Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 22.07.2010, Az. I ZR 194/08

[X.] DES VOLKES URTEIL I ZR 194/08 Verkündet am: 22. Juli 2010 [X.] Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja[X.] Art. 22 Abs. 3 Satz 1, Art. 25; ADSp (2003) Nr. 23.1.2, Nr. 27.2 a) Hebt der Luftfrachtführer in seinen Allgemeinen Geschäftsbedingungen besonders hervor, dass er seine Dienstleistungen allein auf der Grundlage der [X.] erbringt, so werden diese grundsätzlich mit [X.] in den mit einem Auftraggeber geschlossenen Beförderungsvertrag einbezo-gen. b) Dadurch, dass in Nr. 23.1.2 ADSp auf den "gesetzlich festgelegten Haftungshöchst-betrag" verwiesen wird, ist auch die in Art. 22 Abs. 3 Satz 1 [X.] angeordnete [X.] eine "vorstehende Haftungsbegrenzung" i.S. von Nr. 27 ADSp, auf die sich der Luftfrachtführer bei Vorliegen der Voraussetzungen für ein qualifi-ziertes Verschulden nicht berufen kann (Nr. 27.2 ADSp). c) Sind die [X.] mit Vorrang in den mit dem Luftfrachtführer geschlossenen Beförderungsvertrag einbezogen worden, stellt Nr. 27.2 ADSp einen Verzicht auf die [X.]. 25 [X.] dar. [X.], [X.]eil vom 22. Juli 2010 - I ZR 194/08 - [X.] - 2 - Der [X.] Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhand-lung vom 22. Juli 2010 durch [X.] [X.] und [X.], Dr. Schaffert und [X.] für Recht erkannt: Auf die Revision der [X.] wird das [X.]eil des 15. Zivilsenats des [X.] vom 10. November 2008 unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als in Nummer 2 des [X.] zum Nachteil der [X.] erkannt worden ist. Die Berufung der Klägerin gegen das [X.]eil der [X.] des [X.] Sitz [X.] - vom 25. Januar 2007 wird auch im Umfang der Aufhebung zurückge-wiesen. Von den Kosten der ersten beiden Rechtszüge tragen die Klägerin 20% und die Beklagte 80%. Die Kosten des Revisionsverfahrens werden der [X.] aufer-legt. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Klägerin ist [X.] der [X.] der B.

Schmuck in [X.] (im Weiteren: Versicherungsnehmerin). Sie nimmt das beklagte [X.] in erster Linie aus abgetretenem Recht 1 - 3 - der Versicherungsnehmerin wegen des Verlusts von Transportgut in zwei Fäl-len auf Schadensersatz in Anspruch. Gegenstand des Revisionsverfahrens ist nur noch ein Schadensfall (Verlust eines Pakets auf dem Transport von Pforz-heim in die [X.]). Darüber hinaus verlangt die Klägerin die Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten. 2 Die Versicherungsnehmerin beauftragte die Beklagte am 27. September 2004 mit der Beförderung eines Pakets, das Schmuckwaren im Wert von 11.713,17 • enthielt, zu einem in den [X.]n ansässigen Empfänger, bei dem es nicht ankam. Der für den Transport ausgestellte [X.] sah un-ter anderem folgende Regelungen vor: – Wird Ihre Sendung außerhalb der [X.] abgesandt, besteht Ihr Versandvertrag mit der Tochtergesellschaft oder Niederlassung oder dem [X.], der Ihre Sendung ursprünglich von Ihnen in Empfang genommen hat. – Durch Übergabe Ihrer Sendung akzeptieren Sie – alle Bedingungen auf diesem NICHTVERHANDELBAREN [X.] – bzw. Versandbedingungen – [X.] Geschäftsbedingungen der [X.] enthielten unter anderem folgende Regelungen: 3 [X.] [X.] – In [X.] und [X.] bietet [X.] seine Dienstleistungen nur auf der Basis der Allgemeinen Deutschen/[X.]ischen Speditionsbedingungen (ADSp/AÖSp) in ihrer jeweiligen Fassung unter Ausschluss der §§ 39 bis 41 ADSp/AÖSp an. – [X.] kann, ohne darüber in Kenntnis zu setzen, andere Transportmittel durch Flugzeuge ersetzen, von der Strecke abweichen oder die Sendung auf der Straße transportieren lassen. Die Klägerin hat behauptet, die Versicherungsnehmerin habe die ihr we-gen des Verlusts des Gutes zustehenden Ansprüche mit Schreiben vom 4. No-vember 2004 zunächst an sie abgetreten. Mit Schreiben vom 20. Dezember 2004 habe sie ihre Ansprüche an die [X.] abgetreten, welche die Ansprüche dann auf die Klägerin rückübertragen habe. Die [X.] 4 - 4 - habe den der Versicherungsnehmerin entstandenen Schaden im Auftrag der Klägerin am 27. Dezember 2004 durch Zahlung von 11.713,17 • reguliert. 5 Die Klägerin ist der Ansicht, bei dem zwischen der Versicherungsnehme-rin und der [X.] geschlossenen Beförderungsvertrag handele es sich um einen Multimodalvertrag. Die Beklagte schulde für den Verlust des [X.] §§ 452, 425 Abs. 1, § 435 HGB vollen Schadensersatz, da sie nicht darge-tan habe, welche konkreten Maßnahmen sie zur Vermeidung von Verlusten ergriffen habe. Aber auch bei einem Verlust des Pakets während der [X.] müsse die Beklagte nach Art. 18 Abs. 1 [X.] i.V. mit Art. 25 [X.] und Nr. 27.2 ADSp unbeschränkt haften, da von einem qualifizierten Verschulden der [X.] auszugehen sei. Die Klägerin hat - soweit für die Revisionsinstanz noch von Bedeutung - beantragt, 6 die Beklagte zu verurteilen, an sie 11.713,17 • und 564,39 • (vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten), jeweils nebst Zinsen, zu zahlen. 7 Die Beklagte hat die Aktivlegitimation der Klägerin in Abrede gestellt und darüber hinaus geltend gemacht, dass durch die Übergabe des [X.]s für den gesamten Beförderungsvertrag eine Rechtswahl zugunsten des Mont-realer Übereinkommens getroffen worden sei. Der Hinweis auf die ADSp in ih-ren Allgemeinen Geschäftsbedingungen führe nicht zu einer Haftungserweite-rung [X.]. 25 [X.]. Das [X.] hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung der Kläge-rin hat das Berufungsgericht der Klage (in dem für das Revisionsverfahren rele-vanten Umfang) stattgegeben. 8 - 5 - Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, deren Zurückwei-sung die Klägerin beantragt, erstrebt die Beklagte die Wiederherstellung des erstinstanzlichen [X.]eils. 9 Entscheidungsgründe: 10 [X.] Das Berufungsgericht hat der Klägerin für den Verlust des Transportgu-tes einen Schadensersatzanspruch in Höhe von 11.713,17 • sowohl aus §§ 452, 425 Abs. 1, § 435 HGB als auch aus § 452a HGB, Art. 18 Abs. 1, Art. 25 [X.] i.V. mit Nr. 27.2 ADSp, jeweils i.V. mit § 398 BGB, zuerkannt. Den geltend gemachten Anspruch auf Erstattung von vorgerichtlichen [X.] hat es aus §§ 280, 286 BGB für begründet erachtet. Zur [X.] hat es ausgeführt: Auf den zwischen der Versicherungsnehmerin und der [X.] ge-schlossenen Vertrag über eine gemischte Beförderung (Multimodalvertrag) komme gemäß Art. 28 Abs. 1 EGBGB [X.] Recht zur Anwendung, da der räumliche Schwerpunkt des Vertrages in [X.] liege. Die [X.] der Klägerin sei aufgrund eines mit der Versicherungsnehmerin Anfang No-vember 2004 geschlossenen [X.] gegeben. 11 Der Versicherungsnehmerin stehe ein Schadensersatzanspruch gemäß §§ 452, 425, 435 HGB zu. Es könne offenbleiben, ob die Beklagte einen Verlust des Gutes während der Luftbeförderung nachgewiesen habe, weil sie in diesem Fall gemäß § 452a HGB i.V. mit Art. 38 Abs. 2, Art. 18 Abs. 1, Art. 22 Abs. 3, Art. 25 [X.], Nr. 27.2 ADSp, §§ 425, 435 HGB ebenfalls unbeschränkt hafte. 12 Gehe man von einem unbekannten Schadensort aus, kämen nach § 452 HGB die §§ 407 ff. HGB zur Anwendung. Da der [X.] ein qualifiziertes 13 - 6 - Verschulden i.S. von § 435 HGB zur Last falle, könne sie sich nicht auf [X.] oder in ihren Allgemeinen Geschäftsbedingungen vorgesehene [X.] berufen. Von einem qualifizierten Verschulden der [X.] sei auszugehen, weil sie der ihr obliegenden Darlegungslast nicht in ausrei-chendem Maße nachgekommen sei. Ihr Vortrag lasse insbesondere eine auf den Einzelfall bezogene Darstellung der tatsächlich durchgeführten Ermitt-lungsmaßnahmen vermissen. Der Schadensersatzanspruch der Klägerin er-strecke sich auf den Wert der Sendung. Gemäß § 429 Abs. 3 Satz 2 HGB sei dieser mit dem aus den [X.] ersichtlichen Kaufpreis in Höhe von 11.713,17 • anzusetzen. Die Klägerin habe ihre Schadensersatzklage auch fristgerecht innerhalb der zweijährigen Ausschlussfrist des Art. 35 Abs. 1 [X.] erhoben. [X.] man zugrunde, dass der Verlust während der Luftbeförderung [X.] sei, hafte die Beklagte gemäß § 452a Satz 1 HGB i.V. mit Art. 18 Abs. 1 und 4 Satz 2, Art. 22 Abs. 3 [X.]. Diese Haftung sei zwar grundsätzlich auf 17 Sonderziehungsrechte je Kilogramm Gesamtgewicht des Frachtstücks begrenzt. Auf diese Haftungsbegrenzung hätten die Versicherungsnehmerin und die Beklagte jedoch nach Art. 25 [X.] verzichtet. Dies folge aus der [X.], dass die ADSp gelten sollten. Nach Nr. 27.2 ADSp kämen die in den ADSp geregelten Haftungsbefreiungen und -begrenzungen bei qualifiziertem Verschulden i.S. von § 435 HGB nicht zur Anwendung. 14 Die vorprozessualen Rechtsanwaltskosten könne die Klägerin gemäß §§ 280, 286 BGB erstattet verlangen, soweit diese für die Verfolgung des zuer-kannten Anspruchs entstanden seien. 15 - 7 - I[X.] Die Revision der [X.] hat nur hinsichtlich des der Klägerin zuer-kannten Anspruchs auf Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten in [X.] von 564,39 • Erfolg. Im Übrigen ist sie unbegründet. 16 17 1. Es kann offenbleiben, ob der Klägerin - wie vom Berufungsgericht an-genommen - auf der Grundlage ihres bestrittenen [X.], wonach der Ort des streitgegenständlichen Verlustes nicht feststeht, ein Anspruch auf vollen Schadensersatz aus §§ 452, 425 Abs. 1, § 435 HGB zusteht. Denn eine unbeschränkte Haftung der [X.] ergibt sich auch dann, wenn von deren Vortrag, den sich die Klägerin jedenfalls hilfsweise zu eigen gemacht hat (siehe nachfolgend unter [X.]), ausgegangen wird, wonach der Verlust des Pakets während der Luftbeförderung eingetreten ist. 2. Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerfrei angenommen, dass der Klä-gerin aus abgetretenem Recht der Versicherungsnehmerin nach Art. 18 Abs. 1, Art. 38 Abs. 1 [X.], § 452a Satz 1 HGB i.V. mit Nr. 27.2 ADSp, § 435 HGB ein Schadensersatzanspruch in Höhe von 11.713,17 • zusteht, wenn das Trans-portgut während der Luftbeförderung abhandengekommen ist. 18 a) Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass der streitgegenständliche Schadensfall dem Haftungsregime des [X.] Über-einkommens unterfällt und ergänzend [X.] Sachrecht zur Anwendung kommt. Das auf den Streitfall anwendbare Sachrecht ist nach den Bestimmun-gen des [X.] internationalen Privatrechts zu ermitteln. Bei einem Sach-verhalt mit einer Verbindung zum Recht eines ausländischen St[X.]tes beurteilt sich die Frage, welche Rechtsordnung anzuwenden ist, gemäß Art. 3 Abs. 1 EGBGB grundsätzlich nach den Vorschriften des Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuch. Nach Art. 3 Abs. 2 EGBGB haben Regelungen in völkerrechtlichen Vereinbarungen, soweit sie innerst[X.]tliches Recht geworden 19 - 8 - sind, allerdings Vorrang gegenüber den Bestimmungen des EGBGB. [X.] Verträge, die ein einheitliches Sachrecht für internationale Verträge schaffen, verdrängen jedoch nur in ihrem jeweiligen sachlichen, persönlichen und zeitlichen Anwendungsbereich die nationalen Kollisions- und Sachnormen ([X.], [X.]. v. 22.10.2009 - I ZR 88/07, [X.] 2009, 479 [X.]. 23 m.w.N.). Au-ßerhalb dieses Anwendungsbereichs unterliegt ein Vertrag gem. Art. 28 Abs. 1 Satz 1 EGBGB a.F., der im Streitfall noch zur Anwendung kommt, grundsätzlich dem Recht des St[X.]tes, mit dem er die engsten Verbindungen aufweist. Bei [X.] wird gemäß Art. 28 Abs. 4 Satz 1 EGBGB a.F. vermutet, dass sie mit dem St[X.]t die engsten Verbindungen aufweisen, in dem der Beförderer im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses seine Hauptniederlas-sung hat, sofern sich in diesem St[X.]t auch der Verlade- oder [X.] oder die Hauptniederlassung des Absenders befindet. Die Beklagte hat ihre Haupt-niederlassung in den [X.]. Dort liegen jedoch weder der [X.] noch der [X.]. Ebenso wenig hat der Versender hier seine [X.]. Die Voraussetzungen für die Anwendung der Vermutungsregel des Art. 28 Abs. 4 Satz 1 EGBGB a.F. sind daher nicht erfüllt. Liegen die [X.]. 28 Abs. 4 Satz 1 EGBGB a.F. nicht vor, wird das anwendbare Recht mit Hilfe der engsten Verbindungen bestimmt. Auf die charakteristische Leistung nach Art. 28 Abs. 2 EGBGB a.F. kommt es bei [X.] nicht an, da diese Vorschrift von Art. 28 Abs. 4 EGBGB a.F. vollständig verdrängt wird ([X.] [X.] 2009, 479 [X.]. 25). Das Berufungsgericht hat mit Recht angenommen, dass der [X.] Beförderungsvertrag zu [X.] die engsten Verbindungen [X.]. 28 Abs. 1 Satz 1 EGBGB a.F. aufweist. Die Beklagte hat ihren Sitz in [X.] und erhielt hier auch den [X.] von der ebenfalls in [X.] ansässigen Versicherungsnehmerin. Der Vertrag kam nach den Bedingungen des [X.]s auch mit der in [X.] ansässigen [X.] - 9 - klagten zustande. Der Transport sollte von [X.] in die [X.] durchgeführt werden. Vor diesem Hintergrund führt auch der Vortrag der [X.], die wesentlichen Leitungs- und Lenkentscheidungen würden in [X.] getroffen, zu keiner anderen Beurteilung. 21 Da [X.] und die [X.] Vertragsst[X.]ten des [X.] sind, kommt auf den streitgegenständlichen [X.] das [X.] Übereinkommen (Art. 1 Abs. 2 [X.]) und ergänzend [X.] Sachrecht zur Anwendung. b) Die Revision wendet sich ohne Erfolg gegen die Annahme des [X.], die Versicherungsnehmerin habe ihre Ansprüche aus dem streit-gegenständlichen Beförderungsvertrag durch die Abtretungserklärung vom 4. November 2004 wirksam an die Klägerin abgetreten. 22 [X.]) Die Revision rügt zu Unrecht, die Klägerin habe nicht die Annahme der Abtretungserklärung dargelegt. Einer ausdrücklichen Annahmeerklärung gegenüber der Versicherungsnehmerin bedurfte es im Streitfall nicht. Nach § 151 Satz 1 BGB kommt ein Vertrag durch die Annahme des Antrags [X.], ohne dass die Annahme gegenüber dem Antragenden erklärt zu werden braucht, wenn eine solche Erklärung nach der Verkehrssitte nicht zu erwarten ist oder der Antragende auf sie ausdrücklich oder stillschweigend verzichtet hat. Eine derartige Verkehrssitte besteht im Allgemeinen bei unentgeltlichen Zu-wendungen und für den [X.] lediglich vorteilhaften Rechtsge-schäften. Dann genügt für das Zustandekommen des Vertrags auch in den Fäl-len des § 151 Satz 1 BGB ein nach außen hervortretendes Verhalten des [X.], aus dem sich dessen [X.] unzweideutig ergibt. Ein solcher Schluss ist gerechtfertigt, wenn der Erklärungsempfänger das für ihn lediglich vorteilhafte Angebot nicht durch eine nach außen erkennbare [X.] - 10 - [X.] abgelehnt hat ([X.], [X.]. v. 12.10.1999 - XI ZR 24/99, [X.], 276, 277). Dementsprechend hat der [X.] entschieden, dass es als Bestätigung des [X.]ns in aller Regel ausreicht, wenn dem abwesenden Gläubiger eine Bürgschaftsurkunde zugesandt wird und er diese behält. Dies lässt nach der Lebenserfahrung darauf schließen, dass er mit der ihm zugegangenen Bürgschaftsurkunde einverstanden ist (vgl. [X.], [X.]. v. 6.5.1997 - [X.], NJW 1997, 2233). Nichts spricht dafür, die Rechtslage bei einem dem Interesse des [X.]s dienenden Angebot des Versicherungsnehmers zur Abtretung eines Schadensersatzanspruchs gegen den Spediteur/Frachtführer wegen Verlustes von Transportgut anders zu beur-teilen (vgl. [X.] [X.], 276, 277). [X.]) Die Revision rügt auch erfolglos, das Berufungsgericht habe den Vor-trag der [X.] übergangen, mit dem sie die Unterzeichnung der [X.] unter dem 4. November 2004 bestritten habe. Die Beklagte hat die Datierung in den Vorinstanzen nicht bestritten, sondern die Würdigung der mehrfachen Abtretung in das Ermessen des Gerichts gestellt. Der neue Vortrag ist in der Revisionsinstanz unbeachtlich. Der materielle Inhalt der Urkunde un-terliegt der freien Beweiswürdigung ([X.]/[X.], ZPO, 28. Aufl., § 416 [X.]. 9). Greifbare Anhaltspunkte für eine nachträgliche Erstellung der Urkunde hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. Einwendungen gegen die Echtheit der Urkunde hat die Beklagte nicht erhoben. 24 c) Die Haftung der [X.] für den Verlust des Transportgutes richtet sich nach Art. 18 Abs. 1, Art. 22 Abs. 3, Art. 38 [X.], § 452a Satz 1 HGB. Die Klägerin hat nach den vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen in der Berufungsinstanz geltend gemacht, an der Haftung der [X.] ändere sich auch dann nichts, wenn von einem Verlust des Pakets während der [X.] auszugehen sei. Sie hat sich damit jedenfalls hilfsweise den [X.] - 11 - trag der [X.] zu eigen gemacht, wonach das fragliche Paket beim Um-schlag auf dem [X.] in [X.] unter den von der [X.] dargelegten Umständen abhandengekommen ist. Demgemäß ist das ent-sprechende Vorbringen der [X.] zum Verlust des Pakets als Hilfsvorbrin-gen der Klägerin - und damit als unstreitiges Parteivorbringen - zugrunde zu legen (vgl. [X.], [X.]. v. 2.4.2009 - [X.], [X.] 2009, 262 [X.]. 31; [X.]ZPO/Wagner, 3. Aufl., § 138 [X.]. 12 m.w.N.). Zwischen der Versicherungsnehmerin und der [X.] wurde entspre-chend dem [X.] vom 27. September 2004 ein multimodaler Trans-portvertrag geschlossen. Die Beklagte verpflichtete sich in Nr. 1.1 ihrer [X.] zum Erbringen von Transportleistungen, für die sie sich nach Nr. 14.1 [X.] vor-behalten hat, andere Transportmittel durch Flugzeuge zu ersetzen, von der Strecke abzuweichen oder die Sendung auf der Straße zu transportieren, ohne die Versicherungsnehmerin darüber in Kenntnis setzen zu müssen. Wird die Entscheidung über das Transportmittel und die jeweiligen Teilstrecken in das Ermessen des Frachtführers gestellt, so ist ein solcher Vertrag im Allgemeinen als Vereinbarung eines multimodalen Transports zu qualifizieren (Koller, Trans-portrecht, 7. Aufl., § 452 HGB [X.]. 7, 11; [X.]HGB/[X.], 1. Aufl., Art. 18 WA 1955 [X.]. 52). Für die für den Verlust relevante Teilstrecke wurde ein Vertrag über eine internationale Luftbeförderung [X.]. 1 [X.] ge-schlossen (Art. 38 [X.], § 452a HGB). Die Beklagte wurde zu festen Kosten mit der Beförderung des Pakets beauftragt und unterliegt damit der [X.] (vgl. [X.], [X.]. v. 14.2.2008 - I ZR 183/05, [X.] 2008, 323 [X.]. 24 zu Art. 1 Abs. 1 CMR). Gemäß Art. 18 Abs. 1 [X.] hat der Luftfrachtführer den Schaden zu ersetzen, der durch den Verlust des Transportgutes entstanden ist, wenn das Ereignis, durch das der Schaden verursacht wurde, während der Luftbeförderung eingetreten ist. Der Verlust des Pakets "während der [X.] - 12 - derung" ergibt sich nach dem eigenen Vortrag der [X.] daraus, dass es beim Umschlag auf dem Flughafen in [X.] abhandengekommen ist. 27 d) Gemäß Art. 38 Abs. 1 [X.] gelten bei einem Multimodaltransport, der zum Teil durch Luftfahrzeuge und zum Teil durch andere Verkehrsmittel ausge-führt wird, für die Luftbeförderung [X.]. 1 [X.] die Vorschriften des Über-einkommens. Die übrigen Streckenabschnitte unterliegen dagegen dem auf sie anwendbaren Recht ([X.]HGB/[X.], 2. Aufl., Art. 38 [X.] [X.]. 7). Da das Paket auf dem Flughafen in [X.], also während der [X.], abhandengekommen ist, richtet sich die Haftung der [X.] mithin grundsätzlich nach Art. 18 Abs. 1, Art. 22 Abs. 3 Satz 1 [X.]. Danach müsste die Beklagte für den Verlust des zwei Kilogramm schweren Pakets Schadensersatz lediglich in Höhe des Wertes von 34 Sonderziehungsrechten leisten. e) Entgegen der Ansicht der Revision hat das Berufungsgericht jedoch mit Recht angenommen, dass die Beklagte sich auf diese Haftungsbeschrän-kung nicht berufen kann, weil sie mit der Versicherungsnehmerin einen Verzicht auf die Haftungshöchstsumme nach dem [X.] Übereinkommen [X.] hat (Art. 25 [X.]). 28 [X.]) Nach der Auffassung des Berufungsgerichts folgt der Verzicht auf jegliche Haftungsbegrenzungen im Streitfall daraus, dass die Parteien gemäß Art. 25 [X.] die Geltung der ADSp vereinbart haben. Die Beklagte habe im Luft-frachtbrief auf ihre Allgemeinen Geschäftsbedingungen verwiesen mit der Fol-ge, dass die Versicherungsnehmerin als kaufmännischer Betrieb daran [X.] sei. Nach deren Präambel werde die Beklagte in [X.] allein auf der Grundlage der ADSp tätig. Damit sei eine unbeschränkte Haftung im Fall eines qualifizierten Verschuldens nach Nr. 27.2 ADSp vereinbart worden. Die Voraus-29 - 13 - setzungen für die Annahme eines qualifizierten Verschuldens i.S. von § 435 HGB seien im Streitfall erfüllt. 30 [X.]) Diese Beurteilung ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. 31 (1) Nach Art. 25 [X.] kann sich ein Luftfrachtführer im [X.] höheren als den in dem [X.] Übereinkommen vorgesehenen Haf-tungshöchstbeträgen unterwerfen oder auf [X.] verzichten. Aus Art. 1 [X.] ergibt sich, dass auch [X.] - wie die Beklagte - zu den [X.] zählen [X.] 2). Auf der Grundla-ge des Art. 25 [X.] hat die Versicherungsnehmerin mit der [X.] die [X.] der ADSp mit Ausnahme der Nr. 39 bis 41 ADSp vereinbart. Der Luft-frachtbrief vom 27. September 2004 nimmt ausdrücklich Bezug auf die [X.] Geschäftsbedingungen der [X.]. Nach deren Präambel erbringt die Beklagte ihre Dienstleistungen in [X.] ausschließlich auf der Basis der ADSp. (2) Die Wirksamkeit des Verzichts scheitert nicht daran, dass auf den [X.] vom 27. September 2004 mehrere [X.] Anwendung finden, weil der [X.] auf die Allgemeinen Geschäftsbe-dingungen der [X.] und diese ihrerseits auf die ADSp Bezug nehmen. [X.] können grundsätzlich gestaffelt in einen Vertrag einbezogen wer-den [X.] 1 ADSp [X.]. 20). Die Verwendung mehrerer [X.] wird nur dann unzulässig, wenn dies dazu führt, dass trotz Auslegung der [X.] bleibt, welche darin enthaltenen konkurrierenden Regelun-gen gelten sollen ([X.], [X.]. v. 16.3.2006 - I ZR 65/03, [X.] 2006, 359, 361). Im Fall der Unklarheit kann keine der Bestimmungen angewendet werden mit der Folge, dass die gesetzlichen Vorschriften zur Anwendung kommen. Dies ist hier aber nicht der Fall. Die gebotene Auslegung der Klauseln führt zum 32 - 14 - Vorrang der ADSp. Zwar sind sowohl im [X.] als auch in den [X.] Geschäftsbedingungen sowie in den ADSp konkurrierende Haftungs-begrenzungen geregelt. Das Rangverhältnis zwischen den Bestimmungen lässt sich aber ohne weiteres durch Auslegung der vertraglichen Vereinbarungen bestimmen. 33 In den Bedingungen des [X.]s ist die Haftung der [X.] auf 9,07 US-Dollar pro Frachtstück oder - wenn dieser Betrag höher ist - auf 20,38 US-Dollar je Kilogramm begrenzt. Die Regelung gemäß Nr. 18.1 [X.] begrenzt die Haftung auf den höheren Betrag, der sich "aus den Bestimmungen des anwendbaren internationalen Vertrags ergibt oder 22 • pro Kilogramm be-trägt", sofern der Absender nicht einen höheren Frachtwert angibt. Nach der Präambel der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der [X.] führt sie ihre Dienstleistungen allerdings nur auf der Basis der ADSp mit Ausnahme der Nr. 39 bis 41 ADSp durch. Hierauf wird der Auftraggeber der [X.] durch den Passus "[X.] [X.]" in der Präambel der Allgemeinen Ge-schäftsbedingungen besonders aufmerksam gemacht. Unter den Vorausset-zungen der Nr. 27.2 ADSp gilt damit eine unbeschränkte Haftung im Fall eines qualifizierten Verschuldens der [X.]. Nach dem Inhalt des [X.]s sollen im Fall eines Widerspruchs mit den Allgemeinen Geschäftsbedingungen die Bedingungen des [X.] Vorrang haben. [X.] Geschäftsbedingungen der [X.] regeln selbst ausdrücklich kein Vorrangverhältnis. Die aufgrund der unter-schiedlichen Regelungen zur Haftungsbeschränkung im Streitfall gebotene [X.] ergibt aber eine vorrangige Geltung der Bestimmungen der ADSp vor Nr. 18 [X.] und den Bedingungen des [X.]s. Der [X.] ist ein solcher der [X.]/[X.] und nicht der [X.]. Nach seinen Bedingungen kommt der Vertrag mit dem Tochterunternehmen der [X.]/[X.] oder ihrer Niederlassung zustande, wenn die Versendung von außerhalb der [X.] von Amerika erfolgt. Da im Streitfall die Versendung von [X.] aus erfolgte, ist der Vertrag mit der in [X.] ansässigen [X.] zustande gekommen. Diese erbringt ihre Dienstleistungen nach ihren Allgemeinen Geschäftsbedingungen, nach denen sie ausschließlich unter der Geltung der ADSp leistet. Diesen Grundsatz hat die Beklagte - wie dargelegt - in der Präambel ihrer Allgemeinen Geschäftsbedin-gungen auch besonders mit dem Passus "[X.] [X.]" hervorgeho-ben. Damit hat sie einen Vorrang der ADSp auch vor Nr. 18 [X.] zum Ausdruck gebracht. (3) Mit der Vereinbarung der Geltung der ADSp finden auch die Rege-lungen gemäß Nr. 27 ADSp Anwendung. Nach Nr. 27.2 ADSp sollen die in die-sem Regelwerk enthaltenen Haftungsbefreiungen und -begrenzungen (siehe insbesondere Nr. 23 und [X.] ADSp) nicht gelten, wenn der Schaden in den Fällen der §§ 425 ff., § 461 Abs. 1 HGB durch den Spediteur oder die in §§ 428, 462 HGB genannten Personen vorsätzlich oder leichtfertig und in dem [X.] verursacht worden ist, dass ein Schaden mit Wahrscheinlichkeit ein-treten werde. Diese Voraussetzungen liegen im Streitfall vor. Nach den Fest-stellungen des Berufungsgerichts fällt der [X.] ein qualifiziertes Verschul-den zur Last, weil sie der ihr obliegenden sekundären Darlegungslast nicht in ausreichendem Maße nachgekommen ist. Das lässt einen Rechtsfehler nicht erkennen und wird von der Revision auch nicht angegriffen. 35 (4) Die [X.] der Revision, die sich gegen die generelle Anwendbarkeit von Nr. 27.2 ADSp im Streitfall richten, greifen nicht durch. 36 Entgegen der Auffassung der Revision steht der Wortlaut von Nr. 27.2 ADSp der Anwendbarkeit dieser Regelung nicht entgegen. Die Revision weist 37 - 16 - zwar zutreffend darauf hin, dass Nr. 27 ADSp lediglich auf die "vorstehenden Haftungsbefreiungen und -begrenzungen" verweist und nur Bestimmungen im Handelsgesetzbuch nennt, während Vorschriften des [X.] Übereinkom-mens nicht erwähnt werden. Es ist jedoch zu berücksichtigen, dass durch die Bestimmung der Nr. 23.1.2 ADSp, bei der es sich um eine "vorstehende [X.]" i.S. von Nr. 27 ADSp handelt, der ersatzfähige Schaden, der an [X.] während des Transports mit einem Beförderungsmittel eingetreten ist, auf den für dieses Beförderungsmittel gesetzlich festgesetzten Haftungs-höchstbetrag begrenzt wird, im Falle einer Luftbeförderung mithin gerade auf den in Art. 22 Abs. 3 Satz 1 [X.] a.F. festgelegten Betrag von 17 [X.] je Kilogramm. Aufgrund der Verweisung in Nr. 23.1.2 ADSp ist die in Art. 22 Abs. 3 Satz 1 [X.] angeordnete Haftungsbegrenzung zugleich eine "vorstehende Haftungsbegrenzung" i.S. von Nr. 27 ADSp geworden, die unter den im Streitfall erfüllten Voraussetzungen von Nr. 27.2 ADSp nicht gilt. Danach ist Nr. 27.2 ADSp als ein Verzicht des Luftfrachtführers auf die [X.]. 25 [X.] zu qualifizieren, der auch durch Allgemeine Geschäftsbedingungen des Luftfrachtführers in den Beförderungs-vertrag eingeführt werden kann ([X.], [X.]. v. 12.3.2008 - 18 U 160/07, juris [X.]. 30; AG Hamburg [X.] 2007, 328, 329 f.; Münch-Komm.HGB/[X.] [X.]O Art. 25 [X.] [X.]. 4; a.[X.] [X.]O Art. 25 [X.] [X.]. 1; [X.], [X.] 2007, 306, 308; [X.] in [X.]/Boujong/[X.]/Strohn, HGB, 2. Aufl., Nr. 27 ADSp [X.]. 25; siehe auch OLG Hamburg [X.] 2008, 213, 218, zu § 660 Abs. 1 HGB und Nr. 27.2 ADSp). Dem [X.], dass in Nr. 27.2 ADSp die §§ 425, 461 Abs. 1 HGB erwähnt werden, kann daher nicht die Einschränkung entnommen werden, dass Haftungsbefrei-ungen und -begrenzungen (auch soweit sie sich aus anderen [X.]) nur dann entfallen sollen, wenn sich die Haftung ausschließlich nach den Vorschriften des Handelsgesetzbuches richtet ([X.] [X.]O - 17 - [X.]. 40 f.; AG Hamburg [X.] 2007, 328, 329 f.; [X.]HGB/[X.] [X.]O Art. 25 [X.] [X.]. 4). 38 (5) Der von der Revision angeführte Wertungswiderspruch, dass die ADSp im Hinblick auf deren Nr. 2.4 nur im Verhältnis zu Unternehmern und nicht zu Verbrauchern anwendbar seien und für diese die Haftungserweiterung nicht gelte, spricht ebenfalls nicht gegen eine Anwendbarkeit von Nr. 27.2 ADSp auf den Streitfall. Zwar sind die ADSp grundsätzlich nicht auf Verbrau-cherverträge anwendbar, so dass diese im Zweifel benachteiligt sein könnten. Jedoch schließt Nr. 2.4 ADSp die Einbeziehung der ADSp in [X.] nicht aus ([X.]HGB/[X.] [X.]O Vorbem. ADSp [X.]. 26). Im Fall einer entsprechenden Vereinbarung könnten Verbraucher grundsätzlich ebenfalls in den Genuss einer unbeschränkten Haftung nach Nr. 27 ADSp kommen. f) Aufgrund des wirksamen Verzichts auf die Haftungshöchstbeträge des Art. 22 Abs. 3 [X.] haftet die Beklagte wegen qualifizierten Verschuldens unbe-schränkt. Das Berufungsgericht hat angenommen, dass der durch den Verlust des Pakets entstandene Schaden 11.713,17 • beträgt. Das ist im Ergebnis aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden und wird von der Revision auch nicht an-gegriffen. 39 3. Die Klägerin hat dagegen keinen Anspruch auf Erstattung vorgerichtli-cher Anwaltskosten. Sie hat mit der Klage einen Gesamtbetrag von 564,39 • geltend gemacht, von dem 144,59 • auf den Schadensfall [X.] und der Restbetrag auf den Schadensfall [X.] entfallen. 40 a) Soweit die Klägerin Erstattung der vorprozessualen Kosten für den Schadensfall [X.] aus Verzug begehrt (§§ 280, 286 BGB), scheitert der 41 - 18 - Anspruch schon daran, dass ihr nach der - nicht angefochtenen - Entscheidung des Berufungsgerichts im Hinblick auf den mit der [X.] abgeschlossenen [X.] kein weiterer Anspruch zusteht. Die hier geltend ge-machten vorporzessualen Kosten sind erst dadurch veranlasst worden, dass die Klägerin die Beklagte mit Schreiben vom 19. September 2005 - also nach Abschluss des [X.]s am 7. September 2005 - zu Unrecht zur Zahlung eines weiteren Schadensersatzbetrags auffordern ließ. b) Auch für den Schadensfall [X.] steht der Klägerin kein [X.] aus Verzug zu (§§ 280, 286 BGB). Soweit sie die Zahlung von 419,80 • begehrt, hat sie die Voraussetzungen des Verzugs nicht dargelegt. Ihr Vortrag beschränkt sich auf die Vorlage eines Schreibens der A. Assekuranz- Makler GmbH & Co.KG an die Beklagte vom 4. Februar 2005, in dem diese sich auf eine Bevollmächtigung durch die [X.] beruft und damit [X.] Ansprüche geltend macht, die das Berufungsgericht zuerkannt hat. Ein [X.] gem. § 67 [X.] a.F. kann erst mit Zahlung am 27. Dezember 2004 erfolgt sein. Zu diesem Zeitpunkt hatte die Versicherungsnehmerin aber ihre Ansprüche bereits an die Klägerin abgetreten. Der mit Schreiben vom 4. Februar 2005 geltend gemachte Anspruch bestand daher nicht, so dass die Beklagte nicht in Verzug geraten konnte. 42 - 19 - 43 II[X.] Danach hat die Revision lediglich in Höhe eines Betrags von 564,39 • Erfolg. Im Übrigen ist sie zurückzuweisen. Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 2, § 97 Abs. 1 ZPO. 44 Bornkamm Pokrant Büscher
Schaffert [X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom [X.] - 15 O 120/06 [X.] - [X.], Entscheidung vom 10.11.2008 - 15 U 75/07 -