es sich bei den vor dem 1.4.2005 geltenden Steuerungsinstrumenten um solche gehandelt habe, die in ihren Auswirkungen vergleichbar gewesen seien. Es genüge eine Orientierung am gesetzgeberischen Ziel der Punktwertstabilisierung und Kalkulationssicherheit; einzig diese Zielsetzung sei entscheidend.

Des Weiteren sei die Ausgleichsregelung nach Ziffer 7.5 [X.] - auch soweit Honorarkürzungen vorgesehen seien - zumindest unter dem Gesichtspunkt einer Anfangs- und Erprobungsregelung rechtmäßig. Der Honorarverteilung ab dem Q[X.]rtal [X.]/2005 hätten aufgrund des Inkrafttretens des [X.] 2005 neue Rahmenbedingungen zugrunde gelegen, deren Auswirkungen nur schwer einzuschätzen gewesen seien. Dies gelte umso mehr, als zeitgleich die Vorgaben des B[X.] betreffend die [X.] in [X.] getreten seien. Sie - die Beklagte - sei auch ihrer Verpflichtung zur Beobachtung und ggf Nachbesserung der Regelung mit Wirkung für die Zukunft dadurch nachgekommen, dass der [X.] ab dem [X.] im Falle von [X.] nur noch eine Honorarstützung vorsehe. Die Ausgleichsregelung sei schließlich bereits dem Grunde nach nicht mit der "[X.]" vergleichbar, weil ihr eine gänzlich andere Systematik zugrunde liege; insbesondere stelle sie durch den Rückgriff auf praxisindividuelle Werte in der Vergangenheit keine Subvention dar.

Die Beklagte beantragt,
die Urteile des [X.] vom 29. April 2009 sowie des [X.] vom 27. August 2008 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

Sie hält die angefochtene Entscheidung für zutreffend. Die Vertragspartner des [X.] seien an die Beschlüsse des [X.] in der Weise gebunden, dass sie keine abweichenden Regelungen treffen dürften, sofern dies nicht ausdrücklich zugelassen sei. Zudem sei die Honorarverteilungsmaßnahme schon wegen des alleinigen Anknüpfens an den Fallwert mit § 85 Abs 4 [X.]B V iVm Art 12 Abs 1 GG nicht vereinbar. Eine Kürzung höherer [X.] zugunsten einer Stützung niedriger [X.] bei existenzgefährdeten Praxen in der Honorarverteilung sei unzulässig. Die Wirkungen des [X.] 2005, insbesondere die ihr - der Klägerin - zugute kommenden neuen Leistungsbewertungen würden konterkariert. Die Regelung in Ziffer 7.5 [X.] sei auch nicht durch den Beschluss des [X.] vom 15.1.2009 gedeckt, denn dieser sei auf den vorliegenden Sachverhalt inhaltlich nicht anwendbar und entfalte zudem keine Rückwirkung. Die Beklagte habe mit der Regelung in Ziffer 7.5 [X.] auch nicht in zulässiger Weise Steuerungselemente fortgeführt, da diese Regelung mit dem System der [X.] nicht einmal im Ansatz vergleichbar sei; sie führe zu einer Fallwertbegrenzung ohne Restleistungsvergütung. Schließlich lasse sich die Regelung auch nicht unter dem Gesichtspunkt einer Anfangs- und Erprobungsregelung halten, denn eine bereits im Ansatz systemwidrige Regelung sei vom Gestaltungsspielraum nicht gedeckt. Für die Regelung in Ziffer 7.5 [X.] fehle es bereits an einer Ermächtigungsgrundlage.

Die Revision der [X.] ist nicht begründet.

Das [X.] und das L[X.] haben in der Sache zu Recht entschieden, dass die Beklagte erneut über den Honoraranspruch der Klägerin zu entscheiden hat. Die Honorarbescheide der [X.] sind rechtswidrig, weil die ihnen zugrunde liegenden Bestimmungen des [X.] in der hier maßgeblichen, ab dem 1.4.2005 geltenden Fassung unwirksam sind, soweit sie im Streit stehen. Dies betrifft vorliegend die Regelung in Ziffer 7.5 [X.], soweit diese bei der Überschreitung von [X.]teigerungsgrenzen [X.]en vorsieht.

1. Die Ausgleichsregelung in Ziffer 7.5 [X.] ist unwirksam, soweit sie eine [X.] bei einer [X.]erhöhung im Vergleich zum [X.] um mehr als 5 % bestimmt.

Die Regelung entsprach insoweit weder den gesetzlichen Vorgaben nach § 85 Abs 4 [X.]B V noch den zu deren Umsetzung erlassenen Regelungen im [X.]. Der Gesetzgeber des [X.] hat sich für das System der Vergütung nach [X.] entschieden, weil er dieses für sachgerecht gehalten hat. Die damit ggf verbundenen Vorteile für die Vertragsärzte dürfen nicht ohne normative Grundlage im Bundesrecht durch die Partner der [X.] so begrenzt werden, dass anstelle der [X.] faktisch praxisindividuelle Budgets - bezogen auf die von den einzelnen Praxen im [X.] erreichte Vergütung - zur Anwendung kommen. Entsprechendes gilt für die mit der grundlegenden Umgestaltung des [X.] ggf verbundenen [X.]. Eine zur Abweichung von diesen Vorgaben ermächtigende normative Grundlage liegt nicht vor.

a) Kernpunkt der gesetzlichen Neuregelung sind, wie der [X.] bereits in seinem Urteil vom [X.] (B[X.] [X.]-2500 § 85 [X.] RdNr 14 ff, auch zur Veröffentlichung in B[X.]E vorgesehen) dargelegt hat, nach § 85 Abs 4 Satz 7 [X.]B V zwei Vorgaben, nämlich die Festlegung arztgruppenspezifischer Grenzwerte und fester Punktwerte, sowie - gemäß § 85 Abs 4 Satz 8 [X.]B V - für darüber hinausgehende Leistungen abgestaffelte Punktwerte. Dabei kommt den festen Punktwerten besonderes Gewicht zu (B[X.] aaO RdNr 15). Diesen Vorgaben entsprachen die - maßgeblich durch Ausgleichsregelung nach Ziffer 7.5 [X.] geprägten - [X.] in dem ab 1.4.2005 geltenden [X.] nicht.

Zwar sah der [X.] unter Ziffer 6.3 [X.] die Bildung praxisindividueller [X.] sowie unter Ziffer 6.4 [X.] die Bewertung der innerhalb des [X.] liegenden Honoraranforderungen mit einem festen Punktwert vor. Diese in Erfüllung der gesetzlichen und vertraglichen Vorgaben erlassenen Bestimmungen des [X.] wurden jedoch durch die Ausgleichsregelung nach Ziffer 7.5 [X.] korrigiert bzw konterkariert. Danach erfolgte nach Feststellung der Punktwerte und Quoten gemäß Ziffer 7.2 [X.] ein Vergleich der für das aktuelle [X.] berechneten fallbezogenen Honoraranforderung der einzelnen Praxis mit der fallbezogenen Honorarzahlung im entsprechenden [X.] des Jahres 2004, in dessen Folge [X.]teigerungen von mehr als 5 % gekappt und [X.] als 5 % ausgeglichen wurden. Somit bestimmte sich die Höhe des der Arztpraxis zustehenden Honorars im Ergebnis nicht nach arztgruppenspezifischen Grenzwerten und festen Punktwerten, sondern primär nach dem im [X.] maßgeblichen praxisindividuellen [X.].

Je größer das durch die Ausgleichsregelung vorgegebene Ausmaß der [X.] im Falle einer [X.]teigerung war, desto mehr entfernte sich der Honoraranspruch der einzelnen Arztpraxis von dem nach den gesetzlichen und vertraglichen Vorgaben ermittelten Anspruch. Die Ausgleichsregelung führte im Ergebnis dazu, dass die von einer Arztpraxis abgerechneten Leistungen in einer Form vergütet wurden, die einem praxisindividuellen Individualbudget weitgehend vergleichbar war. Denn auch eine Praxis, deren Leistungsumfang sich innerhalb des vorgegebenen [X.] hielt, erhielt diese Leistungen nur dann mit dem vorgesehenen festen Punktwert vergütet, wenn es - im Vergleich zum [X.] - nicht zu einer [X.]veränderung um mehr als 5 % gekommen war. Eine Erhöhung des [X.] wirkte sich hingegen auf den Honoraranspruch der Praxis nicht aus, soweit der im [X.] erzielte [X.] um mehr als 5 % überschritten war. Dann wurde das - im ersten Schritt nach [X.] und festem Punktwert berechnete - Honorar in einem zweiten Schritt um den übersteigenden Betrag gekürzt, mit der Folge, dass sich der "feste" Punktwert faktisch entsprechend dem Ausmaß der durch die Ausgleichsregelung bedingten [X.] verringerte.

b) Das L[X.] hat zutreffend dargelegt, dass sich die Beklagte zur Rechtfertigung der Ausgleichsregelung nach Ziffer 7.5 [X.] nicht auf den Beschluss des [X.] vom 15.1.2009 berufen kann. Die dort - in Teil A - den Partnern der [X.] eingeräumte Möglichkeit einer schrittweisen Anpassung der [X.] im Rahmen eines so genannten "Konvergenzverfahrens" betrifft zum einen inhaltlich allein die sich aus der gesetzlichen Umgestaltung des vertragsärztlichen Vergütungsrecht (§§ 87a ff [X.]B V idF des GKV-W[X.] vom [X.], [X.]) zum 1.1.2009 sowie den hierzu ergangenen Beschlüssen des [X.] ergebenden Konsequenzen. Hinzu kommt, dass sich die Ermächtigung zu einer schrittweisen Anpassung auf die [X.] bezieht, nicht hingegen auf die Normierung von [X.] außerhalb der Vergütung nach [X.]. Zum anderen ergibt sich aus Teil A Ziffer 1 des Beschlusses eindeutig, dass die Regelung allein für die [X.] ab Inkrafttreten dieser gesetzlichen Änderungen (sowie begrenzt auf die [X.] bis Ende 2010) Geltung beansprucht. Rückwirkung kommt dem Beschluss nicht zu (s hierzu schon B[X.] [X.]-2500 § 85 [X.] Rd[X.]5).

c) Eine Befugnis, anstelle von [X.] andere Steuerungsinstrumente vorzusehen, haben die Partner der [X.] grundsätzlich nicht. Die im [X.] gemachten Vorgaben des [X.] zur Bildung von [X.] sind für die Beklagte verbindlich, wie der [X.] bereits mit Urteil vom 3.2.2010 ([X.] [X.] 31/08 R - B[X.]E 105, 236 = [X.]-2500 § 85 [X.]) entschieden hat. Dies folgt daraus, dass in § 85 Abs 4 Satz 6 bis 8 iVm Abs 4a Satz 1 letzter Teilsatz [X.]B V vorgesehen ist, dass "der Bewertungsausschuss … den Inhalt der nach Absatz 4 Satz 4, 6, 7 und 8 zu treffenden Regelungen" bestimmt. Zudem ist in § 85 Abs 4 Satz 10 [X.]B V normiert, dass "die vom Bewertungsausschuss nach Absatz 4a Satz 1 getroffenen Regelungen … Bestandteil der Vereinbarungen nach Satz 2" sind. Durch diese beiden Bestimmungen ist klargestellt, dass der Inhalt des [X.] sich nach den vom [X.] normierten Vorgaben zu richten hat und dass diese Regelungen des [X.] Bestandteil des [X.] sind. Aus beidem folgt jeweils, dass die Bestimmungen des [X.] nachrangig gegenüber den Vorgaben des [X.] sind, sodass der [X.] zurücktreten muss, soweit ein Widerspruch zwischen ihm und den Vorgaben des [X.] vorliegt, es sei denn, dieser hätte Spielräume für die Vertragspartner des [X.] gelassen.

Die Beklagte kann sich auch nicht auf die Ausnahmeregelung nach Teil III 2.2 [X.] berufen, da deren Voraussetzungen nicht gegeben sind. Wie der [X.] ebenfalls mit Urteil vom 3.2.2010 (aaO unter Rd[X.]2 f) entschieden hat, ließen die Regelungen des [X.] keine Spielräume für abweichende Regelungen zu, sondern waren von den Partnern des [X.] strikt zu beachten. [X.] Abweichungen von den Vorgaben des [X.] waren nur insoweit gestattet, als die Übergangsregelung in Teil [X.] [X.] zuließ, dass bisherige Steuerungsinstrumente fortgeführt wurden, deren Auswirkungen mit den Vorgaben des § 85 Abs 4 [X.]B V vergleichbar waren. Die vom [X.] abweichende Ausgleichsregelung nach Ziffer 7.5 [X.] stellte indessen - soweit sie zu [X.]en führte - keine gemäß [X.] aaO zulässige Abweichung dar.

Wie der [X.] in seinem Urteil vom 3.2.2010 (B[X.]E 105, 236 = [X.]-2500 § 85 [X.], Rd[X.]3), das ebenfalls den hier maßgeblichen [X.] der [X.] in der ab dem 1.4.2005 geltenden Fassung betraf, bereits im Einzelnen dargelegt hat, fehlte es bereits vom Inhalt der [X.] her an der Fortführung solcher "Steuerungsinstrumente, die in ihren Auswirkungen mit der gesetzlichen Regelung in § 85 Abs 4 [X.]B V vergleichbar sind": Die Honorarverteilung war bis Anfang 2005 auf der Grundlage praxisindividueller Punktzahl-Obergrenzen geregelt, wie in dem vom B[X.] (aaO) in Bezug genommenen Urteil des Hessischen L[X.] vom 23.4.2008 (L 4 [X.] 69/07) zum [X.] der [X.] ausgeführt worden ist. Diese Regelungsstrukturen stellen keine Steuerungsinstrumente dar, deren Auswirkungen mit den Vorgaben des § 85 Abs 4 [X.]B V vergleichbar sind. Überdies fehlte es auch an einer "Fortführung" von entsprechenden Steuerungsinstrumenten. Denn insgesamt wurden zum Quartal II/2005 im Vergleich zu den vorher geltenden [X.] sehr viele Änderungen vorgenommen, wie sich aus der Zusammenstellung der [X.] in ihrem Rundschreiben "Die Honorarverteilung ab dem 2. Quartal 2005" ergibt (B[X.]E 105, 236 = [X.]-2500 § 85 [X.], aaO unter Hinweis auf "info.doc" [X.], 2005, [X.]-45). Im Übrigen steht der Annahme, die Beklagte habe mit der Ausgleichsregelung nach Ziffer 7.5 [X.] lediglich bisherige, vergleichbare Steuerungsinstrumente fortgeführt, schon entgegen, dass der vorangegangene [X.] keine derartige Ausgleichsregelung enthielt, sondern diese vielmehr in Reaktion auf die zum 1.4.2005 in [X.] getretenen Neuregelungen ausdrücklich neu geschaffen wurde.

d) Auch die Erwägung, die Kosten für die Stützung derjenigen Praxen, die infolge der [X.] unzumutbare Honorareinbußen hinnehmen müssen, seien von den Praxen aufzubringen, die von den [X.] besonders profitieren, rechtfertigt die Regelung in Ziffer 7.5 [X.] nicht. Zwar hält der [X.] die Partner der [X.] grundsätzlich für berechtigt, im [X.] zumindest für eine Übergangzeit Vorkehrungen zu treffen, dass die Umstellung der Vergütung auf das System der [X.] nicht zu existenzbedrohenden Honorarminderungen für bestehende Praxen trotz unveränderten Leistungsangebots führt. Außer Frage steht, dass eine [X.] aufgrund des ihr nach § 75 Abs 1 [X.]B V obliegenden Sicherstellungsauftrags berechtigt ist, zwar nicht anstelle, jedoch ergänzend zu den [X.] mit den Krankenkassenverbänden im [X.] Maßnahmen zu vereinbaren, die eine Stützung gefährdeter Praxen beinhalten (vgl schon B[X.]E 81, 86, 102 = [X.] 3-2500 § 87 [X.]). Ob die Grenze unzumutbarer Honorarminderungen schon bei 5 % zu ziehen ist, bedarf keiner Entscheidung, weil die begünstigende Wirkung der Ziffer 7.5 [X.] nicht Gegenstand des vorliegenden Revisionsverfahrens ist. Ebenso ist die [X.] weiterhin nicht nur berechtigt, sondern - wie zuletzt im Urteil vom 3.2.2010 ([X.] [X.] 1/09 R - [X.]-2500 § 85 [X.] RdNr 13 ff) ausdrücklich zum hier in Rede stehenden [X.] der [X.] entschieden - sogar verpflichtet, auch im Rahmen von [X.] unterdurchschnittlich abrechnende Praxen wie auch so genannter "Anfänger- oder Aufbaupraxen" zu stützen.

Allerdings ist die [X.] gehalten, sich die für einen Ausgleich benötigten Geldmittel in rechtlich zulässiger Form zu beschaffen. Insofern greift das Argument der [X.] zu kurz, dass die Ausgleichsregelung bei [X.]minderungen nach Ziffer 7.5 [X.] zwingend die Rechtmäßigkeit der zu ihrer Finanzierung erforderlichen Regelung zur Honorarkappung bei [X.]teigerungen bedinge. Eine Art "Schicksalsgemeinschaft" der von den [X.] besonders begünstigten und besonders belasteten Praxen besteht nicht. Es kann auch nicht ausgeschlossen werden, dass deutliche [X.] einzelner Arztgruppen oder Praxen infolge der [X.] vom Normgeber ausdrücklich gewollt sind, zB weil bestimmte [X.] gesetzt werden sollten oder das bisherige [X.] als unzureichend angesehen wurde. Schon deshalb ist eine pauschale Inpflichtnahme aller "[X.]" zur Finanzierung der von den Partnern des [X.] für erforderlich gehaltenen Verlustbegrenzung ausgeschlossen.

Erst recht gilt dies, wenn - wie die niedrigen Eingreifschwellen von minus 5 % für Stützungsmaßnahmen und von plus 5 % für [X.]en nahe legen - die Regelung eher den Charakter einer Bestandsschutzmaßnahme zugunsten etablierter Praxen denn einer Stützungsmaßnahme zugunsten gefährdeter Praxen hatte. Die [X.] und [X.]en nach Ziffer 7.5. [X.] glichen offenbar nicht nur extreme, ausreißerähnliche Verluste aus und begrenzten extreme Gewinne als Folge der neuen [X.] bzw des neuen [X.], sondern schrieben faktisch gewachsene Vergütungsstrukturen fort.

Die für die Stützung erforderlichen [X.] müssen vielmehr gegebenenfalls aus der Gesamtvergütung - also zu Lasten aller Vertragsärzte - aufgebracht werden. Die Beklagte hätte daher erforderlich werdende Ausgleichszahlungen durch entsprechende Vorab-Einbehalte bei den Gesamtvergütungen bzw durch anteilige Honorarabzüge bei allen an der Honorarverteilung teilnehmenden Vertragsärzten bzw Praxen finanzieren müssen. Hierzu wäre sie - ebenso wie zu Sicherstellungseinbehalten oder zur Bildung von Rückstellungen im Falle von Rechtsstreitigkeiten (s hierzu B[X.] Urteil vom 9.12.2004, [X.] [X.] 84/03 R = USK 2004-146 S 1067) - auch berechtigt gewesen.

e) Schließlich ergibt sich eine Rechtfertigung auch nicht aus dem Gesichtspunkt einer Anfangs- und Erprobungsregelung, denn das kommt nach der Rechtsprechung des [X.]s regelmäßig nicht in Betracht, wenn eine Regelung schon von ihrer Struktur her mit höherrangigen Vorgaben nicht übereinstimmt (vgl B[X.] [X.] 3-2500 § 85 [X.] f; B[X.]E 88, 126, 137 f = [X.] 3-2500 § 87 [X.]9 S 157; B[X.]E 96, 1 = [X.]-2500 § 85 [X.]2, RdNr 35; zuletzt B[X.]E 105, 236 = [X.]-2500 § 85 [X.], RdNr 31; sowie B[X.] [X.]-2500 § 85 [X.] Rd[X.]9, auch zur Veröffentlichung in B[X.]E vorgesehen ). Dies ist hier der Fall, wie der [X.] bereits in seiner - die Einbeziehung von Dialyseleistungen in die [X.] durch den [X.] der [X.] betreffenden - Entscheidung vom 3.2.2010 ( B[X.]E 105, 236 = [X.]-2500 § 85 [X.], RdNr 31) festgestellt hat. Der Einbeziehung der streitbefangenen Leistungen in die [X.] standen verbindliche Vorgaben des [X.] entgegen. Die Beklagte verkennt insoweit, dass der ihr im Rahmen einer Anfangs- und Erprobungsregelung eingeräumte erweiterte Gestaltungsspielraum nicht pauschal von der Beachtung der rechtlichen Vorgaben entbindet (vgl B[X.] [X.]-2500 § 85 [X.] Rd[X.]4). Dieser besondere Gestaltungsspielraum wird entgegen der Auffassung der [X.] auch nicht dadurch obsolet, dass er nicht zum Erlass von Regelungen ermächtigt, die von vornherein den gesetzlichen oder vertraglichen Bestimmungen zuwiderlaufen.

Im Übrigen war die Ausgleichsregelung nach Ziffer 7.5 [X.] keineswegs als vorübergehende Regelung gedacht, sondern von vornherein als Dauerregelung konzipiert. Dafür spricht auch, dass die Regelung hinsichtlich ihres belastenden Teils erst ab dem Quartal II/2007 außer [X.] trat, und dies auch nur deswegen, weil durch die fortlaufende Absenkung der [X.] auf jeweils 95 % pro Quartal ein zu finanzierender Ausgleichsbedarf weitgehend entfallen ist. Die Beklagte hat sich erst im Zuge der rechtlichen Auseinandersetzungen darauf berufen, dass es sich bei der Ausgleichsregelung nach Ziffer 7.5 [X.] um eine zu erprobende Regelung handele.

Die Beklagte kann sich - wie dargestellt - auch nicht darauf berufen, zu einer Modifizierung - vergleichbar den vom [X.] getroffenen Übergangsregelungen (etwa im Rahmen einer so genannten Konvergenzphase") - berechtigt gewesen zu sein. Denn der Gestaltungsspielraum des vorrangigen [X.] ist ein anderer als der eines nachrangigen - zur Umsetzung verpflichteten - [X.]. Während etwa dem [X.] das Recht zuzugestehen ist, eine allmähliche Anpassung an die Vorgaben des § 85 [X.]B V genügen zu lassen und übergangsweise noch Abweichungen zu tolerieren (s hierzu B[X.] [X.]-2500 § 85 [X.] Rd[X.]1, auch zur Veröffentlichung in B[X.]E vorgesehen), gilt dies nicht im gleichen Maße auch für die [X.]en, da andernfalls nicht sichergestellt wäre, dass bundeseinheitlich geltende Vorgaben umgesetzt würden.

f) Da die Ausgleichsregelung nach Ziffer 7.5 [X.], soweit sie [X.]en bei [X.]erhöhungen bestimmt, bereits aus den dargestellten Gründen unwirksam ist, kann offenbleiben, ob dies auch unter Berücksichtigung der Entscheidung des [X.]s zur sog "[X.]" (B[X.]E 75, 37 = [X.] 3-2500 § 85 [X.]) der Fall wäre.

2. Nach der erforderlichen Anpassung des [X.] wird die Beklagte neu über die Honoraransprüche der Klägerin zu entscheiden haben.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 197a Abs 1 Satz 1 Halbsatz 3 [X.]G iVm einer entsprechenden Anwendung der §§ 154 ff VwGO. Danach hat die Beklagte die Kosten des erfolglos eingelegten Rechtsmittels zu tragen (§ 154 Abs 2 VwGO).