Bundespatentgericht, Beschluss vom 07.05.2013, Az. 28 W (pat) 8/12

Die farbige (schwarz, weiß, blau, rot, [X.], gelb) Wort-/Bildmarke

ist am 23. April 2007 angemeldet und am 6. Juni 2007 unter der Nummer 307 26 137 als Marke in das beim [X.] ([X.]) geführte Register eingetragen worden für folgende Waren der

Klasse 29: Wurstwaren.

Die Eintragung wurde am 6. Juli 2007 veröffentlicht. Gegen diese Marke hat die Inhaberin der seit 2. März 2005 eingetragenen [X.]s-Wortmarke EM 003 297 835

[X.] [X.]

Widerspruch erhoben, und zwar gestützt auf folgende für sie eingetragene Waren und Dienstleistungen:

Klasse 29: Fleisch- und Wurstwaren, Fleisch- und Wurstkonserven, Fisch, Geflügel und Wild, jeweils auch in [X.], konservierter, marinierter und tiefgefrorener Form; Fleischextrakte; Gallerten (Gelees), Fleischgallerten (Gelees); Fertiggerichtkonserven, in der Hauptsache bestehend aus Gemüse und/oder Fleisch und/oder Pilzen und/oder Wurstwaren und/oder Hülsenfrüchten und/oder Kartoffeln und/oder Sauerkraut und/oder Früchten; Gemüse und Pilzkonserven, kochfertige Suppen, tafelfertige Suppen; [X.]; [X.], Snackartikel, auch mikrowellengeeignet; koch- und verzehrfertig zubereitete Speisen, auch mikrowellengeeignet, hauptsächlich enthaltend Fleisch- und Wurstwaren, Fisch, Geflügel und Wild, Pilze, Gemüse, Hülsenfrüchte, Kartoffeln und/oder Sauerkraut; Hot Dogs; Wurstwaren in [X.]; Salate;

Klasse 38: Telekommunikation; Bereitstellung und Verbreitung von Produktinformationen über Datennetze; Übermittlung von Nachrichten aller Art in Ton, Schrift und Bild, Vermietung von Telekommunikationseinrichtungen, Ausstrahlung eines [X.], Betrieb von Chatrooms.

Die Inhaberin der angegriffenen Marke hat im patentamtlichen Verfahren mit Schriftsatz vom 10. März 2010, eingegangen am 11. März 2010, die Einrede der Nichtbenutzung erhoben.

Die Markenstelle für Klasse 29 des [X.] hat mit Beschlüssen vom 6. Juli 2009 und 26. Oktober 2011 eine Verwechslungsgefahr zwischen den beiden Marken verneint und den Widerspruch zurückgewiesen. Im [X.] ist zur Begründung ausgeführt, dass aufgrund der von der Widersprechenden vorgelegten Glaubhaftmachungsunterlagen von einer ernsthaften Benutzung der Widerspruchsmarke für „[X.]“ auszugehen sei. Zwischen den sich demnach gegenüberstehenden Waren „[X.]“ und „Wurstwaren“ bestehe Identität. Es sei von einer durchschnittlichen Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke auszugehen. Aber selbst bei unterstellter erhöhter Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke bestehe mangels Zeichenähnlichkeit keine unmittelbare Verwechslungsgefahr. In ihrer Gesamtheit unterschieden sich die Vergleichsmarken schon durch die grafische Ausgestaltung der jüngeren Marke sowie den zusätzlichen Wortbestandteil [X.]“, welche in der Widerspruchsmarke keine Entsprechung fänden. Die beiden Marken seien sich auch nicht in ihren den Gesamteindruck prägenden Bestandteilen ähnlich, weil jedenfalls die Widerspruchsmarke nicht durch das – in beiden Marken ähnlich enthaltene – Wortelement „[X.]“ allein geprägt werde. Vielmehr seien die beiden Wörter „[X.]“ und „[X.]“ aufeinander bezogen und bildeten einen einheitlichen kosewortartigen [X.], der eine wortspielartige Anspielung auf die angebotenen Waren enthalte („kleine [X.] Würstchen“). „[X.] [X.]“ sei unter keinem Gesichtspunkt mit der angegriffenen Marke ähnlich, selbst wenn diese durch das Wortelement „[X.]“ geprägt würde. Dies gelte auch in begrifflicher Hinsicht, da sich die jüngere Marke als fiktiver Name („[X.]“) ergänzt um die Angabe [X.]“ darstelle, die entweder darauf hinweise, dass es sich um den [X.] [X.]“ oder „[X.] der Jüngere“ handle oder dass die Waren für Junioren geeignet seien. Demgegenüber besitze die Widerspruchsmarke den Assoziationsgehalt „kleine [X.] Würstchen“. Auch eine mittelbare Verwechslungsgefahr scheide aus.

Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Widersprechenden, mit der sie vorträgt, dass die Widerspruchsmarke über eine erhöhte Kennzeichnungskraft aufgrund langjähriger intensiver Benutzung für [X.] verfüge. Ausgehend hiervon sowie unter Zugrundelegung identischer Waren sei eine Verwechslungsgefahr gegeben, da zwischen den [X.] zumindest eine erhebliche klangliche und begriffliche Ähnlichkeit vorliege. So seien die Wortelemente „[X.]“ und „[X.]“ klanglich identisch und bildeten den prägenden Bestandteil des jeweiligen Zeichens. Dies folge aus der Kennzeichnungsschwäche der übrigen Bestandteile „[X.]“ und [X.]“, da diesen in Bezug auf die Größe der Waren ein beschreibender Gehalt inne wohne. Der Bestandteil [X.]“ sei auch deshalb zu vernachlässigen, da der Verkehr bei Nahrungsmitteln, insbesondere mit dem Fokus auf Kinder und Heranwachsende, an eine Verwendung solcher Namenszusätze gewöhnt sei. In begrifflicher Hinsicht stünden sich die Bedeutungen der Widerspruchsmarke „[X.] [X.]“ im Sinne von „kleiner [X.]“ und der jüngeren Marke „[X.] Junior“ im Sinne von „[X.] klein“ gegenüber, woraus eine hochgradige Zeichenähnlichkeit folge. Zudem verwiesen die Elemente „[X.]“ und [X.]“ jeweils auf die angesprochene Zielgruppe der Produkte. Zu berücksichtigen sei auch, dass es sich bei den hier in Rede stehenden Waren um Konsumgüter des täglichen Bedarfs handle, die einer flüchtigen Wahrnehmung durch die angesprochenen Verkehrskreise – vor allem Kinder und deren Eltern – ausgesetzt seien.

Die Widersprechende und Beschwerdeführerin beantragt,

die Beschlüsse des [X.]s, Markenstelle für Klasse 29, vom 6. Juli 2009 und 26. Oktober 2011 aufzuheben und die Marke 307 26 137 zu löschen.

Die Inhaberin der angegriffenen Marke beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Sie beruft sich in erster Linie auf ihr schriftsätzliches Vorbringen im patentamtlichen Verfahren, in dem sie vorgetragen hat, dass die von der Widersprechenden eingereichten Glaubhaftmachungsunterlagen eine rechtserhaltende Benutzung der Widerspruchsmarke nicht belegen könnten, da durch die aufwendig grafisch gestaltete Darstellung des Begriffs in der verwendeten Form der kennzeichnende Charakter der Wortmarke „[X.] [X.]“ erheblich verändert würde. Des Weiteren bestreitet sie eine gesteigerte Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke. Eine Zeichenähnlichkeit liege nicht vor. Die Widerspruchsmarke bilde einen einheitlichen Gesamtbegriff, weil die Elemente „[X.]“ und „[X.]“ durch den entstehenden Reim aufeinander bezogen seien. Eine Prägung durch „[X.]“ scheide daher aus. Auch eine Reduzierung des in der jüngeren Marke enthaltenen Gesamtbegriffs „[X.] Junior“ auf „[X.]“ komme nicht in Betracht. Vor diesem Hintergrund bestehe weder eine schriftbildliche noch eine klangliche Verwechslungsgefahr. Auch eine begriffliche Ähnlichkeit sei nicht erkennbar. Die Bezeichnung „[X.] [X.]“ spiele im Zusammenhang mit den damit gekennzeichneten Waren wortspielartig auf „kleine [X.] Würstchen“ an, wohingegen der Bestandteil „[X.]“ der jüngeren Marke als Eigenname verstanden werde. Abgesehen davon bezeichne [X.]“ regelmäßig einen jüngeren Menschen, während „[X.]“ üblicherweise zur Kennzeichnung sehr kleiner, winziger Gegenstände verwendet werde. Die angesprochenen Verkehrskreise würden den Bestandteil „[X.]“ innerhalb der Wortkombination „[X.] [X.]“ daher nicht als Hinweis auf eine Bestimmung der Wurstwaren für „kleine Leute“ ansehen.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

Die zulässige Beschwerde hat in der Sache keinen Erfolg.

Der Senat teilt die Auffassung der Markenstelle, dass zwischen beiden Marken keine Verwechslungsgefahr im Sinne von §§ 42 Abs. 2 Nr. 1, 9 Abs. 1 Nr. 2, 125 b Nr. 1 [X.] besteht.

Die Frage der Verwechslungsgefahr im Sinne von § 9 Abs. 1 Nr. 2 [X.] ist nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung unter Berücksichtigung aller Umstände, insbesondere der zueinander in Wechselbeziehung stehenden Faktoren der Ähnlichkeit der Marken, der Ähnlichkeit der damit gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen sowie der Kennzeichnungskraft der prioritätsälteren Marke zu beurteilen, wobei insbesondere ein geringerer Grad der Ähnlichkeit der Marken durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Waren oder Dienstleistungen oder durch eine erhöhte Kennzeichnungskraft der älteren Marke ausgeglichen werden kann und umgekehrt ([X.] GRUR 2006, 237, 238 – PICARO/[X.]; [X.], 824 [X.]. 19 – [X.]; [X.], 833 [X.]. 12 – [X.]; [X.], 235 [X.]. 15 - [X.]/[X.]; [X.], 484, 486 [X.]. 23 – Metrobus; [X.], 906 - [X.]; [X.], 258, 260 [X.]. 20 – INTERCONNECT/T-InterConnect; [X.], 903 [X.]. 10 -[X.]).

Nach diesen Grundsätzen scheidet eine Verwechslungsgefahr zwischen den sich gegenüberstehenden Vergleichsmarken aus, und zwar unabhängig von der Frage, ob die Widersprechende auf die zulässige Nichtbenutzungseinrede der Inhaberin der angegriffenen Marke eine rechtserhaltende Benutzung ihrer Widerspruchsmarke für „[X.]“ in der [X.] im maßgeblichen Benutzungszeitraum (Mai 2008 bis Mai 2013) glaubhaft gemacht hat (§§ 43 Abs. 1 Satz 2, 125b Nr. 4 [X.], Art. 15 [X.]), was vorliegend unterstellt werden kann. Ausgehend hiervon stehen sich mit den Widerspruchswaren „[X.]“ und den für die jüngere Marke eingetragenen „Wurstwaren“ identische Waren gegenüber.

1. Es ist von einer durchschnittlichen Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke auszugehen.

Zunächst ist festzustellen, dass die Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke trotz ihrer möglichen beschreibenden Anspielung auf „kleine [X.] Würstchen“ (siehe hierzu unten unter Ziff. 2 a) bb)) nicht von Haus aus als geschwächt anzusehen ist, da es sich bei dem Bestandteil „[X.]“ letztlich um eine fantasievolle Abkürzung für „[X.] Würstchen“ handelt.

Entgegen der Ansicht der Widersprechenden vermögen die vorgelegten Glaubhaftmachungsunterlagen (eidesstattliche Versicherung des Geschäftsführers [X.] vom 20. Mai 2010 samt Anlagen) eine gesteigerte Verkehrsbekanntheit der Widerspruchsmarke „[X.] [X.]“ aufgrund intensiver Benutzung in der [X.] weder zum maßgeblichen Prioritätszeitpunkt der angegriffenen Marke noch zum Entscheidungszeitpunkt zu rechtfertigen. Eine solche kann in der Regel nicht allein aus den erzielten Umsatzzahlen hergeleitet werden, da selbst umsatzstarke Marken wenig bekannt, wie andererseits Marken mit geringen Umsätzen weithin bekannt sein können. Darüber hinaus müssen insbesondere Umsatz- und Absatzzahlen im jeweiligen Marktumfeld gesehen werden, welches nach objektiv-wirtschaftlichen Gesichtspunkten abzugrenzen ist ([X.]/[X.], [X.], 10. Aufl., § 9 [X.]. 139 [X.]). Vorliegend wurden zwar die Umsatz- und Absatzzahlen in den Jahren 2005 bis 2009 sowie der Umfang der [X.] mitgeteilt, es fehlen jedoch objektive Angaben zu Vergleichsgrößen (Gesamtmarkt auf dem betreffenden [X.]), so dass der Marktanteil des von der Widersprechenden vertriebenen [X.] im maßgeblichen Zeitraum unbekannt ist. Auch die angeführte langjährige Benutzung der Widerspruchsmarke, bei der es sich nach dem pauschalen und nicht belegten Vorbringen der Widersprechenden um die „zumindest seit den 1990er Jahren erfolgreichste [X.] Marke im Bereich der [X.] handelt“, und die vorgelegten Verwendungsnachweise reichen aus o. g. Gründen nicht aus, um eine gesteigerte Verkehrsbekanntheit der Widerspruchsmarke in der [X.] zu belegen. Eine solche ist auch nicht gerichtsbekannt.

2. Ausgehend von einer durchschnittlichen Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke und identischen Waren hält die angegriffene Marke selbst bei Anwendung nur geringer Sorgfalt seitens der angesprochenen breiten Verkehrskreise den erforderlichen deutlichen Abstand ein.

Maßgebend für die Beurteilung der Markenähnlichkeit ist der Gesamteindruck der Vergleichsmarken, wobei von dem allgemeinen Erfahrungssatz auszugehen ist, dass der Verkehr eine Marke so aufnimmt, wie sie ihm entgegentritt, ohne sie einer analysierenden Betrachtungsweise zu unterziehen (vgl. u. a. [X.] GRUR 2004, 428, 431 [X.]. 53 - [X.]; [X.], 1151, 1152 – marktfrisch; [X.] 2000, 420, 421 - RATIONAL SOFTWARE CORPORATION). Der Grad der Ähnlichkeit der sich gegenüberstehenden Zeichen ist dabei im Klang, im ([X.] und im Bedeutungsgehalt zu ermitteln. Für die Annahme einer Verwechslungsgefahr kann dabei unter Umständen bereits die hinreichende Übereinstimmung in einer Hinsicht ausreichen ([X.] GRUR-RR 2009, 356 – [X.]/[X.]; GRUR 2006, 413, 414 [X.]. 21 f. – Sir/[X.]; a. a. O. – PICARO/[X.]; [X.] a. a. [X.]. 26 – [X.]; [X.], 1055 [X.]. 26 – airdsl; [X.] 2008, 393, 395 [X.]. 21 – [X.]; [X.]Z 139, 340, 347 - Lions). Zudem ist bei der Prüfung der Verwechslungsgefahr grundsätzlich mehr auf die Übereinstimmungen der zu vergleichenden Marken abzuheben als auf die Abweichungen, weil erstere stärker im Erinnerungsbild zu haften pflegen.

a) Die sich hier gegenüberstehenden Marken werden weder klanglich noch schriftbildlich noch begrifflich ähnlich wahrgenommen.

aa) Schon aufgrund ihrer grafischen Elemente, die in der Widerspruchsmarke keine Entsprechung finden, weist die angegriffene Marke

mit dem links neben den [X.] angeordneten stilisierten [X.] und der farblichen Hinterlegung und Ausgestaltung der Wortbestandteile so deutliche, sofort ins Auge fallende Unterschiede zu der [X.] „[X.] [X.]“ auf, dass beide Marken auf Anhieb sicher auseinandergehalten werden können. Die Bildbestandteile der jüngeren Marke können bei der Beurteilung von optischen Ähnlichkeiten auch nicht unberücksichtigt bleiben, da sie in ihrer Gesamtheit zur Kennzeichnungskraft dieser Marke beitragen, weil sie in der Erinnerung der Verkehrsteilnehmer bleiben und bildlichen Verwechslungen zusätzlich entgegenwirken (vgl. [X.] [X.], 254, 257 [X.]. 36 – [X.] STORE; a. a. O. - [X.]). Einen markanten Unterschied am üblicherweise stärker beachteten Wortanfang ([X.] GRUR 2004, 783, 784 – [X.]/[X.]) erzeugt ferner das Wortelement „[X.]“ der Widerspruchsmarke. Zudem trägt der zusätzliche, wenn auch kleiner gestaltete Wortbestandteil [X.]“ in der angegriffenen Marke zur Unterscheidung der Zeichen bei. Eine Verwechslungsgefahr in (schrift-)bildlicher Hinsicht ist daher zu verneinen.

bb) Bei der Beurteilung der klanglichen Verwechslungsgefahr ist zunächst davon auszugehen, dass die angesprochenen Verkehrskreise die angegriffene Marke nach dem Wortbestandteil als einfachster Bezeichnungsform, also mit „[X.] Junior“ benennen werden (vgl. u. a. [X.] a. a. O., 905 [X.]. 25 – [X.]; GRUR 2006, 859, 862 [X.]. 29 – [X.]), so dass vorliegend grafische Unterschiede der Marken unberücksichtigt bleiben können. Eine klangliche Verwechslungsgefahr kommt aber schon deshalb nicht in Betracht, weil der in beiden Marken klanglich identisch enthaltene Bestandteil "[X.]" bzw. „[X.]“ keine kollisionsbegründende Stellung einnimmt. Er weist entgegen der Auffassung der Widersprechenden jedenfalls innerhalb der Widerspruchsmarke keine prägende Funktion auf, weil das Wortelement "[X.]" für die angesprochenen Verkehrskreise nicht in einer Weise zurücktritt, dass es für den Gesamteindruck vernachlässigt werden kann ([X.] GRUR 2007, 700 [X.]. 41 –[X.]Shaker [Limoncello]; [X.] GRUR 2005, 1042 [X.]. 28 f. – [X.] LIFE; [X.] [X.], 772, 776 [X.]. 57 – [X.]; a. a. [X.]. 18 – [X.]; GRUR 2007, 888 [X.]. 22 u. 31 – [X.]; a. a. [X.]. 18 – [X.]). Vielmehr sind die beiden aneinandergefügten Wortelemente „[X.]“ und „[X.]“ – auch aufgrund des entstehenden [X.] – erkennbar aufeinander bezogen und verbinden sich zwanglos zu einer kosewortartigen Gesamtbezeichnung. Das allgemein geläufige Wortelement „[X.]“ (von lat.

Das angesprochene Publikum hat somit keinen Anlass, das Widerspruchszeichen zergliedernd zu betrachten und sich bei der Frage des [X.] klanglich allein an dem Bestandteil „[X.]” zu orientieren.

Die sich gegenüberstehenden Vergleichsmarken unterscheiden sich klanglich daher durch ihre [X.] und [X.] sowie im Sprech- und Betonungsrhythmus. Der viersilbigen Wortkombination "[X.] [X.]" mit der [X.] „[X.]“ steht die fünfsilbige Bezeichnung "[X.] Junior" mit der [X.] „[X.]“ bzw. – bei unterstellter Prägung der jüngeren Marke durch ihren ersten Wortbestandteil – die zweisilbige Bezeichnung „[X.]“ mit der [X.] „[X.]“ gegenüber. Es liegen damit in beiden Fällen deutlich divergierende Gesamtklangbilder der [X.] vor.

cc) Auch eine begriffliche Verwechslungsgefahr kommt nicht in Betracht. Während die Widerspruchsmarke eine Anspielung auf „kleine [X.] Würstchen“ enthält, wird der Wortbestandteil „[X.]“ der jüngeren Kombinationsmarke ohne weiteres als Eigenname verstanden, der durch die Disney-Figur „[X.] Puuh“ allgemein bekannt ist. Angesichts des zusätzlichen Bildelements der angegriffenen Marke in Form eines stilisierten [X.]es wird das Publikum im Begriff „[X.]“ hier jedoch eine Anspielung auf die fiktive Indianergestalt „Winnetou“ erkennen. Der weitere Bestandteil [X.]“ bedeutet „(oft scherzhaft) [X.] bzw. Jugendlicher, Heranwachsender [in der Werbesprache als Konsument]“ (http://www.duden.de/rechtschreibung/Junior). Die jüngere Marke hat damit in ihrer Gesamtheit unter Berücksichtigung des Bildelements den Begriffsgehalt von „[X.] der Indianersohn“. Sofern man in dem deutlich kleiner ausgestalteten und farblich abgesetzten Element [X.]“ lediglich einen Sachhinweis darauf sieht, dass die Waren für Junioren (Kinder) geeignet und bestimmt sind, reduziert sich der Bedeutungsgehalt auf „der Indianer [X.]“. Jedenfalls liegt kein Synonym zu „kleine [X.] Würstchen“ oder - bei einem Verständnis der Widerspruchsmarke als Fantasiebezeichnung – zu „kleiner, winziger [X.]“ ohne erkennbarem Bezug zu einem Indianer vor.

2. Eine mittelbare Verwechslungsgefahr unter dem Gesichtspunkt der Markenusurpation ist ebenfalls zu verneinen. Eine solche wird angenommen, wenn ein Zeichen, das als Bestandteil in eine zusammengesetzte Marke oder eine komplexe Kennzeichnung aufgenommen wird, neben einem Unternehmenskennzeichen oder Serienzeichen eine selbständig kennzeichnende Stellung behält, ohne dass es das Erscheinungsbild der zusammengesetzten Marke oder komplexen Kennzeichnung dominiert oder prägt. Bei Identität oder Ähnlichkeit dieses selbständig kennzeichnenden Bestandteils mit einer angemeldeten oder eingetragenen Marke mit älterem Zeitrang kann das Vorliegen von Verwechslungsgefahr im Sinne von § 9 Abs. 1 Nr. 2 [X.] zu bejahen sein, weil dadurch bei den angesprochenen Verkehrskreisen der Eindruck hervorgerufen werden kann, dass die fraglichen Waren oder Dienstleistungen zumindest aus wirtschaftlich miteinander verbundenen Unternehmen stammen ([X.] a. a. [X.]. 31 - [X.] LIFE; [X.] [X.], 646 [X.]. 15 – [X.]; a. a. [X.]. 20 – [X.]; a. a. [X.]. 33 - INTERCONNECT/T-InterConnect; a. a. [X.]. 18 – [X.]).

Eine Verwechslungsgefahr nach diesen Grundsätzen scheidet schon deshalb aus, weil die ältere Wortmarke „[X.] [X.]“, die eine gesamtbegriffliche Einheit bildet, nicht vollständig oder nahezu identisch in die jüngere Marke übernommen wurde.

Anhaltspunkte für eine mittelbare Verwechslungsgefahr unter dem Aspekt des [X.] sind weder vorgetragen noch ersichtlich.