Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 14.02.2007, Az. 5 StR 323/06

5 [X.][X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL vom 14. Februar 2007 in der Strafsache gegen 1. 2. Nebenbeteiligte: wegen Vorteilsannahme u. a. - 2 - Der 5. Strafsenat des [X.] hat in der Sitzung vom 14. Februar 2007, an der teilgenommen haben: Vorsitzender [X.] Basdorf, [X.], [X.] Dr. Raum, [X.] Dr. Brause, [X.] Dr. Jäger als beisitzende [X.], [X.]in als Vertreterin der [X.], Rechtsanwalt [X.]. als Verteidiger für den Angeklagten [X.], Rechtsanwalt [X.]. als Verteidiger für den Angeklagten [X.]und Vertreter der Nebenbeteiligten, Justizhauptsekretärin

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle, - 3 - für Recht erkannt:
Auf die Revisionen der St[X.]tsanwaltschaft wird das Urteil des [X.] vom 2. Dezember 2005 hinsicht-lich der Fälle 2 bis 19 der Urteilsgründe (Verurteilungen we-gen Vorteilsgewährung bzw. Vorteilsannahme) mit den zu-gehörigen Feststellungen aufgehoben; die Feststellungen zu den einzelnen Zuwendungen bleiben aufrechterhalten. Die Revisionen des Angeklagten K.

und der Nebenbetei-ligten werden verworfen. Der Angeklagte [X.]und die [X.] haben die Kosten ihrer Rechtsmittel zu tragen. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmit-tel der St[X.]tsanwaltschaft, an eine andere Wirtschaftsstraf-kammer des [X.] zurückverwiesen.
[X.] Von Rechts wegen [X.]
G r ü n d e Das [X.] hat den Angeklagten [X.] wegen [X.] in 18 Fällen und wegen Steuerhinterziehung in fünf Fällen zu einer Ge-samtfreiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt und hinsichtlich eines Geldbe-trags von 171.363,35 • den Verfall angeordnet. Gegen den Mitangeklagten [X.]hat das [X.] wegen Vorteilsgewährung in 18 Fällen ebenfalls eine Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren verhängt. Die Vollstreckung bei-der Gesamtfreiheitsstrafen ist zur Bewährung ausgesetzt worden. Zudem hat 1 - 4 - das [X.] gegen die Nebenbeteiligte, die M. [X.]GmbH, wegen der vorsätzlichen Tat ihres Geschäftsführers eine Geldbuße in Höhe von 215.000 • festgesetzt. Gegen dieses Urteil richten sich die Revisionen des Angeklagten [X.]und der Nebenbeteiligten. Die St[X.]tsanwaltschaft wendet sich mit ihren Revisionen, die vom [X.] vertreten werden, dagegen, dass Verurteilungen lediglich wegen Vorteilsannahme bzw. Vor-teilsgewährung und nicht wegen Bestechlichkeit bzw. Bestechung erfolgt sind, ferner gegen die Höhe des gegen den Angeklagten [X.] angeordne-ten Verfalls sowie gegen den Sanktionsumfang, der gegen die [X.] festgelegt wurde. Nur die Revisionen der St[X.]tsanwaltschaft haben Erfolg. [X.] 2 Unangefochten bleibt das landgerichtliche Urteil insoweit, als die [X.] wegen eines weiteren [X.] freigesprochen worden sind und der Angeklagte [X.] wegen Steuerhinterziehung in fünf Fällen verur-teilt worden ist. Das Urteil enthält [X.] soweit es im Übrigen zur revisionsgericht-lichen Überprüfung gestellt wurde [X.] folgende Feststellungen und rechtliche Würdigungen: 1. Der Angeklagte [X.]war seit 1964 beim [X.] für Strom- und Ha-fenbau in [X.] tätig. Ab 1990 war er als technischer Angestellter im [X.] —Anlagenmanagement Dalben/[X.] beschäftigt. Dieses Referat war für Bau, Reparatur und Unterhalt von Wasserbauwerken zuständig. So-weit kleinere Aufträge, die im Zuständigkeitsbereich des [X.], nicht von einem Regiebetrieb der Behörde erledigt wurden, konnten [X.] Aufträge im Bestellscheinverfahren zu Pauschalpreisen bis zu einer [X.] von 50.000 DM von dem Referat selbst vergeben werden. Der Angeklagte [X.] war befugt, entsprechende Verträge selbst oder zusammen mit einer anderen autorisierten Person abzuschließen, wenn das Auftragsvolumen 10.000 DM, später nach einer Anhebung 10.000 •, nicht überstieg. Verträge, die diese Preisgrenze überschritten, mussten von zwei Personen [X.] - 5 - net werden, die berechtigt waren, die Stadt zu vertreten. Hierzu zählte der Angeklagte [X.] nicht. Der Angeklagte [X.] erteilte im Zeitraum von Januar 1998 bis [X.] 2001 209 Aufträge an die Nebenbeteiligte, deren Hauptgesellschafter und Geschäftsführer der Mitangeklagte [X.] war, mit dem er seit [X.] eng befreundet war. Die Nebenbeteiligte, die frühere (und mittlerweile umfirmierte) T. [X.] GmbH, war auf entsprechende Wasserbauarbei-ten spezialisiert. Der Angeklagte [X.] wandte dem Angeklagten [X.] von Oktober 1997 bis März 2001 nach den Feststellungen des [X.] insgesamt 176.000 DM (richtig gerechnet 194.000 DM) Bargeld zu, aufgeteilt in [X.] zwischen 12.500 und 13.000 DM, die ohne den Re-chenfehler jeweils um etwas mehr als 1.000 DM höher zu bemessen gewe-sen wären. Weiterhin überließ der Angeklagte [X.]dem Angeklagten S.

in diesem Zeitraum unentgeltlich vier gebrauchte, verhältnismäßig hoch-wertige Firmenwagen, deren Zeitwert in der Summe etwa 245.000 DM be-trug. 4 2. Das [X.] wertet die Zuwendungen aus der Sicht des Ange-klagten [X.] als bloße Vorteilsgewährung im Sinne des § 333 StGB, aus der Sicht des Angeklagten [X.]als Vorteilsannahme gemäß § 331 StGB. Die [X.] hat sich nicht davon überzeugen können, dass zwischen den Angeklagten eine [X.] im Sinne der [X.] bestanden hat, wonach die Zuwendungen als Gegenleistungen für die Verletzung der Dienstpflichten des Angeklagten [X.] im Zusammenhang mit der Auftragsvergabe erfolgen sollten. Eine solche Absprache [X.] auch in konkludenter Form [X.] hat sich nach Auffassung des [X.] nicht fest-stellen lassen. Die Beauftragung der Nebenbeteiligten beruhe vielmehr, wie dies durch Zeugenaussagen bestätigt worden sei, auf deren deutlich höhe-rem Leistungsvermögen. Ein Anlass für [X.]miergeldzahlungen habe deshalb nicht bestanden, weil die Nebenbeteiligte aufgrund ihres Leistungsangebots weitestgehend konkurrenzlos gewesen sei. Soweit der Angeklagte in etlichen 5 - 6 - Fällen den Auftrag unterschrieben habe, obwohl er die Stadt nach den be-stehenden [X.] nicht hätte verpflichten dürfen, ergebe sich hieraus jedenfalls aus subjektiven Gründen keine Dienstpflichtverletzung. Aufgrund der tatsächlichen Übung im [X.] lasse sich nicht feststellen, dass dem Angeklagten ein entsprechender Pflichtenverstoß bewusst gewesen wäre. I[X.] Während die Revisionen der St[X.]tsanwaltschaft Erfolg haben, sind die Revisionen des Angeklagten [X.]
und der Nebenbeteiligten unbegründet. 6 7 1. Die Revisionen der St[X.]tsanwaltschaft führen zur Aufhebung der [X.]uldsprüche wegen Vorteilsannahme bei dem Angeklagten [X.] und wegen Vorteilsgewährung bei dem Angeklagten [X.]. 8 a) Die Annahme des [X.], dass keine den [X.] begründende, auf eine pflichtwidrige Dienst-handlung gerichtete [X.] vorliege, begegnet durchgreifen-den rechtlichen Bedenken. Die dazu vom [X.] vorgenommene [X.] ist lückenhaft. Sie lässt wesentliche Gesichtspunkte unberücksichtigt (vgl. [X.], 925, 928, insoweit in [X.]St 50, 299 nicht abgedruckt). [X.]) Eine [X.] im Sinne des § 331 Abs. 1 StGB liegt vor, wenn eine beiden Seiten bewusste Verknüpfung zwischen der Dienst-handlung und dem Vorteil besteht, mithin der Vorteil für die Diensthandlung erbracht wird ([X.]/[X.], StGB 54. Aufl. § 331 Rdn. 22 f. m.w.N. zur Entstehungsgeschichte). Für die Erfüllung der Bestechungsdelikte (§§ 332, 334 StGB) tritt als weiteres Merkmal hinzu, dass sich die Unrechtsvereinba-rung auf eine konkrete Diensthandlung beziehen muss, durch die der Täter seine dienstlichen Pflichten verletzt hat oder verletzen würde ([X.]/[X.] [X.]O § 332 Rdn. 3). Dabei wird der Tatbestand der [X.] - 7 - delikte (§ 332 Abs. 1, § 334 Abs. 1 StGB) sowohl dann erfüllt, wenn der Vor-teil für [X.] soweit sie hinreichend konkret umrissen sind ([X.]R StGB § 332 Abs. 1 Satz 1 [X.] 4) [X.] künftige [X.] gewährt wird als auch, wenn die dienstpflichtwidrige Diensthandlung bereits abge-schlossen ist. Beide [X.] gehen in der Rechtswirklichkeit ineinander über. Gerade in Fällen des gestreckten korrumptiven Zusam-menwirkens werden Vorteile nicht nur im Hinblick auf bereits abgeschlossene pflichtwidrige [X.] gewährt, sondern zugleich auch, um weitere gleichartige Pflichtwidrigkeiten des [X.]strägers zu befördern. Die Pflichtwidrigkeit der Diensthandlung ergibt sich [X.] im Falle des so genannten gebundenen Verwaltungshandelns [X.] daraus, dass die Dienst-handlung gegen ein Gesetz, eine Rechtsverordnung, eine Verwaltungsvor-schrift oder eine allgemeine oder konkrete dienstliche Weisung verstößt ([X.]St 48, 44, 46). Ergeben sich die inhaltlichen Grenzen der vorzuneh-menden [X.] nicht ohne weiteres auf Grund solcher Vorgaben, steht vielmehr dem [X.]sträger ein Ermessens- oder Gestaltungsspielraum zu, kann die Pflichtwidrigkeit der Diensthandlung auch darin bestehen, dass der [X.]sträger sich nicht ausschließlich von sachlichen Gesichtspunkten leiten lässt, sondern auch die ihm zugewandten oder bereits zugesagten Vor-teile in die Abwägung einfließen lässt ([X.]St 47, 260, 263; [X.]R StGB § 332 Abs. 1 Satz 1 [X.] 5 und § 334 Abs. 3 Nr. 2 [X.]). Ob der Täter sich insgeheim vorbehält, später sach-gerecht zu verfahren, ist unerheblich. Entscheidend ist der von ihm nach au-ßen erweckte Eindruck. Dabei darf die Pflichtwidrigkeit der Diensthandlung nicht allein in ihrer Verknüpfung mit dem Vorteil gesehen werden. Die Diensthandlung muss vielmehr bereits an sich pflichtwidrig sein ([X.]St 15, 239, 241; [X.], 2801, 2806, insoweit in [X.]St 47, 295 nicht ab-gedruckt). Hierin liegt der systematisch wesentliche Unterschied zwischen der Vorteilsannahme und der Bestechlichkeit. Die Bestechlichkeit setzt [X.], dass der Empfänger der Zuwendung nach außen gerade bekundet, be-einflussbar zu sein (§ 332 Abs. 3 Nr. 2 StGB). Es bedarf deshalb tragfähiger 10 - 8 - Umstände, aus denen sich die Folgerung ableiten lässt, der [X.]sträger habe bewusst seine Bereitschaft zum Ausdruck gebracht, seine Entscheidung auch an dem Vorteil auszurichten ([X.]St 48, 44, 47). [X.]) Als [X.]sträger hatte der Angeklagte, was die Auswahl des [X.] anbelangte, einen Gestaltungsspielraum. Insoweit gelten für ihn die Grundsätze, die für den Ermessensbeamten entwickelt wurden ([X.]St 47, 260, 263). Allerdings hat das [X.] aufgrund einer einge-henden Würdigung festgestellt, dass die überwiegende Beauftragung der Nebenbeteiligten auf sachlich gerechtfertigten Gründen beruht. Dies hat es aus dem im Verhältnis zum Konkurrenten [X.] überlegenen Ausrüstungsstand sowie der Verlässlichkeit und dem hohen Qualitätsstan-dard bei der Auftragsdurchführung der Nebenbeteiligten geschlossen. [X.] wenig ist [X.] was auch die St[X.]tsanwaltschaft ausdrücklich einräumt [X.] aus Rechtsgründen zu beanstanden, dass das [X.] eine Dienstpflichtver-letzung nicht schon wegen der in etlichen Fällen vom Angeklagten vorge-nommenen Überschreitung seiner Vertretungsbefugnis angenommen hat, weil dieser Umstand ihm ebenso wenig geläufig war wie anderen [X.]sange-hörigen. 11 Wenngleich eine Dienstpflichtverletzung nicht schon in der Beauftra-gung der Nebenbeteiligten gesehen werden kann, so lässt das [X.] jedoch unerörtert, ob die Ausgestaltung der Aufträge, insbesondere der Um-fang der gezahlten Vergütungen für die Arbeiten der Nebenbeteiligten, eine Dienstpflichtverletzung dargestellt haben könnte. Die Höhe der dem Ange-klagten [X.] zugewandten Vorteile, die sich allein im Zeitraum 1997 bis 2001 auf über 400.000 DM beliefen, hätte hierfür besonderen Anlass geben müssen. Die ausschließlich für private Zwecke des [X.]strägers verwendeten Zuwendungen in erheblicher Höhe genügen zwar für sich genommen für die Tatbestandserfüllung nicht, sie haben aber wesentliche indizielle Bedeutung für ein Sichbereitzeigen im Sinne des § 332 Abs. 3 Nr. 2 StGB. 12 - 9 - cc) Auch wenn die Wirtschaftsstrafkammer ein nicht gänzlich unplau-sibles Motiv freundschaftsbedingter [X.]enkungen des Angeklagten [X.] an den Angeklagten [X.] angeführt hat, bedarf der Sachverhalt bei der Höhe der Zuwendungen hinsichtlich der Preisgestaltung bei den Aufträgen ergän-zender Aufklärung. Zwar stellt die [X.] fest, dass Bauarbeiten auf-grund einer Preisliste zu Pauschalpreisen abgerechnet wurden. Das landge-richtliche Urteil verhält sich aber nicht dazu, ob für den Angeklagten damit eine Preisverhandlung gänzlich ausgeschlossen war oder eine Beeinflussung der Vergütungshöhe sich jedenfalls mittelbar daraus ergab, dass die Einord-nung in bestimmte Leistungs- und Vergütungsgruppen selbst wiederum eine Ermessensentscheidung darstellte. Neben der Preisbildung im Hinblick auf die einzelne Beauftragung hätte auch in den Blick genommen werden müs-sen, wie die Pauschalpreise gefunden wurden. Hierbei kommt in Betracht, dass diese in einem Gremium ausgehandelt wurden; sie können aber auch von einer der beiden Seiten im Wesentlichen vorgegeben worden sein. Ebenso kann das Verhältnis der Pauschalpreise zu solchen Preisen, die auf dem freien Markt mit privaten Nachfragen erzielt werden, relevant sein. [X.] hätte es der Darlegung bedurft, inwieweit der Angeklagte [X.] in die Bestimmung der dort allgemein festgesetzten Preise eingebunden war. Selbst wenn er insoweit nicht der eigentlich Entscheidende war, wäre er auch dann tauglicher Täter im Sinne der Bestechungsdelikte, wenn er die Ent-scheidung maßgeblich beeinflussen konnte ([X.]St 47, 260, 263). 13 Sollte sich ergeben, dass insoweit nennenswerte Einflussmöglichkei-ten für den Angeklagten [X.]bestanden haben, käme der indiziellen Wir-kung der Höhe der dem Angeklagten [X.]zugewandten Vorteile [X.] zu. Deren Gewicht hängt auch davon ab, in welchem Verhältnis die Zu-wendungen zu dem von ihm beauftragten Vertragsvolumen standen. Auch hierzu fehlen bislang Feststellungen. 14 [X.]) In der Nichterörterung der vom [X.] hervorgeho-benen Möglichkeit, dass die Zahlungen auch der Sicherung der etwa pflicht-15 - 10 - widrigen Erteilung zukünftiger Aufträge gedient haben könnten, sieht der [X.] keinen Rechtsfehler. Die Beweiswürdigung ist vor dem Hintergrund der in diesem Zusammenhang rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen nicht lü-ckenhaft. b) Die Aufhebung der [X.]uldsprüche wegen Vorteilsannahme (hin-sichtlich des Angeklagten [X.] ) und Vorteilsgewährung (hinsichtlich des Angeklagten [X.]) führt zugleich zum Wegfall der insoweit festgesetzten Einzelstrafen. Die Feststellungen zu den gewährten Zuwendungen können jedoch bestehen bleiben, weil sie von dem Rechtsfehler nicht beeinflusst sind. Sie werden von der St[X.]tsanwaltschaft nicht angegriffen. Der genannte [X.] erst vom [X.] aufgezeigte [X.] Rechenfehler hat sich er-sichtlich nicht maßgeblich ausgewirkt. 16 17 c) Hinsichtlich des Angeklagten [X.]kann in Ermangelung eines zugehörigen [X.]uldspruchs auch die vom [X.] ausgesprochene [X.] keinen Bestand haben. Die Beanstandungen der St[X.]tsan-waltschaft hierzu, die einen höheren Verfallsbetrag erstrebt, gehen in diesem Verfahrensstadium deshalb ins Leere. Der neue Tatrichter wird allerdings zu beachten haben, dass die Anordnung des Verfalls dann ausgeschlossen ist, wenn der Dienstherr des Angeklagten Verletzter im Sinne des § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB ist. Dies kann auch dann der Fall sein, wenn dem Dienstherrn ein Ersatzanspruch auf Herausgabe des [X.] nach § 687 Abs. 2, § 681 Satz 2, § 667 BGB zusteht. Da solche Ansprüche auf die Herausgabe von [X.]miergeldern letztlich der Kompensation der Interessen des Geschäfts-herrn dienen, unterfällt ein solcher Anspruch der Vorrangbestimmung des § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB ([X.]R StGB § 73 Verletzter 5, insoweit in [X.]St 46, 310 nicht abgedruckt). Dies gilt auch, wenn [X.] wie hier [X.] fiskalisch Anspruchsberechtigter und Verfallsbegünstigter identisch sind, weil insoweit die öffentliche Hand nicht anders behandelt werden soll als private Gläubiger und der ressortmäßige Zufluss der Gelder unterschiedlich sein kann ([X.]R StGB § 73 Verletzter 3). Soweit die Rechtsprechung in Bestechungsfällen - 11 - teilweise eine Anordnung des Verfalls zugelassen hat, beruht dies darauf, dass entweder wegen der formellen Beamtenstellung des [X.] ein Ersatz-anspruch ausgeschlossen war ([X.], 589, 590; vgl. auch [X.], 423) oder ein entsprechender Ersatzanspruch nicht festgestellt wurde ([X.]St 47, 22, 31 f.; [X.]R StGB § 73 Verletzter 7). d) Mit der Aufhebung der [X.]uldsprüche wegen Vorteilsgewährung entfällt insoweit auch die Grundlage für die Ahndung der Nebenbeteiligten. Insoweit ist zu der Revision der St[X.]tsanwaltschaft im Blick auf die Verhand-lung vor dem neuen Tatrichter lediglich noch folgendes zu bemerken: 18 [X.]) Die Anordnung des Verfalls gegen die Nebenbeteiligte war [X.] ent-gegen der Auffassung der St[X.]tsanwaltschaft [X.] hier schon deshalb ausge-schlossen, weil gegen sie ein Bußgeld verhängt wurde. Um eine [X.] neben einer Bußgeldfestsetzung zu verhindern, setzt nach § 30 Abs. 5 OWiG eine Verfallsanordnung voraus, dass gegen die Nebenbeteiligte keine Geldbuße verhängt wurde. Es darf deshalb hinsichtlich derselben Tat Verfall auch nicht etwa insoweit angeordnet werden, als eine Gewinnab-schöpfung nicht schon durch das festgesetzte Bußgeld erfolgt sein sollte. Dies übersieht die St[X.]tsanwaltschaft. 19 [X.]) Bei der Bemessung der Geldbuße gegen die Nebenbeteiligte muss von der Tat des Verantwortlichen ausgegangen werden. Dessen [X.]uld bestimmt auch gegenüber der Nebenbeteiligten den Umfang der [X.] (Raum in [X.]/Bunte, [X.]. § 81 Rdn. 137; Lem-ke in [X.]/[X.], OWiG 2. Aufl. § 30 Rdn. 63). Dabei spielt [X.] aller-dings vor dem Hintergrund der wirtschaftlichen Gesamtsituation des Unter-nehmens [X.] der durch die Tat erlangte Vorteil eine entscheidende Rolle, weil das Bußgeld ihn übersteigen soll (§ 17 Abs. 4 OWiG). Dieser Vorteil, der ne-ben dem reinen Gewinn auch weitere Vorteile hinsichtlich der Situation der Nebenbeteiligten am Markt umfasst ([X.]/[X.], 2719 [X.] Bußgeld-bemessung), kann durch [X.]ätzung bestimmt werden (vgl. [X.] 20 - 12 - [X.] [X.] 1487, 1488 f. [X.] steuerfreier Mehrerlös). Dabei hat sich die [X.]ätzung darauf zu beziehen, welche Situation bestanden hätte, wenn die Nebenbeteiligte nicht zu dem inkriminierten Verhalten ([X.]miergeldzahlun-gen an den Angeklagten [X.]) gegriffen hätte. Dieser hypothetische Sachverhalt ist wirtschaftlich mit der nach der Tat tatsächlich eingetretenen Situation zu vergleichen (vgl. hierzu Raum [X.]O Rdn. 141 ff.). Dass dies nur im Rahmen einer groben [X.]ätzung erfolgen kann, versteht sich von selbst. Bei der Bemessung des Vorteils sind die steuerlichen Wirkungen zu berück-sichtigen ([X.] 81, 228, 241 f.). Ist das Besteuerungsverfahren [X.] abgeschlossen, wird der anzusetzende Vorteil um die auf den Gewinn entfallende steuerliche Belastung zu mindern sein ([X.]St 47, 260, 264 ff.; [X.] [X.] 1487, 1489 [X.] steuerfreier Mehrerlös; vgl. auch [X.]R StGB § 73 Verletzter 7). 21 2. Die Revisionen des Angeklagten K.

und der Nebenbeteiligten, die lediglich die nicht ausgeführte Sachrüge erhoben haben, sind unbegrün-det. Die umfassende Überprüfung der angefochtenen Urteile hat keinen Rechtsfehler zu deren Nachteil ergeben. [X.] Raum Brause Jäger