Bundespatentgericht, Beschluss vom 03.08.2011, Az. 29 W (pat) 145/10

29. Senat | REWIS RS 2011, 4229

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Gegenstand

Markenbeschwerdeverfahren – "Blue Gecko/GECO (Wort-Bild-Marke)" – zur Kennzeichnungskraft – Waren- und Dienstleistungsidentität und –ähnlichkeit - Anwendung durchschnittlicher Sorgfalt der angesprochenen Verkehrskreise - keine unmittelbare Verwechslungsgefahr - keine mittelbare Verwechslungsgefahr – keine Verwechslungsgefahr im weiteren Sinne


Tenor

In der Beschwerdesache

betreffend die Marke 307 42 522

hat der 29. Senat ([X.]) des [X.] am 3. August 2011 unter Mitwirkung der Richterinnen [X.] und [X.] und des Richters Kruppa

beschlossen:

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

Gründe

I.

1

Die Wortmarke

2

[X.]ue [X.]

3

ist am 29. Juni 2007 angemeldet und am 9. Oktober 2007 unter der Nummer 307 42 522 als Marke in das beim [X.] ([X.]) geführte Register eingetragen worden für folgende Dienstleistungen der

4

[X.]lasse 35: Werbung;

5

[X.]lasse 41: Ausbildung, Schulungen;

6

[X.]lasse 42:  wissenschaftliche und technologische Dienstleistungen.

7

Gegen diese Marke, deren Eintragung am 9. November 2007 veröffentlicht wurde, hat die Inhaberin der älteren Wort-/Bildmarke

Abbildung

8

die als Gemeinschaftsmarke am 5. April 2001 unter der Nummer [X.] 1356724 eingetragen wurde für folgende Waren und Dienstleistungen der

9

[X.]lasse 9: Computer; Computer-Hardware; [X.] (soweit in [X.]lasse 9 enthalten);

[X.]lasse 35:  Unternehmensberatung; Zusammenstellung und Systematisierung von Daten in Computerdatenbanken; Personal-, Stellenvermittlung, Personalberatung; Arbeitnehmerüberlassung auf Zeit; Sammeln und Liefern von Informationen über Stellenangebote und -gesuche;

[X.]lasse 42:  Erstellen von Programmen für die Datenverarbeitung; [X.], EDV-Beratung, Vermittlung und Zurverfügungstellung von [X.]now-how auf dem [X.]; Computer-Systemanalysen, Aktualisieren, Design, Wartung und Vermietung von [X.]; Dienstleistungen eines System- und Technologieintegrators sowie eines Informatikers; System-Administration und [X.] von LAN's und [X.]; Technologietransfer

Widerspruch erhoben.

Die Markenstelle für [X.]lasse 35 des [X.]s hat mit Beschlüssen vom 23. Juli 2009 und 2. März 2010, von denen letzterer im Erinnerungsverfahren ergangen ist, eine Verwechslungsgefahr zwischen den beiden Marken verneint und den Widerspruch zurückgewiesen. Die Dienstleistungen der angegriffenen Marke "Ausbildung, Schulungen; wissenschaftliche und technologische Dienstleistungen" könnten mit den Waren/Dienstleistungen "[X.]; [X.], EDV-Beratung, Vermittlung von [X.]now-how auf dem [X.]; Technologietransfer" zum Teil engste Berührungspunkte in Art, Erbringung, Einsatzgebiet und typischen Anbieterbetrieben aufweisen, während eine Ähnlichkeit zwischen "Werbung" und "Unternehmensberatung" zu verneinen sei. Es sei von einer durchschnittlichen [X.]ennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke auszugehen, da die Widersprechende eine gesteigerte [X.]ennzeichnungskraft nicht hinreichend dargelegt habe. Die jüngere Marke halte die Anforderungen an den [X.] in jedem Fall ein. Eine schriftbildliche Verwechslungsgefahr sei ausgeschlossen, da sich die Widerspruchsmarke aufgrund ihrer grafischen Gestaltung, die eine eigenständige Charakteristik erkennen lasse, und der kurzen Buchstabenfolge "[X.]" deutlich erkennbar von der reinen Wortverbindung "[X.]ue [X.]" des angegriffenen Zeichens abhebe. Auch in klanglicher Hinsicht sei ein hinreichender Abstand eingehalten. Dabei könne dahingestellt bleiben, ob die Abbildung eines stilisierten Schuppenkriechtiers in der Widerspruchsmarke aus Sicht der angesprochenen Verkehrskreise zoologisch der Gattung der Warane, wie noch im [X.] angenommen, oder der [X.]s zuzuordnen sei und ob die Buchstabenfolge "[X.]", die aus grammatikalischer und semantischer Sicht eher wie eine Abkürzung nach Art eines [X.]unstbegriffs wirke, dennoch mit einem [X.] in Verbindung gebracht werde. Denn dem Bestandteil "[X.]" sei innerhalb der Wortkombination "[X.]ue [X.]" keine prägende Bedeutung zuzubilligen. Vielmehr seien die beiden Worte in ihrer ohne weiteres erfassbaren Bedeutung von "blauer [X.]" aufeinander bezogen und stünden daher gleichgewichtig nebeneinander. Ebenso wenig komme dem Bestandteil "[X.]" in der angegriffenen Marke eine selbständig kennzeichnende Stellung zu. Der Gesamteindruck von "[X.]ue [X.]" werde schlicht durch die Zusammenstellung zweier Wörter zu einer Sinneinheit bestimmt. Auch eine Verwechslungsgefahr im weiteren Sinne liege nicht vor.

Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Widersprechenden, mit der sie (sinngemäß) beantragt,

die Beschlüsse der Markenstelle für [X.]lasse 35 des [X.] vom 23. Juli 2009 und vom 2. März 2010 aufzuheben.

Sie ist der Auffassung, die sich gegenüberstehenden Waren und Dienstleistungen seien weitgehend identisch oder zumindest hochgradig ähnlich. Der Widerspruchsmarke sei im Hinblick auf eine ernsthafte Benutzungsdauer von ca. zehn Jahren eine gesteigerte [X.]ennzeichnungskraft zuzubilligen, zumal sie keine beschreibenden Elemente in Bezug auf die für sie eingetragenen Waren und Dienstleistungen aufweise. Selbst bei nur durchschnittlicher [X.]ennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke sei aber eine Verwechslungsgefahr gegeben. Die Gesamtbezeichnung "[X.]ue [X.]" der angegriffenen Marke werde begrifflich von dem Wortbestandteil "[X.]" mit dem Hinweis auf ein [X.]riechtier geprägt. Das Wort "[X.]ue" konkretisiere lediglich, dass es eben um einen blauen [X.] gehe. Jedenfalls komme der Bezeichnung "[X.]" eine selbstständig kennzeichnende Stellung in der angegriffenen Marke zu. Die Beschwerdeführerin führt in diesem Zusammenhang eine Reihe von Entscheidungen des [X.] und [X.] an, bei denen ein vergleichbarer Sachverhalt gegeben sei und eine Verwechslungsgefahr angenommen wurde (u. a. [X.] 27 W (pat) 166/00 – [X.]/[X.]; 30 W (pat) 273/93 – [X.]/[X.]; 26 W (pat) 135/94 – [X.][X.]). Daraus werde deutlich, dass eine Farbangabe im Zusammenhang mit anderen Wortbestandteilen in den Hintergrund trete, jedenfalls aber der zusätzliche Wortbestandteil eine selbständig kennzeichnende Stellung behalte. Der angesprochene Verkehr würde das angegriffene Zeichen "[X.]ue [X.]" trotz der lexikalischen Nachweisbarkeit von blauen [X.]arten nicht als Gesamtbegriff wahrnehmen. Denn außer zoologischen Experten würde niemand wissen, dass es beispielsweise "[X.]" gebe. Die Widerspruchsmarke werde primär durch den Wortbestandteil als einfachster [X.]ennzeichnungsart geprägt. Zudem bestehe vorliegend die Besonderheit, dass der Bildbestandteil mit dem Wortbestandteil eine begriffliche Einheit bilde und deshalb vom Verkehr auch nicht eigenständig wahrgenommen werde. Die Bezeichnung "[X.]" werde im Zusammenspiel mit dem Bild eines [X.]s (oder sonstigen [X.]riechtiers) insgesamt als "[X.]" verstanden. Folglich stünden sich die Zeichen "[X.]" und "[X.]" (im Verbraucherverständnis "[X.]") gegenüber, die im [X.]lang und im Bedeutungs- oder Sinngehalt hochgradig ähnlich seien, so dass eine unmittelbare Verwechslungsgefahr vorliege. Selbst wenn eine solche verneint würde, sei jedenfalls eine mittelbare (begriffliche) Verwechslungsgefahr gegeben. Die Beschwerdeführerin nimmt insoweit u. a. auf die o. g. Entscheidung des [X.] zu "[X.]/[X.]" Bezug. Ferner sei eine Verwechslungsgefahr unter dem Gesichtspunkt eines Serienkennzeichens gegeben, weil der Verkehr die angegriffene Marke als Teil einer Markenserie der Beschwerdeführerin ansehe. Sie verweist in diesem Zusammenhang auf die weiteren für sie eingetragenen [X.] Wort- bzw. Wort-/Bildmarken "[X.]" (305 76 962) und

Abbildung

(398 53 804) sowie die [X.] "[X.]" (887724). Gerade, weil für die Widersprechende die Bezeichnung "[X.]" als Wortmarke registriert sei, liege die Annahme eines Markenstamms besonders nahe. Ein gedankliches Inverbindungbringen der angegriffenen Marke mit der Widerspruchsmarke dränge sich dem Verkehr auch deshalb in besonderem Maße auf, weil die ebenfalls für die Widersprechende eingetragene Marke

Abbildung

(398 53 804) in blauer Farbe gehalten sei.

Die Inhaberin der angegriffenen Marke beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Das Zeichen "[X.]ue [X.]" werde entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin nicht von dem Wort "[X.]" geprägt, da erst durch die [X.]ombination der beiden Begriffe eine neue Sinneinheit entstünde und keiner der einzelnen Bestandteile für sich alleine ausdrucksstark sei. Die von der Beschwerdeführerin angeführten Entscheidungen (z. B. [X.]/[X.] sowie [X.]/[X.]) seien auf den vorliegenden Fall nicht übertragbar. Denn in den dortigen Entscheidungen hätten sich identische Wortbestandteile gegenüber gestanden, wohingegen sich hier die Bestandteile "[X.]" und "[X.]" wegen des in der Widerspruchsmarke fehlenden Buchstabens "k" sowohl in schriftbildlicher als auch klanglicher Hinsicht (kurz bzw. lang gesprochenes "e") deutlich unterschieden. Die Widerspruchsmarke werde entgegen der Annahme der Beschwerdeführerin auch nicht maßgeblich durch den Wortbestandteil "[X.]" geprägt. Dass der Wortbestandteil überhaupt auf einen [X.] oder ein anderes [X.]riechtier hinweisen könne, erschließe sich dem durchschnittlichen Verbraucher erst bei Betrachten des [X.], der auch im Wortbestandteil die Assoziation eines [X.]riechtiers hervorrufen könne. Würde der Bildbestandteil der Widerspruchsmarke hingegen fehlen, so würde der Durchschnittsverbraucher den Wortbestandteil "[X.]" wohl als Abkürzung bzw. Akronym auffassen.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

II.

Die zulässige Beschwerde hat in der Sache keinen Erfolg.

Der Senat teilt die Auffassung der Markenstelle, dass zwischen beiden Marken keine Verwechslungsgefahr im Sinne von §§ 42 Abs. 2 Nr. 1, 9 Abs. 1 Nr. 2, 125 b Nr. 1 [X.] besteht.

Die Frage der Verwechslungsgefahr im Sinne von § 9 Abs. 1 Nr. 2 [X.] ist nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung unter Berücksichtigung aller Umstände, insbesondere der zueinander in Wechselbeziehung stehenden Faktoren der Ähnlichkeit der Marken, der Ähnlichkeit der damit gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen sowie der [X.]ennzeichnungskraft der prioritätsälteren Marke zu beurteilen, wobei insbesondere ein geringerer Grad der Ähnlichkeit der Marken durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Waren oder Dienstleistungen oder durch eine erhöhte [X.]ennzeichnungskraft der älteren Marke ausgeglichen werden kann und umgekehrt ([X.], 865, 866 - [X.]; [X.], 598, 599 - [X.]leiner Feigling; [X.], 783, 784 - [X.]/[X.]; [X.], 60, 61 [X.]. 12 - coccodrillo; [X.], 859, 860 [X.]. 16 – [X.]; [X.], 906 - [X.]; [X.], 258, 260 [X.]. 20 – INTERCONNECT/T-InterConnect; [X.], 484, 486 [X.]. 23 – Metrobus; [X.], 235 [X.]. 15 - [X.]/[X.]; [X.] [X.], 237, 238 - PICASSO).

1. Es ist zumindest von einer durchschnittlichen [X.]ennzeichnungskraft und damit einem normalen Schutzumfang der Widerspruchsmarke

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auszugehen. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin kann der Widerspruchsmarke keine gesteigerte [X.]ennzeichnungskraft beigemessen werden, weil ein hoher Bekanntheitsgrad in ganz [X.] nicht hinreichend dargelegt worden ist.

Gesteigerte [X.]ennzeichnungskraft entsteht nicht schon durch eine besondere Eigenart und Einprägsamkeit des Markenzeichens, welche hier bei dem nicht beschreibenden Markenwort "[X.]" und der bildlichen Darstellung eines [X.]riechtieres gegeben sein dürfte. Für die Annahme einer erworbenen erhöhten [X.]ennzeichnungskraft durch eine gesteigerte Verkehrsbekanntheit bedarf es vielmehr hinreichend konkreter Angaben zum Marktanteil, Umsatz, geografischer Verbreitung, Werbeaufwand inklusive Investitionsumfang zur Förderung der Marke sowie zu demoskopischen Befragungen (vgl. [X.] [X.], 903, 904 – [X.]). Eine solche Bekanntheit der Widerspruchsmarke ist nicht dargetan und belegt worden. Allein der pauschale Vortrag der Beschwerdeführerin, die Widerspruchsmarke sei zehn Jahre ernsthaft benutzt worden, reicht hierfür nicht aus.

2. Ausgehend von einer durchschnittlichen [X.]ennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke ist selbst bei Zugrundelegung identischer bzw. hochgradig ähnlicher Waren und Dienstleistungen und Anwendung nur durchschnittlicher Sorgfalt seitens der angesprochenen Verkehrskreise eine Verwechslungsgefahr mangels Ähnlichkeit der sich gegenüber stehenden Marken zu verneinen.

Maßgebend für die Beurteilung der Markenähnlichkeit ist der Gesamteindruck der Vergleichsmarken, wobei von dem allgemeinen Erfahrungssatz auszugehen ist, dass der Verkehr eine Marke so aufnimmt, wie sie ihm entgegentritt, ohne sie einer analysierenden Betrachtungsweise zu unterziehen (vgl. u. a. [X.] [X.], 428, 431 [X.]. 53 - [X.]; [X.], 420, 421 - RATIONAL SOFTWARE CORPORATION; GRUR 2001, 1151, 1152 - marktfrisch). Der Grad der Ähnlichkeit der sich gegenüberstehenden Zeichen ist dabei im [X.]lang, im (Schrift)Bild und im [X.] zu ermitteln. Für die Annahme einer Verwechslungsgefahr reicht dabei regelmäßig bereits die hinreichende Übereinstimmung in einer Hinsicht aus ([X.], 340, 347 - Lions; [X.], 393, 395 [X.]. 21 - [X.]). Zudem ist bei der Prüfung der Verwechslungsgefahr grundsätzlich mehr auf die gegebenen Übereinstimmungen der zu vergleichenden Marken abzuheben als auf die Abweichungen, weil erstere stärker im Erinnerungsbild zu haften pflegen. Für den Gesamteindruck eines Zeichens ist insbesondere der Wortanfang von Bedeutung, weil der Verkehr diesem regelmäßig größere Beachtung schenkt als Endsilben ([X.] – [X.]/[X.]).

a) Die sich hier gegenüberstehenden Marken werden weder klanglich noch schriftbildlich noch begrifflich ähnlich wahrgenommen.

aa) Schon aufgrund ihrer grafischen Elemente, die in der angegriffenen Marke keine Entsprechung finden, weist die Widerspruchsmarke

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mit dem neben dem Wortbestandteil in etwa gleicher Größe abgebildeten [X.]riechtier so deutliche, sofort ins Auge fallende Unterschiede zu der jüngeren, zweigliedrigen Wortmarke "[X.]ue [X.]" auf, dass beide Marken auf Anhieb sicher auseinandergehalten werden können. Die Bildbestandteile können bei der Beurteilung von optischen Ähnlichkeiten auch nicht unberücksichtigt bleiben, da sie in ihrer Gesamtheit zur [X.]ennzeichnungskraft der Marke beitragen. Insofern bleiben sie in der Erinnerung der Verkehrsteilnehmer und wirken bildlichen Verwechslungen zusätzlich entgegen (vgl. [X.] [X.], 254, 257 [X.]. 36 – [X.] STORE; a. a. [X.] - [X.]). Einen markanten Unterschied am grundsätzlich stärker beachteten Wortanfang erzeugt ferner das Wortelement "[X.]ue" der angegriffenen Marke. Abgesehen davon fällt auf, dass das Element "[X.]" der Widerspruchsmarke aus vier Buchstaben in Großschreibung, während der Wortbestandteil "[X.]" der angegriffenen Marke aus fünf Buchstaben in Groß- und/oder [X.]leinschreibung besteht. Eine Verwechslungsgefahr in (schrift-)bildlicher Hinsicht ist daher zu verneinen.

bb) Eine Verwechslungsgefahr in klanglicher Hinsicht kommt allenfalls dann in Betracht, wenn der in beiden Marken ähnlich enthaltene Wortbestandteil "[X.]" bzw. "[X.]" eine kollisionsbegründende Stellung einnimmt, indem er eine die beiden Gesamtmarken prägende Funktion aufweist, und demzufolge die übrigen Markenteile für die angesprochenen Verkehrskreise in einer Weise zurücktreten, dass sie für den Gesamteindruck vernachläs-sigt werden können ([X.] [X.], 700 [X.]. 41 – [X.]/Shaker [Limoncello]; GRUR 2005, 1042 [X.]. 28 f. – [X.] LIFE; [X.] [X.]. 18 – [X.]; [X.], 888 [X.]. 22 u. 31 – [X.]; a. a. [X.] [X.]. 18 – [X.]; [X.], 772, 776 [X.]. 57 – [X.] Puppenkiste).

In diesem Rahmen ist bei der Beurteilung der klanglichen Verwechslungsgefahr zunächst davon auszugehen, dass die angesprochenen Verkehrskreise die Widerspruchsmarke nach dem Wortbestandteil als einfachster Bezeichnungsform, also mit "[X.]" benennen werden (vgl. u. a. [X.], 862 [X.]. 29 – [X.]; a. a. [X.], 905 [X.]. 25 – [X.]), so dass vorliegend grafische Unterschiede der Marken unberücksichtigt bleiben können.

aaa) Die angegriffene Marke setzt sich aus den Wortbestandteilen "[X.]ue" und "[X.]" zusammen. Das aus dem [X.] Grundwortschatz stammende Adjektiv "blue" hat die Bedeutung "blau" ([X.]-Oxford - Großwörterbuch [X.], 3. Aufl. 2005 [CD-ROM]). Das im [X.] und im [X.]en gleichlautende Wort "[X.]" bzw. "[X.]" bezeichnet ein "(in Tropen u. Subtropen heimisches) zu den Echsen gehörendes [X.]riechtier von unterschiedlicher Gestalt u. Größe, mit großen Augen u. mit Haftorganen an den Zehen" ([X.] - [X.], 6. Aufl. 2006 [CD-ROM]; [X.]-Oxford - Großwörterbuch [X.] a. a. [X.]). In seiner Gesamtbedeutung wird die Wortfolge der angegriffenen Marke ohne weiteres als "blauer [X.]" verstanden. In Bezug auf die für sie geschützten Dienstleistungen fehlt es beiden Bestandteilen an einer Sachaussage.

bbb) Das Wortelement "[X.]" der Widerspruchsmarke ist lexikalisch nicht nachweisbar, ist aber dem Wort "[X.]" orthografisch ähnlich. Im Rahmen der Beurteilung der klanglichen Verwechslungsgefahr kann zugunsten der Beschwerdeführerin unterstellt werden, dass "[X.]" trotz des fehlenden Buchstabens "[X.]" in der [X.] von einem Großteil der maßgeblichen Verkehrskreise wie "[X.]", also mit einem kurzen "e", ausgesprochen wird. Auch die Widerspruchsmarke weist keine beschreibenden Ele-mente in Bezug auf die für sie eingetragenen Waren und Dienstleistungen auf.

ccc) Vorliegend kann jedoch nicht davon ausgegangen werden, dass der Bestandteil "[X.]ue" der jüngeren Marke für die angesprochenen Verkehrskreise in einer Weise zurücktritt, dass dieser für den Gesamteindruck vernachlässigt werden könnte. Vielmehr sind die beiden Worte "[X.]ue [X.]", die ohne analysierende Betrachtungsweise in der Bedeutung von "blauer [X.]" erfasst werden, aufeinander bezogen und bilden eine eigenständige Sinneinheit. Die Recherche des Senats hat ergeben, dass es verschiedene blaue [X.]arten gibt, wie

- den [X.]auschwanz Tag[X.] = [X.]: blue-tailed day [X.] (vgl. [X.], [X.] 1999, S. 149 f., Anlage 1 zum Schreiben des Senats vom 7. Juli 2011, [X.]. 39/40 GA; [X.].reptilienland.com..., Anlage 2 zum o. g. Schreiben, [X.]. 41/42 GA),

- den [X.]auen Bambus-Tag[X.] (vgl. http://de.wikipedia.org/wiki/[X.]auer_Bambus-Tag[X.], Anlage 3 zum o. g. Schreiben, [X.]. 43 - 45 GA) oder

- den Himmelblauen Zwergtag[X.] (vgl. http://de.wikipedia.org/wiki/Lygodactylus_williamsi, Anlage 4 zum o. g. Schreiben, [X.]. 46 - 48 GA), die jedenfalls unter [X.] teilweise auch mit "[X.]auer [X.]" abgekürzt werden (vgl. die Beispiele unter [X.]. [X.], [X.].fotocommunity.de..., [X.].terrarienfreunde-celle.de..., Anlagen 6 - 8 zum o. g. Schreiben, [X.]. 51 - 53 GA). Aber auch wenn das angesprochene Publikum, bei dem es sich nicht um zoologische Experten handeln dürfte, diese [X.]arten nicht kennt und die Wortverbindung "[X.]ue [X.]" als Fantasiebezeichnung auffasst, verbindet es in seiner Vorstellung mit einem "blauen [X.]" trotzdem etwas anderes als bloß mit einem "[X.]". Die Farbangabe "[X.]ue" verleiht der angegriffenen Marke damit ein zusätzliches einprägsames Charakteristikum. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin tritt die Farbangabe im Zusammenhang mit dem Substantiv "[X.]" daher keinesfalls völlig in den Hintergrund. Der Verkehr hat auch keine Schwierigkeiten, die kurze und prägnante Wortverbindung "[X.]ue [X.]" auszusprechen oder sich zu merken, so dass er nicht dazu neigen wird, die angegriffene Marke in einer die Merkbarkeit oder Aussprechbarkeit erleichternden Weise zu verkürzen ([X.] GRUR 2002, 626, 628 - IMS [X.]BH). Vielmehr stehen die genannten [X.] gleichwertig nebeneinander und es besteht keine Veranlassung, einen Bestandteil der angegriffenen Marke bei der Benennung zu vernachlässigen. Die von der Beschwerdeführerin in diesem Zusammenhang angeführte Entscheidung des [X.] zu "[X.]/ [X.]" (30 W (pat) 273/93) unterscheidet sich von dem vorliegenden Sachverhalt schon dadurch, dass der Wortbestandteil "[X.]" der dortigen angegriffenen Marke in deutlich kleinerer Schrift über den Begriff "[X.]" gesetzt war. Entsprechendes gilt für die Entscheidung des [X.] zu "[X.][X.]" bzw. "[X.] light SILBERLIMO/[X.] (26 W (pat) 135/94 und 26 W (pat) 136/94), zudem wurden dort der identisch übernommenen Widerspruchsmarke - anders als im vorliegenden Fall - beschreibende Elemente hinzugefügt.

ddd) In klanglicher Hinsicht unterscheiden sich die Vergleichsmarken daher schon durch ihre [X.]. Dem dreisilbigen Wortzeichen "[X.]ue [X.]" steht die zweisilbige Bezeichnung "[X.]" gegenüber. Die Vokalfolgen "[X.]" und "[X.]" stimmen nur am Ende, bei den beiden letzten Silben, überein. Dies gilt auch für den Sprech- und Betonungsrhythmus, so dass aufgrund der deutlichen klanglichen Unterschiede in den regelmäßig stärker beachteten Wortanfängen divergierende Gesamtklangbilder der Vergleichszeichen vorliegen.

cc) Auch eine begriffliche Verwechslungsgefahr ist wegen des bereits dargestellten unterschiedlichen [X.] der Vergleichsmarken, nämlich "[X.]auer [X.]" auf der einen und "[X.]" (bei einem zugunsten der Beschwerdeführerin unterstellten Verbraucherverständnis des Wortes "[X.]") auf der anderen Seite, ausgeschlossen.

b) Eine mittelbare Verwechslungsgefahr ist ebenfalls zu verneinen.

Die Gefahr, dass Marken miteinander gedanklich in Verbindung gebracht werden, obwohl die beteiligten Verkehrskreise die Unterschiede zwischen den Vergleichsmarken erkennen, liegt nur dann vor, wenn ein mit der älteren Marke übereinstimmender Bestandteil identisch oder ähnlich in eine komplexe Marke aufgenommen wird, in der er neben einem Unternehmenskennzeichen oder Serienzeichen eine selbständig kennzeichnende Stellung behält, und wenn wegen der Übereinstimmung dieses Bestandteils mit der älteren Marke bei den angesprochenen Verkehrskreisen der Eindruck hervorgerufen wird, dass die fraglichen Waren oder Dienstleistungen zumindest aus wirtschaftlich miteinander verbundenen Unternehmen stammen ([X.] a. a. [X.] - [X.] LIFE; [X.] [X.]. 18 – [X.]; a. a. [X.] [X.]. 33 - INTERCONNECT/T-InterConnect; [X.], 646 [X.]. 15 - OFFROAD).

aa) Die mittelbare Verwechslungsgefahr unter dem Aspekt des Serienzeichens greift unter dem Begriff des gedanklichen Inverbindungbringens der jüngeren mit der älteren Marke dann ein, wenn die Zeichen in einem Bestandteil übereinstimmen, den der Verkehr als Stamm mehrerer Zeichen eines Unternehmens sieht und deshalb die nachfolgenden Bezeichnungen, die einen wesensgleichen Stamm aufweisen, demselben Inhaber zuordnet ([X.] [X.], 1071 [X.]. 40 - [X.]inder II).

Selbst wenn "[X.]" als Stammbestandteil einer Markenserie der Widersprechenden geeignet wäre, müsste die Widersprechende über eine auf dem Markt präsente Markenserie mit diesem Stammbestandteil verfügen ([X.] GRUR Int. 2007, 1009 [X.]. 64 - [X.]/[X.] [BAINBRIDGE]).

Die Widersprechende verfügt im Inland - neben der Widerspruchsmarke - nur über zwei weitere Marken mit dem Bestandteil "[X.]" (Wort-/Bildmarke

Abbildung

(398 53 804) und die Wortmarke "[X.]" (305 76 962) -die [X.] "[X.]" (887724) genießt hingegen Schutz nur für das Ausland), bei denen jedoch in keinem Fall dem Bestandteil "[X.]" ein weiteres Element wie bei der angegriffenen Marke vorangestellt ist. Hinzu kommt, dass zur tatsächlichen Verwendung dieser Marken und ihrer Präsenz auf dem Markt nichts weiter vorgetragen worden ist. Von einem Einfügen der angegriffenen Marke in eine Serienreihe der Widersprechenden kann daher keine Rede sein.

Abgesehen davon fehlt es auch an einem hinreichend übereinstimmenden Bestandteil in beiden Marken. Das als Stammbestandteil in Betracht kommende Element muss identisch sein oder nur so geringfügig abweichen, dass es unbemerkt bleibt oder für einen Druck- oder Hörfehler gehalten wird ([X.] GRUR 1972, 549, 550 – Messinetta; GRUR 1989, 350, [X.][X.]). Insoweit reichen bereits relativ geringfügige Unterschiede aus, um den Gedanken an Serienmarken desselben Unternehmens nicht aufkommen zu lassen ([X.] – Messinetta; a. a. [X.], 1074 [X.]. 41 – [X.]inder II). Die abweichende Schreibweise des Bestandteils "[X.]" in der jüngeren Marke wird jedoch vom angesprochenen Verkehr nicht unbemerkt bleiben und auch nicht als eine unbeabsichtigte andere Schreibweise von "[X.]" angesehen.

bb) Mittelbare Verwechslungsgefahr unter dem Gesichtspunkt der Markenusurpation wird angenommen, wenn ein Zeichen, das als Bestandteil in eine zusammengesetzte Marke oder eine komplexe [X.]ennzeichnung aufgenommen wird, neben einem Unternehmenskennzeichen oder Serienzeichen eine selbständig kennzeichnende Stellung behält, ohne dass es das Erscheinungsbild der zusammengesetzten Marke oder komplexen [X.]ennzeichnung dominiert oder prägt. Bei Identität oder Ähnlichkeit dieses selbständig kennzeichnenden Bestandteils mit einer angemeldeten oder eingetragenen Marke mit älterem Zeitrang kann das Vorliegen von Verwechslungsgefahr im Sinne von § 9 Abs. 1 Nr. 2 [X.] zu bejahen sein, weil dadurch bei den angesprochenen Verkehrskreisen der Eindruck hervorgerufen werden kann, dass die fraglichen Waren oder Dienstleistungen zumindest aus wirtschaft-lich miteinander verbundenen Unternehmen stammen ([X.] [X.]. 18 – [X.]).

Zwar wird der Wortbestandteil der Widerspruchsmarke in der jüngeren Marke ähnlich übernommen, aber "[X.]ue " ist kein Unternehmenskennzeichen oder eine bekannte Marke der Beschwerdegegnerin.

cc) Eine mittelbare begriffliche Verwechslungsgefahr ist ebenfalls zu verneinen. Eine solche kann gegeben sein, wenn trotz der erkannten begrifflichen Unterschiede wegen einer Ähnlichkeit des [X.] und einer einander entsprechenden Markenbildung auf eine Zusammengehörigkeit im Sinne von Serienmarken geschlossen werden kann ([X.] [X.] Mitt. 1968, 196, 197 -Jägerfürst/[X.]; [X.]/Hacker, [X.], 9. Aufl., § 9 [X.]. 394 m. w. N.). Dies gilt insbesondere bei Marken, die denselben charakteristischen Aufbau aufweisen oder aus sonstigen Gründen - etwa wegen eines branchenüblichen Hinweises auf eine Produktserie für unterschiedliche Zielgruppen oder weil die eine Marke als Verkleinerungsform der anderen Marke aufgefasst werden kann - den Gedanken an dieselbe betriebliche Herkunft nahelegen ([X.]/Hacker a. a. [X.], m. w. N.). Eine mittelbare begriffliche Verwechslungsgefahr setzt nach der Rechtsprechung allerdings voraus, dass sich die gedankliche Verbindung aufdrängt ([X.] GRUR 1999, 735, 736 - [X.]/[X.]; [X.], 779, 782 - Zwilling/[X.]).

Unterstellt, das angesprochene Publikum entnimmt dem Wortbestandteil der Widerspruchsmarke "[X.]" die Bedeutung des Begriffs "[X.]", stehen sich vom Sinngehalt der Vergleichsmarken ein [X.] und ein blauer [X.] gegenüber. Eine Zusammengehörigkeit im Sinne von Serienmarken drängt sich jedoch aus den oben unter b) aa) genannten Gründen gerade nicht auf. Die Vergleichsmarken weisen weder denselben charakteristischen Aufbau auf noch sind sonstige Gründe ersichtlich, die eine herkunftshinweisende Assoziation auszulösen vermögen, insbesondere fehlen Darlegungen der Widersprechenden dazu, dass sie bereits eine Reihe ähnlich gebildeter Marken benutzt. Im Übrigen führt die gesamtbegriffliche Verbindung der angegriffenen Marke zu einer eigenständigen Sinneinheit von der Vorstellung weg, der Markenbestandteil "[X.]" stelle den [X.] dar.

s.

c) Auch eine Verwechslungsgefahr im weiteren Sinne liegt nicht vor. Eine solche wird angenommen, wenn die Vergleichskennzeichnungen zwar als unterschiedlich und als solche verschiedener Unternehmen aufgefasst werden, jedoch gleichwohl aufgrund besonderer Umstände, insbesondere wegen ihrer teilweisen Übereinstimmung, geschlossen wird, dass zwischen den Unternehmen Beziehungen geschäftlicher, wirtschaftlicher oder organisatorischer Art bestehen. Von einer solchen Verwechslungsgefahr kann nach höchstrichterlicher Rechtsprechung regelmäßig nur dann ausgegangen werden, wenn sich die ältere Marke zu einem im inländischen Verkehr bekannten Unternehmenskennzeichen entwickelt hat ([X.], 599 –  [X.]leiner Feigling; a. a. [X.], 867 - [X.]).

In dem Firmennamen "[X.] Aktiengesellschaft" ist zwar das Wortelement "[X.]" enthalten. Es kann jedoch nicht festgestellt werden, dass dieses Zeichen ein bekanntes Unternehmenskennzeichen in [X.] geworden ist. Ein Vortrag der Beschwerdeführerin hierzu fehlt. Abgesehen davon kann nicht einmal bei berühmten älteren Marken ohne weiteres davon ausgegangen werden, dass bereits durch ihre Einbeziehung als [X.] in jüngere Marken die Gefahr von Verwechslungen im weiteren Sinne begründet wird ([X.] GRUR 1978, 170, 172 - FAN). Es ist auch nicht anzunehmen, dass der Verkehr das Wort "[X.]" mit dem [X.] der Beschwerdeführerin "[X.]" gleichsetzen wird.

Auch sonstige Umstände, aus denen eine Verwechslungsgefahr im weiteren Sinne hergeleitet werden könnte, sind nicht ersichtlich. [X.]oße Annäherungen oder gedankliche Assoziationen reichen für die Annahme einer markenrechtlich relevanten Verwechslungsgefahr nicht aus ([X.], 783 -Zwilling/[X.]).

Meta

29 W (pat) 145/10

03.08.2011

Bundespatentgericht 29. Senat

Beschluss

Sachgebiet: W (pat)

Zitier­vorschlag: Bundespatentgericht, Beschluss vom 03.08.2011, Az. 29 W (pat) 145/10 (REWIS RS 2011, 4229)

Papier­fundstellen: REWIS RS 2011, 4229

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Die hier dargestellten Entscheidungen sind möglicherweise nicht rechtskräftig oder wurden bereits in höheren Instanzen abgeändert.

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27 W (pat) 531/13

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