Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 15.09.2020, Az. VI ZB 10/20

[X.]:[X.]:[X.]:2020:150920BVIZB10.20.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

BESCHLUSS
VI [X.]/20
vom

15. September
2020

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
ZPO § 42 Abs. 3, §§ 43, 44 Abs. 4
a)
Das Ablehnungsrecht steht nur den [X.]en selbst -
und in den Grenzen des § 67 ZPO dem Streithelfer -
zu. Am Rechtsstreit nicht beteiligte Dritte sind nicht ablehnungsberechtigt.
b)
Bekannt ist der [X.] nur derjenige Befangenheitsgrund, den sie positiv kennt; fahrlässige Unkenntnis genügt nicht. Dabei ist der [X.] das Wis-sen ihres Prozessbevollmächtigten gemäß §
85 Abs.
2 ZPO zuzurechnen. Eine Zusammenrechnung des Wissens der [X.] einerseits und des Pro-zessbevollmächtigten andererseits findet allerdings nicht statt.
[X.], Beschluss vom 15. September 2020 -
VI [X.]/20 -
[X.] Celle

[X.]

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Der VI.
Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am
15. September 2020
durch den Vorsitzenden [X.]
Seiters, die
[X.]in von [X.], den [X.] [X.], die [X.]in Dr.
[X.] und den [X.] Dr. Allgayer

beschlossen:
Auf die Rechtsbeschwerde der Klägerin wird der Beschluss des 5.
Zivilsenats des [X.] vom 19. Dezember 2019 aufgehoben.
Das
Ablehnungsgesuch gegen
den
Vorsitzenden [X.] am [X.]
wird für begründet erklärt.
Der Gegenstandswert des Rechtsbeschwerdeverfahrens beträgt

Gründe:
I.
Die Klägerin ist ein öffentlich-rechtliches Versicherungsunternehmen in der Rechtsform einer rechtsfähigen Anstalt des öffentlichen Rechts. Mit ande-ren rechtsfähigen Unternehmen bildet sie die [X.]
Sie begehrt als Gebäude-
und Inhaltsversicherer aus übergegangenem Recht ihres Versicherungsnehmers Schadensersatz nach einem Brandschaden mit der Begründung, dass ein von der Beklagten hergestelltes Geschirrspülgerät den Brand verursacht habe.
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Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Dagegen hat die Klägerin Berufung eingelegt.
Am 13. November 2019 fand die mündliche Verhandlung vor dem Berufungssenat
statt. Mit Schriftsatz vom 19. November 2019 hat die Klägerin den Vorsitzenden [X.] am [X.] S. wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt.
Zur Begründung hat sie ausgeführt, ihr Prozess-bevollmächtigter habe nach der mündlichen Verhandlung den Sachbearbeiter der Klägerin über den Gang der mündlichen Verhandlung informiert. Dabei [X.] er unter anderem
den Namen des Vorsitzenden genannt, der ihm einen [X.] nicht habe gewähren wollen mit der Bemerkung, bis zum [X.] bliebe ihm noch genug Zeit, im Rechtsstreit vorzutragen. Bei Nennung des Namens "Vorsitzender S."
habe sich der Sachbearbeiter erin-nert, vor einiger Zeit einen Aktenvermerk
eines Rechtsanwaltes über einen [X.]
in einer anderen Sache, die von einem Kollegen bearbeitet werde, ge-sehen zu haben. Er habe geglaubt, sich zu erinnern, dass der Vermerk von ei-nem [X.] am [X.] S. gehandelt habe, habe aber die Akte bei-ziehen
müssen. Nach Sichtung der Akte habe sich bestätigt, dass es in dem
Vermerk um den Vorsitzenden [X.] am [X.] S. gehe. Bis zu dem Telefonat mit dem Prozessbevollmächtigten der Klägerin seien ihm die Namen der in seiner Sache tätigen
[X.] nicht
bekannt gewesen.
Der Vermerk bezieht
sich auf den
ebenfalls vor dem Berufungssenat verhandelten Rechtsstreit 5
U
132/17, in dem die V.
der
Betriebshaftpflichtver-sicherer
eines Streithelfers war. Ausweislich des
Vermerks
hatte der hier abge-lehnte [X.] in der
mündlichen Verhandlung vom 16. Oktober 2019 im Rah-men der Erörterung von
Möglichkeiten, den Rechtsstreit durch Vergleich
unter Einbeziehung der am Prozess nicht beteiligten V.
beizulegen, erklärt, er möge die V.
nicht; auf den halb im Scherz
gemeinten Einwurf seiner Beisitzerin, er solle sich besser mäßigen, hatte er geäußert, er würde jedem Versicherten, der zu ihm komme, empfehlen, sich einen anderen Versicherer zu suchen.
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In seiner dienstlichen Erklärung vom 3. Dezember 2019 hat der abge-lehnte [X.] ausgeführt, keine exakte Erinnerung an die mündliche Verhand-lung vom 16. Oktober 2019 zu haben; es sei gut möglich, dass er sich wie [X.] geäußert habe. Das sei seiner manchmal sehr flapsig-sarkastischen Art geschuldet; er bitte, ihm dies nachzusehen.
Das Ablehnungsgesuch ist ohne Erfolg geblieben. Mit der vom Oberlan-desgericht zugelassenen Rechtsbeschwerde verfolgt die Klägerin ihr [X.] weiter.

II.
Die statthafte (§ 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Fall 2 ZPO) und auch im
Übri-gen zulässige (§ 575 ZPO) Rechtsbeschwerde hat in der Sache Erfolg.
1. Nach Auffassung des
[X.] hat die Klägerin ihr Ableh-nungsrecht gemäß § 43 ZPO verloren. Dabei könne offenbleiben, ob sich die Klägerin in Kenntnis des [X.] in die mündliche Verhandlung vom 13. November 2019 eingelassen habe. Die Klägerin könne sich auf die entsprechende Äußerung des Vorsitzenden zur Begründung ihres [X.] jedenfalls deshalb nicht mehr stützen, weil die V.
es versäumt habe, den Ablehnungsgrund im Termin zur mündlichen Verhandlung am 16. Oktober 2019 in dem Verfahren 5 [X.] geltend zu machen. Es sei unschädlich, dass an dem Verfahren 5 [X.] die V.
nicht als [X.], sondern als [X.] "beteiligt"
gewesen sei. Der Streithelfer und die V., die häufig von dem Prozessbevollmächtigten des Streithelfers bzw. des-sen Kanzlei vertreten werde,
hätten Anlass gehabt,
sich an der Bemerkung des Vorsitzenden zu stören. Das Verhandeln des Prozessbevollmächtigten des Streithelfers in der mündlichen Verhandlung vom 16. Oktober 2019 hindere eine 4
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Ablehnung des Vorsitzenden [X.]s wegen einer Bemerkung in diesem Ter-min für nachfolgende Rechtsstreitigkeiten, an denen die V.
beteiligt sei. Weil die V.
bzw. ihr Versicherungsnehmer den Vorsitzenden [X.] am [X.] nicht sogleich in der mündlichen Verhandlung vom 16. Oktober 2019 abgelehnt habe, sei diesem die Gelegenheit genommen worden, für seine Be-merkung sogleich in der Sitzung um Entschuldigung zu bitten.
Jedenfalls sei der Ablehnungsgrund mit der dienstlichen Erklärung des abgelehnten [X.]s entf[X.]. Er habe darin hinreichend sein Bedauern zum Ausdruck gebracht und um Nachsicht gebeten.
2. Diese Ausführungen halten der rechtlichen
Überprüfung nicht stand.
a) Das Ablehnungsgesuch ist zulässig. Entgegen der Auffassung des [X.] hat die Klägerin ihr Ablehnungsrecht nicht nach § 43 ZPO verloren.
aa) Gemäß § 43 ZPO kann
eine [X.] einen [X.] wegen Besorgnis der Befangenheit nicht mehr ablehnen, wenn sie sich bei ihm in eine Verhand-lung eingelassen oder Anträge gestellt hat, ohne den ihr bekannten [X.] geltend zu machen.
bb) Diese Voraussetzungen
sind vorliegend nicht erfüllt.
(1) Anders als das Berufungsgericht meint, ist die Klägerin nicht deshalb
daran gehindert, ihr Ablehnungsgesuch auf die Äußerung des abgelehnten [X.]s in der mündlichen Verhandlung in dem Verfahren 5 [X.] zu stüt-zen, weil die V.
in dieser Verhandlung kein Ablehnungsgesuch gegen den [X.] gestellt hat.

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(a) Das Berufungsgericht
hat übersehen, dass die Klägerin nicht mit der V.
gleichgesetzt werden kann. Die Klägerin ist eine rechtlich selbständige und rechtsfähige Anstalt des öffentlichen Rechts (vgl. § 1 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 des Gesetzes über die öffentlich-rechtlichen Versicherungsunternehmen in [X.] -
NöVersG -
vom 10. Januar 1994 ([X.]. GVBl. [X.]); [X.], Urteil vom 30. Juni 2011 -
10 LB 98/07, openJur 2012, 52014 Rn. 2 f.). An dem Verfahren 5 [X.] war sie nicht beteiligt und konnte dort keine Verfahrenshandlungen vornehmen. Anders als die V.
stand sie auch nicht in einer vertraglichen Beziehung zu dem dortigen Streithelfer.
(b) Unabhängig davon sind
die Voraussetzungen des § 43 ZPO aber auch in der Person der V.
nicht erfüllt. Auch sie war an dem Verfahren 5 [X.] nicht beteiligt und hätte den Vorsitzenden [X.] am [X.] S. nicht ab-lehnen können. Gemäß § 42 Abs. 3 ZPO steht das Ablehnungsrecht nur den
[X.]en
selbst -
und in den Grenzen des
§ 67 ZPO
dem Streithelfer (vgl. [X.] in [X.], 6. Auflage, § 42 Rn. 3; [X.]/Vollkommer, ZPO, 33. Aufl. § 42 Rn. 2; Dressler in Vorwerk/Wolf, [X.] ZPO, 36.
Edition, 2020, § 67 Rn. 20) -
zu.
Am Rechtsstreit nicht
beteiligte Dritte sind demgegen-über nicht ablehnungsberechtigt (vgl. [X.], Beschluss vom 8. Juli 1963 -
IV [X.], RzW
1964, 87; [X.], NVwZ 1998, 438; [X.] Zweibrücken,
NJW-RR 2000, 864, juris Rn. 10; [X.], ZPO, 23. Auflage, § 42 Rn. 18; Zöl-ler/Vollkommer, ZPO, 33. Aufl. §
42 Rn. 2).

Die V.
war in dem vorgenannten Verfahren aber weder [X.] noch Streithelferin. Dass sie als [X.] "hinter dem Streithelfer der dortigen Klägerin stand"
und von dem Prozessbevollmächtigten des [X.] bzw. seiner Kanzlei häufig vertreten wird, verlieh ihr entgegen
der Auf-fassung des [X.] nicht das Recht, den Vorsitzenden [X.] am [X.] S. wegen seiner abträglichen Äußerung über sie abzulehnen. Ein solches 14
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Recht
folgt insbesondere nicht aus Ziff. 5.2 Satz 2 AHB 2014, wonach der
Haft-pflichtversicherer zur Prozessführung bevollmächtigt ist, wenn es in einem Ver-sicherungsfall zu einem Rechtsstreit über Schadensersatzansprüche gegen den Versicherungsnehmer kommt. Das Recht,
einen [X.] wegen Besorgnis der Befangenheit abzulehnen, steht nicht dem Prozessbevollmächtigten in seiner Person, sondern nur den [X.]en zu (vgl. [X.], Beschluss vom 8. Juli 1963 -
IV [X.], RzW
1964, 87; [X.], NVwZ 1998, 438; [X.] Zweibrücken,
NJW-RR 2000, 864, juris Rn. 10; [X.]/Vollkommer, ZPO, 33. Aufl. § 42 Rn. 2).
(2)
Die Klägerin hat ihr Recht, den Vorsitzenden [X.] am [X.] wegen Besorgnis der Befangenheit abzulehnen, auch nicht deshalb verloren, weil sie sich am 13.
November 2019 in die mündliche Verhandlung vor dem Berufungsgericht eingelassen hat. Der Klägerin war der Ablehnungsgrund zu diesem Zeitpunkt nicht bekannt (§§
43, 44 Abs.
4 ZPO in der bis 31. Dezem-ber 2019 geltenden Fassung).
(a) Bekannt ist der [X.] nur derjenige Befangenheitsgrund, den sie [X.] kennt; fahrlässige Unkenntnis genügt ausweislich des klaren Gesetzes-wortlauts nicht (vgl. [X.] München, NJW 2014, 3042, juris Rn. 22; BayObLG, [X.] 1978, 232, juris Rn. 27; [X.] in [X.], 6.
Aufl., §
43 Rn.
3; [X.]/Vollkommer, ZPO, 33. Aufl., §
43 Rn. 3; [X.], ZPO, 23. Auflage, §
43 Rn.
2; Musielak/Voit/[X.], ZPO, 17. Auflage, §
43 Rn. 5; Vossler, [X.] 2007, 992; aA [X.] Saarbrücken, [X.], 484, juris Rn. 18). Die Kenntnis des [X.] umfasst zum einen die Person des mit der Sache befassten [X.]s und zum anderen die Kenntnis der Tatsa-chen, die die Besorgnis der Befangenheit begründen ([X.] Frankfurt, [X.]R Frankfurt 2001, 169, juris Rn. 7; [X.], ZPO, 23.
Aufl., § 43 Rn. 2; [X.]/Vollkommer, ZPO, 33.
Aufl., § 43 Rn. 3
jeweils mwN). Dabei ist
der [X.] das Wissen ihres Prozessbevollmächtigten gemäß §
85 Abs.
2 ZPO zuzurech-17
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nen ([X.] Hamburg, [X.] 1976, 845; [X.] in [X.], 6.
Aufl., §
43 Rn.
3). Eine Zusammenrechnung des Wissens der [X.] einerseits und des Prozessbevollmächtigten andererseits findet allerdings nicht statt. [X.] ist es nicht ausreichend, wenn der Prozessbevollmächtigte zwar die Namen des [X.]s kennt, nicht aber die Beziehung dieses [X.]s zur [X.], die die Besorgnis der Befangenheit begründet, während die [X.] zwar diese Beziehung kennt, aber nicht weiß, dass gerade dieser [X.] zur Mitwirkung an der Entscheidung berufen ist ([X.] in [X.], 6.
Aufl., §
43 Rn.
3).
(b) Nach diesen Grundsätzen hatte die Klägerin im Zeitpunkt ihrer Ein-lassung in die mündliche Verhandlung am 13.
November 2019 noch keine
Kenntnis von [X.] für eine Ablehnung relevanten tatsächlichen Umständen. Nach dem unwidersprochenen und durch die eidesstattliche Versicherung des Sachbearbeiters der Klägerin [X.] belegten Vortrag der Klägerin fällt die Bearbei-tung des vorliegenden Rechtsstreits in
seine Zuständigkeit und waren ihm
bis zum Telefonat mit dem Prozessbevollmächtigten der Klägerin im [X.] an die mündliche Verhandlung vom 13.
November 2019 die mit der Sache befass-ten [X.] namentlich nicht bekannt.
Kenntnis von dem mit der Sache befass-ten [X.] erlangte Herr [X.] erst aufgrund des Telefonats mit dem [X.] der Klägerin. Erst aufgrund des Telefonats kam
ihm der von ei-nem Kollegen in einer anderen Angelegenheit erstellte Aktenvermerk über ei-nen Vorsitzenden
[X.] in Erinnerung, der sich negativ über die V.
geäußert hatte und bei dem es sich -
wie er sich zu erinnern glaubte
-
um den Vorsitzen-den [X.] am [X.] S.
handelte. Das Telefonat versetzte Herrn [X.] in die Lage, die von seinem Kollegen geführte Akte beizuziehen und zu überprüfen, ob der Aktenvermerk tatsächlich Herrn Vorsitzenden [X.] am [X.] S.
betraf. Erst in bzw.
nach dem Telefongespräch im [X.] an die mündliche Verhandlung vom 13.
November 2019 wurde das beim Prozessbevollmächtigten der Klägerin 19
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vorhandene Wissen von dem
Namen des mit der Sache befassten [X.]s und das bei der Klägerin vorhandene Wissen von dem
Aktenvermerk zusammenge-führt.
b) Entgegen der Auffassung des [X.] ist das Ablehnungs-gesuch
auch begründet.
aa) Nach § 42 Abs. 2 ZPO findet die Ablehnung eines [X.]s wegen der Besorgnis der Befangenheit statt, wenn ein Grund vorliegt, der geeignet ist, Misstrauen gegen seine Unparteilichkeit zu rechtfertigen. Dies ist dann der Fall, wenn der Ablehnende bei verständiger Würdigung des Sachverhalts Grund zu der Annahme hat, dass der abgelehnte [X.] eine Haltung einnimmt, die sei-ne Unparteilichkeit und Unvoreingenommenheit störend beeinflussen kann. Maßgeblich ist, ob aus der Sicht der ablehnenden [X.] bei vernünftiger Wür-digung aller Umstände Anlass gegeben ist, an der Unvoreingenommenheit und objektiven Einstellung des [X.]s zu zweifeln. Eine tatsächliche Befangenheit oder Voreingenommenheit ist nicht erforderlich; es genügt schon der "böse Schein"
einer möglicherweise fehlenden Unvoreingenommenheit und Objektivi-tät
(st. Rspr., vgl. [X.], Beschluss vom 10. Dezember 2019 -
II ZB 14/19, [X.] 2020, 303, juris Rn. 9; [X.], Beschluss vom 27. Februar 2020 -
III ZB 61/19,
[X.] 2020, 625,
juris Rn. 11).
bb) Nach diesen
Maßstäben ist hier ein Ablehnungsgrund gegeben.
Die beanstandete Äußerung des Vorsitzenden [X.]s am [X.] S. in der mündlichen Verhandlung in dem Verfahren 5 [X.] rechtfertigt aus Sicht der Klägerin bei vernünftiger Würdigung die Befürchtung, dieser stehe der V.
und damit auch der Klägerin als eines der in ihr zusammengeschlossenen Un-ternehmen generell nicht unvoreingenommen gegenüber. Die Erklärung, die V.
nicht zu mögen, die der abgelehnte [X.] nach der Intervention der Beisitzerin 20
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wiederholt und mit der Bemerkung bekräftigt hat, er würde jedem Versicherten empfehlen, sich einen anderen Versicherer zu suchen, kann dabei aus Sicht eines unbeteiligten [X.] als verfestigte negative Einstellung gegenüber der V.
bzw.
den in ihr zusammengeschlossenen Unternehmen aufgefasst werden, die eine nachhaltig ablehnende Haltung in Bezug auf die genannte Versicherungs-gruppe befürchten lässt. Sie kann dahingehend verstanden werden, dass der abgelehnte [X.] grundlegende Vorbehalte gegen deren Geschäftsgebaren hätte,
und ist geeignet, vom Standpunkt der Klägerin aus bei vernünftiger Be-trachtung Zweifel daran aufkommen zu lassen, ob
der abgelehnte [X.] bereit
und in der Lage ist, seine negative Grundeinstellung
gegenüber den
angespro-chenen Versicherungsunternehmen
im Rahmen seiner richterlichen Tätigkeit zurückzustellen und sein Amt
pflichtgemäß ohne
Ansehen der Person auszu-üben.
Entgegen der Auffassung des [X.] ist der [X.] nicht aufgrund der dienstlichen Erklärung des abgelehnten [X.]s ent-f[X.]. Weder der darin enthaltene Hinweis, die beanstandete Äußerung sei [X.] manchmal sehr flapsig-sarkastischen Art geschuldet, noch die damit ver-bundene Bitte um Nachsicht sind aus der Sicht der Klägerin bei vernünftiger Würdigung geeignet, die durch die Äußerung begründeten Zweifel an der Un-parteilichkeit und Unvoreingenommenheit des [X.]s zu beseitigen.
Diese gründen sich nicht auf
eine flapsig-sarkastische Art
oder Ausdrucksweise des [X.]s,
sondern auf den Inhalt seiner
Aussage, mit
der er aus Sicht eines ver-ständigen
Zuhörers eine nachhaltig ablehnende Haltung
gegenüber den
ange-sprochenen Versicherungsunternehmen
offenbart.
Seiters
v. [X.]
Offenloch

[X.]
Allgayer
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Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 15.03.2019 -
8 O 218/16 -

[X.] Celle, Entscheidung vom 19.12.2019 -
5 U 47/19 -