Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 21.06.2007, Az. 4 StR 69/07

[X.]IM NAMEN DES VOLKES Urteil 4 StR 69/07 vom 21. Juni 2007 in der Strafsache gegen 1. 2. zu 1.: wegen Vorteilsannahme u.a. zu 2.: wegen Vorteilsgewährung - 2 - Der 4. Strafsenat des [X.] hat in der Sitzung vom 21. Juni 2007, an der teilgenommen haben: Vorsitzende [X.]in am [X.] [X.], [X.] am [X.] M[X.]tz, Prof. Dr. [X.], [X.], [X.]

als beisitzende [X.], St[X.]tsanwalt

als Vertreter der [X.], Rechtsanwalt für den Angeklagten [X.], Rechtsanwalt für den Angeklagten [X.]als Verteidiger sowie die Angeklagten [X.] und [X.]in Person, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle, für Recht erkannt: - 3 - 1. Auf die Revisionen der St[X.]tsanwaltschaft wird das Urteil des [X.] vom 13. Oktober 2006, soweit die Angeklagten [X.] und [X.]freigesprochen worden sind, mit den zugehörigen Feststellungen aufge-hoben. 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer [X.] und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere (allgemeine) Strafkammer des [X.] zurückverwiesen. Von Rechts wegen Gründe: Das [X.] hat den Angeklagten [X.] wegen Untreue in 25 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten verurteilt und deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt. Jedoch hat es den Angeklagten [X.] vom Vorwurf der Vorteilsannahme in fünf Fällen und den Angeklagten [X.] vom Vorwurf der Vorteilsgewährung in fünf Fällen [X.]. Gegen diese Freisprüche wendet sich die St[X.]tsanwaltschaft mit ih-ren auf die Sachrüge gestützten Revisionen. Die vom [X.] vertretenen Rechtsmittel haben Erfolg. 1 - 4 - [X.] 1. Zu den gegen die Angeklagten [X.] und [X.] erhobenen Vorwür-fen der Vorteilsannahme bzw. -gewährung hat das [X.] im [X.] festgestellt: 2 Der Angeklagte [X.] war seit 1978 als Angestellter beim Tiefbauamt der [X.] beschäftigt. Er war in der Abteilung Straßenbau für die Brückenunterhaltung zuständig und zur freihändigen Vergabe von Aufträgen an Fremdfirmen bis zu einer Auftragshöhe von 5.000 DM bzw. 2.500 Euro befugt. Im Bereich darüber wurde von seinen Vorschlägen grundsätzlich nicht abgewi-chen. Für die Abwicklung der Aufträge, insbesondere die Bestätigung der sach-lichen und rechnerischen Richtigkeit der Rechnungen, war er in seinem [X.] allein zuständig. 3 Das vom Angeklagten [X.] in [X.] betriebene Ingenieurbüro [X.] sich schwerpunktmäßig mit dem Brückenbau und hatte bereits seit lan-gem für die [X.] die Erhaltungs- und Sanierungsarbeiten an ver-schiedenen Brückenbauwerken betreut. Im Zuge der seit 1994 geplanten Sa-nierungsarbeiten an der "[X.]" und der [X.] war der An-geklagte [X.]mit den der Ausschreibung dieser Arbeiten vorausgehenden [X.] und Berechnungen (Erstellung der [X.], Mengenermittlun-gen, Leistungsbeschreibungen und Festlegung der Ausführungsphasen) [X.] worden. Für die Arbeiten an der [X.] wurde am 12. Januar 2000 der Zeitpunkt für die Veröffentlichung der Ausschreibung auf den 19. Februar —2006fi (richtig wohl: 2000) festgelegt. 4 - 5 - Am 25. Januar 2000 brach die EDV-Anlage des Angeklagten [X.]zu-sammen. Dabei gingen die vorbereitenden Berechnungen und sonstigen [X.], die die Sanierung der [X.] betrafen, unwiederbringlich verloren. Bei einer Besprechung mit dem Leiter des [X.], an der auch der Angeklagte [X.] teilnahm, teilte der Angeklagte [X.] mit, er kön-ne die Ausschreibungsunterlagen wegen des Ausfalls seiner EDV-Anlage nicht fristgerecht fertig stellen. Die Frist wurde bis zum 28. Februar —2006fi (richtig wohl: 2000) verlängert. 5 Der Angeklagte [X.] bot dem Angeklagten [X.] seine Hilfe bei der Erstellung der Ausschreibungsunterlagen an. Der Angeklagte [X.]nahm das Angebot an. Aus seiner Sicht war der Angeklagte [X.], der auf die bereits im Vorfeld dem Tiefbauamt übermittelten Berechnungen des Ingenieurbüros für die Erstellung der Ausschreibungsunterlagen zurückgreifen konnte, "der einzige in Betracht kommende Ingenieur, durch dessen Mitarbeit eine annähernd fristge-rechte Auftragserledigung" möglich war. Eine ausdrückliche Vereinbarung über die Vergütung der Arbeiten des Angeklagten [X.] wurde nicht getroffen. 6 In der Folgezeit erbrachte der Angeklagte [X.] für den Angeklagten [X.] Ingenieurleistungen vor allem in Form statischer Berechnungen zur [X.]. In den Monaten Juni 2000 bis Oktober 2002 stellte der Angeklagte [X.] dem Angeklagten [X.]in Abstimmung mit diesem seine Leistungen "auf Zuruf" in fünf Teilbeträgen in Rechnung, wobei in den Rechnungen jeweils vom Angeklagten [X.] tatsächlich nicht erbrachte Leistungen für ein von dem Ingenieurbüro des Angeklagten [X.] betreutes Pro-jekt für die [X.] angeführt wurden. In dem [X.] vom 19. Juli 2000 bis zum 21. Februar 2002 zahlte der Angeklagte [X.] in drei Teilbeträgen insgesamt 50.246,79 DM sowie in zwei weiteren [X.] - 6 - gen insgesamt 23.116,12 Euro an den Angeklagten [X.] . Dieser hatte eine Genehmigung der Nebentätigkeit nicht beantragt, weil er eine solche - wie er wusste - nicht erhalten hätte. 2. Das [X.] hat die Freisprüche maßgeblich darauf gestützt, dass nicht nachzuweisen sei, dass der Vertrag, der zu den Zahlungen geführt habe, die den in Heimarbeit erbrachten Arbeitsleistungen des Angeklagten [X.] [X.] nicht unangemessen gewesen seien, gerade wegen dessen [X.]tellung abgeschlossen worden sei. Die Einlassung des Angeklagten [X.] , den Anklagten [X.] nicht aus Gründen der "Klimapflege", sondern aus-schließlich deshalb beauftragt zu haben, weil dieser als Einziger in der Lage gewesen sei, ihm zur einigermaßen fristgerechten Fertigstellung der Arbeiten zu verhelfen, werde vor dem Hintergrund der für den Angeklagten [X.] beste-henden Zwangslage plausibel. Dass damit auch andere Zwecke hätten verfolgt werden sollen, habe sich mit den zur Verfügung stehenden oder sonst ersichtli-chen Beweismitteln —zumindest nicht sicher" nachweisen lassen. Dass der An-geklagte [X.] von dem Angeklagten K.

bei der Vergabe von [X.] im Bereich der [X.] —auch [X.] beauftragt worden sei, reiche hierfür nicht aus, zumal nichts dafür spreche, dass der An-geklagte [X.] bei der Auftragsvergabe —in irgendeiner Weise bevorzugt be-handelt worden wäre.fi 8 I[X.] Die Freisprüche begegnen schon auf der Grundlage der bisherigen Fest-stellungen durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Zudem hält die den [X.] zu der Nebentätigkeit des Angeklagten [X.] zu Grunde liegende Be-weiswürdigung rechtlicher Nachprüfung nicht stand. 9 - 7 - 1. Auch dann, wenn die vom Angeklagten [X.]an den Angeklagten [X.] geleisteten Zahlungen, wie von den Angeklagten behauptet, ein ange-messenes Entgelt für die von dem Angeklagten [X.] übernommene [X.] darstellten, liegt ein Vorteil im Sinne der §§ 331 Abs. 1, 333 Abs. 1 StGB vor. Darunter ist jede Leistung zu verstehen, auf die der Amtsträger kei-nen Rechtsanspruch hat und die seine wirtschaftliche, rechtliche oder auch nur persönliche Lage objektiv verbessert (st. Rspr., vgl. [X.]St 31, 264, 279; [X.], 763, 764). Ein solcher Vorteil kann bereits im Abschluss eines [X.] liegen, auf den der Amtsträger keinen Rechtsanspruch hat (vgl. [X.]St 31, 264, 279 f.; [X.], 303, 304; [X.] StGB-Korte § 331 Rdn. 72 ff.). So liegt es hier. Der Angeklagte [X.] hatte keinen Rechtsanspruch darauf, dass ihm durch die Übertragung der Nebentätigkeit ermöglicht wurde, durch den Einsatz seiner Arbeitskraft Einkünfte zu erzielen. 10 2. Bei der Prüfung, ob der in der Übertragung der Nebentätigkeit liegen-de Vorteil, wie gemäß § 331 Abs. 1 bzw. § 333 Abs. 1 StGB erforderlich, "für die Dienstausübung" angenommen bzw. gewährt wurde, hat das [X.] die Nebentätigkeit des Angeklagten [X.]
zutreffend als Privathandlung (vgl. dazu [X.] StGB-Korte § 331 Rdn. 87, 89 m.N.) angesehen. [X.] sind auch dann keine Dienstausübung, sondern Privathandlungen, wenn der Amtsträger - wie hier - bei seiner Nebentätigkeit dienstlich erworbene Kenntnisse nutzt oder einsetzt (vgl. [X.]St 11, 125, 128; [X.]St 18, 263, 267; [X.], 388, 389). Sie sind Dienstausübung nur, soweit der Amtsträ-ger bei der Ausführung der Nebentätigkeit - jedenfalls auch - im Rahmen seiner dienstlichen Obliegenheiten für den [X.] tätig werden soll (vgl. [X.]St 31, 264, 280 f. zu § 331 StGB a.F.). Das ist nach den bisherigen Feststellungen nicht der Fall, jedoch für die Tatbestandserfüllung auch nicht erforderlich. 11 - 8 - Für die Frage, ob die Übertragung einer privaten entgeltlichen Nebentä-tigkeit auf einer Unrechtsvereinbarung im Sinne der §§ 331 Abs. 1, 333 Abs. 1 StGB beruht, kommt es vielmehr entscheidend darauf an, ob die Angeklagten den in der Vereinbarung der entgeltlichen Nebentätigkeit liegenden Vorteil im Sinne eines Gegenseitigkeitsverhältnisses mit der Dienstausübung des Ange-klagten [X.] im Rahmen seiner dienstlichen Tätigkeit für das Tiefbauamt der [X.] verknüpfen wollten. Dies setzt nach der Neufassung von § 331 Abs. 1 und § 333 Abs. 1 StGB durch das am 20. August 1997 in [X.] getretene Korruptionsbekämpfungsgesetz vom 13. August 1997 ([X.]) nicht mehr voraus, dass der Vorteil als Gegenleistung für eine be-stimmte oder zumindest bestimmbare Diensthandlung des Amtsträgers gedacht ist. Ein Vorteil wird "für die Dienstausübung" vielmehr schon dann gewährt, wenn er von [X.] und [X.] allgemein im Sinne eines [X.] mit der Dienstausübung des Amtsträgers verknüpft wird ([X.]St 49, 275, 281; [X.], 334). Mit dieser Erweiterung von § 331 Abs. 1 und § 333 Abs. 1 StGB sollten die Schwierigkeiten überwunden werden, die sich bei der Anwendung dieser Vorschriften daraus ergaben, dass vielfach die Bestimmung des Vorteils für eine bestimmbare Diensthandlung nicht mit der erforderlichen Sicherheit nachweisbar war. Um dem [X.] eines Amtsträgers zu begegnen (vgl. [X.], 334; [X.]R StGB § 331 Anwendungsbereich 2), sollte ferner die Strafbarkeit wegen Vorteilsannahme bzw. Vorteilsgewährung auf die von den Vorschriften in der bisherigen Fassung nicht erfassten Fälle (vgl. [X.], 763, 765 m.N., insoweit in [X.]St 48, 44 nicht abgedruckt) erstreckt werden, in denen durch die Vorteile nur das generelle Wohlwollen des [X.] erkauft bzw. "allgemeine Klimapflege" betrieben wird (vgl. [X.]St 49, 275, 281). 12 - 9 - Ausgehend von diesen Grundsätzen lässt allerdings, insoweit ist der Ausgangspunkt des [X.] zutreffend, nicht schon die private entgeltliche Nebentätigkeit eines Amtsträgers als solche den Schluss auf eine Unrechtsver-einbarung im Sinne der §§ 331 Abs. 1, 333 Abs. 1 StGB zu. Maßgeblich ist vielmehr, welcher Art die Beziehungen des [X.]s zu der Dienststelle des Amtsträgers sind und ob die Interessen des [X.]s sich dem Auf-gabenbereich des Amtsträgers zuordnen lassen (vgl. [X.]St 39, 45, 47 m.N.). Demgemäß kann das Vorliegen einer Unrechtsvereinbarung nur für solche pri-vaten entgeltlichen Nebentätigkeiten ohne Weiteres verneint werden, die für einen Auftraggeber ausgeübt werden, mit dem der Amtsträger solche dienstli-chen Berührungspunkte nicht hat und auch nicht haben kann (vgl. [X.] StGB-Korte § 331 Rdn. 106). Unter diesen Umständen ist eine private Nebentä-tigkeit regelmäßig nicht geeignet, den bösen Anschein möglicher Käuflichkeit des Amtsträgers zu erwecken. 13 Anders verhält es sich jedoch, wenn - wie hier - zwischen [X.] und Amtsträger dienstliche Berührungspunkte bestehen, die es nahe legen können, dass der mit der Ausübung einer entgeltlichen Nebentätigkeit verbun-dene Vorteil von [X.] und [X.] - jedenfalls auch - allgemein im Sinne eines Gegenseitigkeitsverhältnisses mit der Dienstausübung des Amtsträgers verknüpft wird. In solchen Fällen bedarf es deshalb besonders sorgfältiger Prüfung, ob die Erteilung eines Auftrags für eine entgeltliche [X.] ausschließlich wegen der besonderen Kenntnisse und Fähigkeiten des Amtsträgers erfolgt oder ob sie auch erfolgt, um seine Dienstausübung zu be-einflussen (vgl. [X.] StGB-Korte [X.]O). 14 - 10 - 3. Diesen Anforderungen werden die knappen Erwägungen des Landge-richts, mit denen es in Anwendung des Zweifelsgrundsatzes Unrechtsvereinba-rungen im Sinne der §§ 331 Abs. 1, 333 Abs. 1 StGB verneint hat, nicht ge-recht. 15 a) Die Beweiswürdigung des [X.] begegnet schon deshalb durchgreifenden rechtlichen Bedenken, weil die Urteilsausführungen besorgen lassen, dass das [X.], obwohl es an anderer Stelle auf die Gesetzesän-derung hingewiesen hat, von einem an der früheren Rechtslage orientierten zu engen Verständnis des Tatbestandsmerkmals "für die Dienstausübung" [X.] ist. Dies gilt insbesondere für die Erwägung, soweit der Angeklagte [X.]auch anderweitig vom Angeklagten [X.] bei der Vergabe von Ingeni-eurarbeiten im Bereich der [X.] beauftragt worden sei, spre-che nichts dafür, dass der Angeklagte [X.] insoweit "in irgendeiner Weise" bevorzugt behandelt worden wäre. Zwar ist die bevorzugte Behandlung eines [X.]s bei der Vornahme einer Diensthandlung ein gewichtiges Indiz für eine Unrechtsvereinbarung im Sinne der §§ 331 Abs. 1, 333 Abs. 1 StGB oder - bei pflichtwidrigem Handeln - der Bestechung (§ 334 Abs. 1 StGB). Ist die [X.] einer solchen Diensthandlung nicht nachzuweisen, kann aber daraus nicht ohne Weiteres der Umkehrschluss gezogen werden; denn eine Unrechts-vereinbarung im Sinne der §§ 331 Abs. 1, 333 Abs. 1 StGB liegt schon dann vor, wenn der Vorteil allgemein im Sinne eines Gegenseitigkeitsverhältnisses mit der Dienstausübung des Amtsträgers verknüpft wird ([X.]St 49, 275, 281; [X.], 334). 16 b) Das [X.] hätte in einer Gesamtschau aller Indizien (vgl. [X.], 432 f.) prüfen müssen, ob die vielfältigen dienstlichen Berührungs-punkte der Ingenieurstätigkeit des Angeklagten [X.] mit dem dienstlichen Aufgabenbereich des Angeklagten [X.] nicht zumindest den Schluss zulassen, 17 - 11 - dass die Vereinbarung der nach den Feststellungen für den Angeklagten [X.] lukrativen Nebentätigkeit nach den Vorstellungen der Angeklagten - [X.] auch - in dem oben genannten Sinne der "Klimapflege" dienen sollte. In diese Gesamtschau hätte das [X.] insbesondere folgende Umstände, die für eine solche Unrechtsvereinbarung sprechen können, einbeziehen müs-sen: [X.]) Aufgrund der langjährigen umfangreichen Geschäftsbeziehungen des Angeklagten [X.]zum Tiefbauamt der [X.] ergab sich eine Vielzahl dienstlicher Berührungspunkte zwischen den Angeklagten. Dieses sachliche [X.] wurde, worauf der [X.] in seiner Antragsschrift zutreffend hingewiesen hat, mit die Vereinbarung der entgeltli-chen Nebentätigkeit vertieft. Je enger das [X.] zwischen [X.] und [X.] ist, desto mehr drängt sich aber die Annahme einer Verknüpfung des Vorteils mit einer vom [X.] erwünschten und vom [X.] gebilligten "Klimapflege" auf. 18 bb) Den Straftatbeständen der Vorteilsannahme und der [X.] ist ein gewisses Maß an Heimlichkeit und Verdeckung der Vorteilsverein-barung und des Vorteils gegenüber der [X.] eigen (vgl. [X.]St 48, 44, 51; [X.], 303, 305; [X.] StGB-Korte § 331 Rdn. 106). Ein gewichtiges - wenn auch nicht allein maßgebliches - Indiz, das auf eine Unrechtsvereinbarung schließen lässt, ist deshalb die Verschleierung der nicht genehmigten Nebentätigkeit gegenüber dem Tiefbauamt. 19 Die beamtenrechtlichen Vorschriften über die Genehmigungspflicht von Nebentätigkeiten, die auf den Angeklagten [X.] als Angestellten im öffentli-chen Dienst sinngemäß Anwendung finden (§ 11 [X.]), sollen es dem Dienst-herrn nicht nur ermöglichen, durch Versagung einer Genehmigung eine [X.] - 12 - mäßige, der Erledigung der Dienstgeschäfte abträgliche Beanspruchung des Amtsträgers zu verhindern (vgl. § 42 Abs. 2 Nr. 1 [X.]; § 79 Abs. 2 Nr. 1 S[X.]rländisches Beamtengesetz - [X.]). Sie sollen vielmehr auch verhindern, dass durch die Übernahme der Nebentätigkeit die Integrität des Amtsträgers in Frage gestellt wird. Deshalb ist eine Nebentätigkeitsgenehmigung unter ande-rem dann zu versagen, wenn die Nebentätigkeit geeignet ist, die Unparteilich-keit oder Unbefangenheit des Beamten zu beeinflussen oder wenn sie dem [X.] abträglich sein kann (§ 42 Abs. 2 Nr. 4, 6 [X.], § 79 Abs. 2 Nr. 4, 6 [X.]). Die [X.] einer [X.] bedurfte hier insbesondere auch deshalb näherer Erörterung, weil sich der Angeklagte [X.] bewusst war, dass ihm für die übernommene [X.] aus den vorgenannten Gründen keine Genehmigung erteilt worden wä-re und es nach den gesamten Umständen nahe liegt, dass auch der Angeklagte [X.]hiervon ausging. 4. Die Freisprüche können aber auch deshalb nicht bestehen bleiben, weil die in Anwendung des Zweifelsgrundsatzes getroffenen Feststellungen zu den Umständen der Vereinbarung der Nebentätigkeit, deren Umfang und zu der Angemessenheit der hierfür gezahlten Vergütung widersprüchlich, unklar und lückenhaft sind. 21 Zwar dürfte es sich bei den jeweils auf das [X.] bezogenen Da-tumsangaben in den Urteilsgründen zu den für die Fertigstellung der [X.] gesetzten Fristen ([X.]) um ein bloßes Schreibversehen handeln. Dafür spricht insbesondere, dass im Rahmen der Beweiswürdigung ein in der Hauptverhandlung verlesenes Schreiben des Tiefbauamts vom 25. Februar 2000 genannt wird ([X.]), aus dem sich die Abläufe in Bezug auf die Abgabetermine ergeben sollen. Danach liegt es zumindest nahe, dass der Ab-gabetermin für die Ausschreibungsunterlagen ursprünglich auf den 19. Februar 22 - 13 - 2000 festgesetzt worden war und in der Besprechung am 11. Februar 2000 auf den 28. Februar 2000 verlängert wurde. Auch dann ist aber auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen nicht nachvollziehbar, dass dem Angeklagten [X.] , wie von diesem behauptet, "eine annähernd fristgerechte Auftragserle-digung" nur mit Hilfe des Angeklagten [X.]

möglich war, weil anderenfalls ein anderer Ingenieur sich die erforderlichen Kenntnisse "erst mühsam und zeit-aufwendig" hätte aneignen müssen. Nach den Feststellungen standen die vom Ingenieurbüro des Angeklagten [X.]
dem Tiefbauamt bereits übermittelten Berechnungen weiterhin zur Verfügung. Dass die noch erforderlichen Arbeiten mit Hilfe dieser beim Tiefbauamt vorliegenden Daten nicht auch vom Ingenieur-büro des Angeklagten [X.]hätten durchgeführt werden können, lässt sich den Urteilsgründen nicht entnehmen. Soweit das [X.] auf Grund der unwiderlegten Einlassungen der Angeklagten von der Angemessenheit der Vergütung der Nebentätigkeit aus-gegangen ist, hätte es näherer Feststellungen zu Art und Umfang der vom [X.] erbrachten Leistungen und dazu bedurft, wann die Nebentätigkeit abgeschlossen war. Dies gilt insbesondere deshalb, weil bei Einhaltung der ge-setzten Frist nach den bisherigen Feststellungen nur wenige Tage für die [X.] zur Verfügung standen. Dann aber sind weder die Höhe der insgesamt für diese Nebentätigkeit gezahlten Vergütung noch der Zeitraum von mehr als zwei Jahren, in dem der Angeklagte [X.] die jeweiligen Teilbeträge in Rechnung stellte, nachvollziehbar. 23 II[X.] Soweit die Angeklagten freigesprochen worden sind, ist das Urteil daher mit den zugehörigen Feststellungen aufzuheben. 24 - 14 - Die gegen den Angeklagten [X.] verhängte Gesamtfreiheitsstrafe, die von der Revision nicht angefochten wird, bleibt dagegen bestehen. Der neue Tatrichter wird gegebenenfalls nach den Grundsätzen von § 55 StGB zu verfah-ren haben (vgl. [X.], 1130, 1131; NStZ-RR 2003, 118; [X.], Urteil vom 3. Dezember 2003 - 5 [X.]). 25 Zur Beurteilung der Konkurrenzen wird vorsorglich auf [X.], 29 und [X.], 92 hingewiesen. 26 Tepperwien M[X.]tz [X.] [X.] Ernemann