Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 29.07.2008, Az. 4 StR 210/08

[X.]/08 vom 29. Juli 2008 in der Strafsache gegen wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a. - 2 - Der 4. Strafsenat des [X.] hat nach Anhörung des [X.] und des Beschwerdeführers am 29. Juli 2008 gemäß § 349 Abs. 4 StPO beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 5. Februar 2008 mit den Fest-stellungen aufgehoben. 2. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere [X.] des [X.] zurückverwiesen. Gründe: Das [X.] hat den Angeklagten wegen unerlaubter Einfuhr von [X.] in nicht geringer Menge in Tateinheit mit unerlaubtem [X.] mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in zwei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt. Gegen dieses Urteil wendet sich der Angeklagte mit seiner Revision, mit der er die Verletzung materiellen Rechts rügt. Das Rechtsmittel hat Erfolg. [X.] Das Urteil hat keinen Bestand, weil unklar ist, welche der angeklagten Taten Gegenstand der Verurteilung sind. 2 1. Nach der unverändert zur Hauptverhandlung zugelassenen Anklage vom 2. März 2007 wird dem Angeklagten zur Last gelegt, im [X.]raum von März 3 - 3 - bis Dezember 2005 in [X.]und anderen Orten durch sechs selbständige Handlungen tateinheitlich Betäubungsmittel in nicht geringer Menge unerlaubt eingeführt und mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge unerlaubt Handel getrieben zu haben. Nach dem [X.] transportierte der anderweitig Ver-folgte [X.]im Auftrag des Angeklagten mit dem Pkw [X.], amtliches Kennzeichen , mindestens fünfmal wenigstens 5 kg Marihu-ana aus den [X.] nach [X.]. Bei einer dieser Kurierfahrten führte er gleichzeitig 8 kg Haschisch ein. Entsprechend der Weisung des Ange-klagten übergab er die eingeschmuggelten Betäubungsmittel nach seiner jewei-ligen Rückkehr aus den [X.] dem anderweitig Verfolgten [X.] , der sie auf Anordnung des Angeklagten bei sich in seiner Wohnung in [X.] "bunkerte", umpackte und an ihm per Handy mitgeteilte Abnehmer aushändigte. Die letzte Lieferung von fi10.0164fi Gramm Marihuana wurde bei der Festnahme des [X.]sichergestellt, bevor sie an [X.]übergeben werden konnte. Bei der Durchsuchung der Wohnung des [X.] wurden erhebliche Men-gen an Betäubungsmitteln sichergestellt, die [X.] im Auftrag des Angeklagten von anderen Lieferanten als [X.]im Oktober 2005 erhalten hatte. Danach werden dem Angeklagten die Beteiligung an drei Einfuhrfahrten des [X.]mit mindestens 5 kg Marihuana, an einer mit mindestens 5 kg Mari-huana und 8 kg Haschisch und an einer mit ca. 10 kg Marihuana und außerdem die Lagerung einer weiteren, nicht von [X.] gelieferten, bei [X.]sicherge-stellten Betäubungsmittel-Handelsmenge zur Last gelegt. 4 2. Im [X.] vom 5. Februar 2008 wurde - auf ent-sprechenden Antrag der Staatsanwaltschaft - durch Beschluss der [X.] "das Verfahren ... gem. § 154 II StPO vorläufig eingestellt, soweit dem Ange-klagten mehr als 2 Taten zur Last gelegt worden sind". 5 - 4 - 3. In dem angefochtenen Urteil ist zum Gegenstand der Verurteilung des - geständigen - Angeklagten ausgeführt: 6 Der Angeklagte hatte Verbindung zu dem "Drogenhändler [X.] aus [X.]" und stellte diesem den [X.] als "Fahrer für [X.]" vor. [X.]sollte etwa alle zwei Wochen eine Fahrt durchfüh-ren. Der Angeklagte erhielt für die Vermittlung des [X.]500 Euro. Sodann ver-mittelte der Angeklagte für [X.]den [X.] als "Lagerhalter". Der Ange-klagte sollte [X.] jeweils informieren, wenn sich keine Drogen mehr in der Wohnung des [X.] befanden und eine neue Lieferung zu erfolgen hatte. Für jede durchgeführte Fahrt sollte der Angeklagte 200 Euro erhalten. 7 Der Angeklagte informierte zweimal zu nicht näher feststellbaren [X.]-punkten den [X.] , dass sich keine Drogen mehr in der Wohnung des [X.] be-fanden und veranlasste dadurch zwei zwischen März und Dezember 2005 durchgeführte Drogentransporte des [X.] . Dieser holte in den beiden Fällen Marihuana mit einem Gewicht von jeweils mindestens 3,5 kg mit seinem Pkw in den [X.] ab und gab es dann an [X.] weiter, was der Angeklagte wusste. Für jede der beiden Fahrten erhielt der Angeklagte auf Veranlassung des [X.] 200 Euro. Insgesamt transportierte [X.] mit dem Pkw, amtliches Kennzeichen , in der [X.] zwischen März und Dezember 2005 [X.] fünfmal wenigstens 3,5 kg Marihuana aus den [X.] nach [X.]. Bei einer dieser Kurierfahrten führte er gleichzeitig 8 kg Haschisch ein. Nach seiner Rückkehr in [X.] übergab er die eingeführten Betäu-bungsmittel an [X.] , der sie in seiner Wohnung in [X.] "bunkerte" und an ihm per Handy mitgeteilte Abnehmer aushändigte. Eine letzte Lieferung des [X.] von 10.164 kg Marihuana wurde von der Polizei sichergestellt, bevor sie von ihm weitergegeben werden konnte. In einem Fall zahlte der Angeklagte 8 - 5 - dem [X.]750 Euro für den Drogentransport, die der Angeklagte von [X.]zurückerhielt. In der rechtlichen Würdigung des angefochtenen Urteils ist ausgeführt, dass der Angeklagte sowohl den Fahrer [X.] als auch den "Lagerhalter" [X.] vermittelt und in zwei Fällen die Hintermänner in [X.] telefonisch in Kenntnis gesetzt habe, dass kein Rauschgift mehr vorhanden sei und neues benötigt werde. Auf diese Weise habe er den erneuten Transport von Marihua-na zum Zwecke des Verkaufs veranlasst. Er habe weiterhin in einem Fall dem Fahrer [X.] 750 Euro übergeben. Seine Tätigkeit sei eigennützig gewesen, da er dies getan habe, um für jede Fahrt die Zahlung einer bestimmten Geld-summe zu erhalten und um ebenso für die Vermittlung des Fahrers Geld zu bekommen. 9 4. Danach ist nicht zweifelsfrei, welche der angeklagten Taten eingestellt und welche abgeurteilt wurden. In Verbindung mit den Urteilsfeststellungen könnte allenfalls davon ausgegangen werden, dass das Verfahren jedenfalls im Hinblick auf die im Urteil nicht erwähnte sechste der angeklagten Taten (bei [X.] sichergestellte Betäubungsmittel, die dieser im Auftrag des Angeklagten von anderen Lieferanten als [X.] erhalten hatte) (vorläufig) eingestellt werden sollte. Dies ist aber aus dem Einstellungsbeschluss, der die Taten, hinsichtlich derer das Verfahren eingestellt werden soll, konkret bezeichnen muss (vgl. [X.], 249, 250; [X.] in [X.][X.], [X.]. § 154 Rdn. 43), auch in Verbindung mit der Anklageschrift und dem Einstellungsan-trag der Staatsanwaltschaft, nicht zu ersehen. Er entfaltete daher keine Sperr-wirkung (vgl. [X.], 23; [X.] aaO § 154 Rdn. 52). 10 - 6 - II. Die Sache muss deshalb im gesamten angeklagten Umfang erneut ver-handelt und entschieden werden. Dabei gilt das Verschlechterungsverbot zwar nur im Hinblick auf zwei (abgeurteilte) Taten (vgl. [X.] [X.][X.], [X.]. § 331 Rdn. 11; [X.] in [X.][X.] aaO § 358 Rdn. 18, 22). Das durch die - unwirksame - teilweise Einstellung des Verfahrens mögli-cherweise begründete Vertrauen des Angeklagten, dass weitere angeklagte Taten nicht verfolgt werden, wird aber bei der Strafzumessung mildernd zu be-rücksichtigen sein (vgl. BGHSt 37, 10, 14). Falls in der neuen Hauptverhand-lung - möglicherweise aus Gründen der Fairness (vgl. [X.], 656, 657) - (wiederum) die teilweise Einstellung des Verfahrens in Betracht kommen sollte, müssen die eingestellten Taten eindeutig bezeichnet werden. Der neue Tatrichter wird auch zu prüfen haben, ob der Angeklagte ggf. als Täter oder ob er als Teilnehmer (Anstifter oder Gehilfe) zu verurteilen ist. 11 - 7 - Im Hinblick auf die in dem angefochtenen Urteil festgestellte, der Justiz anzulastende Verfahrensverzögerung, die das [X.] durch Verhängung niedrigerer Einzelstrafen berücksichtigt hat, weist der Senat auf die zur [X.] derartiger Verzögerungen geänderte Rechtsprechung des [X.] hin (vgl. [X.], 234). 12 [X.] [X.] [X.]