Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 06.12.2012, Az. VII ZR 133/11

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
VII ZR 133/11
Verkündet am:

6. Dezember 2012

Boppel,

Justizamtsinspektor

als Urkundsbeamter

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
BGB § 307 Abs. 1 Satz 1 Ch
Eine in Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Auftraggebers eines Bauvertrags getroffene Vertragsstrafenregelung, die eine für die schuldhafte Überschreitung einer [X.] zu zahlende Vertragsstrafe auf höchstens 5
% der Gesamtauftrags-summe festlegt, ist unwirksam.
[X.], Urteil vom 6. Dezember 2012 -
VII ZR 133/11 -
OLG Düsseldorf

[X.]

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2
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Der VII.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 25.
Oktober
2012
durch den
Vorsitzenden Richter Prof.
Dr.
[X.], die Richterin
Safari Chabestari, [X.]
Eick, den Richter Prof.
[X.] und [X.]
Kartzke
für Recht erkannt:
Die Revision des Streithelfers der [X.] gegen das Urteil des 22.
Zivilsenats des [X.] vom 13.
Mai
2011 wird zurückgewiesen.
Der Streithelfer der [X.] hat die Kosten des [X.] zu tragen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:
Die Klägerin verlangt als Nachunternehmerin von der [X.] als Ge-neralunternehmerin die Bezahlung restlichen Werklohns von
87.405

Lieferung und Montage eines [X.]. Die Beklagte hat mit einem Scha-densersatzanspruch wegen Leistungsverzugs in gleicher Höhe aufgerechnet. Die Parteien streiten darum, ob infolge dieser Aufrechnung der Werklohnan-spruch der Klägerin erloschen ist.
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Der Streithelfer
der [X.] (im Folgenden: Streithelfer), ein Deichver-band, beauftragte die Beklagte im April 2008 unter Vereinbarung der VOB/B mit Bauleistungen zur Sanierung eines Deiches gegen Zahlung von 3.146.736,31

Werkvertrags waren unter anderem der Abriss des alten und die Herstellung und Montage eines neuen [X.]. Die [X.] sollten insgesamt bis Ende August 2009 abgeschlossen werden. Für den Hochwasserschutz erforderliche Bestandteile waren bis spätestens
31.
Oktober
2008 herzustellen, da nach der Deichschutzverordnung ([X.]) Bautätigkeiten innerhalb der [X.] grundsätzlich nur in der [X.] vom 1.
April bis 31.
Oktober erfolgen dürfen.
Die in dieses Vertragsverhältnis einbezogenen Besonderen [X.] legen neben dem Fertigstellungstermin folgende verbindliche Fristen (=
Vertragsfristen) fest:
-
Herstellen der [X.] für die Gas-
und Wasserlei-tungen sowie der provisorischen [X.] bis [X.] zum 30.
Mai
2008
-
Herstellen aller für den Hochwasserschutz erforderlichen Be-standteile bis spätestens zum 31.
Oktober
2008.
Darüber hinaus ist geregelt, dass der Auftragnehmer als Vertragsstrafe für jeden Werktag des Verzugs sowohl bei Überschreitung der Ausführungsfrist als auch bei Überschreitung von [X.] 5.000

Vertragsstrafe auf insgesamt 5,0% der Auftragssumme begrenzt ist.
Die Beklagte beauftragte im Mai 2008 die auf den [X.] Klägerin mit der Herstellung und Montage des [X.] zum Preis von 208.850

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woche 2008 und damit bis 18.
Oktober
2008. Grundlage war im Übrigen das Verhandlungsprotokoll vom 29.
April
2008. Darin hatte sich die Klägerin mit den von der [X.] gestellten "Bedingungen zum [X.] (NU
01)" einver-standen erklärt. Gemäß dortiger Ziff.
5.1 sind Arbeitsbeginn und Fertigstellung Vertragstermine. Für den Fall der schuldhaften Nichteinhaltung der Vertrags-termine ist in Ziff.
5.5 bestimmt,
dass der Nachunternehmer für alle Schäden und Nachteile haftet, die dem Auftraggeber entstehen.
Die Klägerin lieferte das Deichtor erst am 25.
November
2008 und schloss die Montagearbeiten am 5.
Dezember
2008 ab. Der Streithelfer hat im Hinblick auf die
verspätete Herstellung der für den Hochwasserschutz [X.] Bestandteile eine Vertragsstrafe von 140.000

Tage zu je 5.000

geltend gemacht und diese von der [X.] der [X.] einbehal-ten.
Mit dem daraus abgeleiteten Schadensersatzanspruch hat die Beklagte gegen die Restwerklohnforderung der Klägerin aufgerechnet.
Das [X.] hat der Klägerin die geltend gemachte Restwerklohn-forderung zugesprochen.
Die dagegen gerichtete Berufung der [X.] hatte im Ergebnis keinen Erfolg. Mit der vom [X.] zugelassenen Revision verfolgt der Streithelfer den [X.] weiter.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Revision des Streithelfers hat in der Sache keinen Erfolg.

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I.
Das Berufungsgericht ist der Auffassung, der Werklohnanspruch der Klägerin sei durch die von der [X.] erklärte Aufrechnung mit einem Scha-densersatzanspruch nicht erloschen. Es fehle an einem zurechenbaren Scha-den. Denn die als Allgemeine Geschäftsbedingungen zu wertenden Regelun-gen zur Vertragsstrafe in
den Besonderen Vertragsbedingungen des Streithel-fers seien unwirksam und die Beklagte deshalb nicht zur Zahlung einer [X.] von 140.000

verpflichtet.
Eine Regelung in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die die Über-schreitung
jeder vertraglichen [X.] mit einer Vertragsstrafe in [X.], die für die Überschreitung des [X.] vorgesehen ist, sei wegen unangemessener Benachteiligung des Auftragnehmers gemäß §
307
Abs.
1 BGB unwirksam. Eine solche Klausel könne dazu führen, dass bei nur geringfügiger Überschreitung mehrfacher [X.] durch die Kumu-lierung der Einzelvertragsstrafen innerhalb weniger Tage die gesamte [X.] verwirkt sein könne, unabhängig davon, ob der Endtermin eingehalten werde. Die in den Besonderen Vertragsbedingungen des Streithelfers getroffe-ne Vertragsstrafenregelung führe
dazu, dass bereits bei einem Verzug von 18
Tagen, der sich auf beide [X.]en auswirke, die höchstmögliche [X.] verwirkt sei, ohne dass sich dies für die Endausführung auswirken
müsse. Nennenswerte Schäden träfen den Auftraggeber in aller Regel jedoch erst mit Überschreitung der Fertigstellungsfrist. Besondere Umstände, die eine Kumulierung der Einzelvertragsstrafen ausnahmsweise rechtfertigen könnten, seien im Ergebnis nicht gegeben. Zwar habe der Streithelfer ein legitimes Inte-resse daran, dass die dem Hochwasserschutz dienenden Arbeiten grundsätz-lich bis zu Beginn der [X.] abgeschlossen werden. Zu berück-sichtigen sei aber auch, dass die Bezirksregierung gemäß §
6 Abs.
4 Satz
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[X.] Ausnahmegenehmigungen erteilen könne und dies im konkreten Fall auch getan habe.
In einem solchen Fall sei ein legitimes Interesse an einer -
gegebenenfalls kumulierenden
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Sanktionierung der Fristenüber-schreitung nicht gegeben. Diese Ausnahme hätte der Streithelfer
auch bei Berücksichti-gung seines nicht gering zu bewertenden Interesses in seine
Geschäftsbedin-gungen aufnehmen können.

II.
Das hält der rechtlichen Nachprüfung im Ergebnis stand.

1. Das Berufungsgericht geht zu Recht davon aus, dass die Beklagte von der Klägerin grundsätzlich Schadensersatz gemäß Ziff.
5.5 der Bedingungen zum [X.] sowie gemäß §
6 Nr.
6 Satz
1 VOB/B i.V.m.
§
5 Nr.
4 VOB/B verlangen kann, sofern die mit dem Streithelfer vereinbarte [X.] verwirkt ist.
2. Der [X.] steht der geltend gemachte Schadensersatzanspruch gegen die Klägerin schon deshalb
nicht
zu, weil die
Aufrechnung des Streithel-fers mit dem Anspruch auf Zahlung einer Vertragsstrafe unwirksam ist.
Die Restwerklohnforderung der [X.] ist damit nicht erloschen und ihr ist ein Schaden
damit
nicht entstanden. Die mit dem
Streithelfer
getroffene Vereinba-rung über eine Vertragsstrafe für die Überschreitung der für das "Herstellen
al-ler für den Hochwasserschutz erforderlichen Bestandteile"
vereinbarten Frist ist
gemäß §
307 Abs.
1 BGB unwirksam.
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Die
Vertragsstrafenvereinbarung wurde durch von dem
Streithelfer ge-stellte Allgemeine Geschäftsbedingungen Vertragsbestandteil. Sie unterliegt damit der Inhaltskontrolle gemäß §
307 Abs.
1 BGB. Dieser hält sie nicht stand. Die Vereinbarung benachteiligt die Beklagte unangemessen, weil sie für die Überschreitung dieses
Zwischentermins
eine Vertragsstrafe in Höhe der ge-samten Auftragssumme vorsieht.
a) Der [X.] entscheidet in ständiger Rechtsprechung, dass eine [X.]nvereinbarung in Allgemeinen Geschäftsbedingungen des [X.] auch die Interessen des Auftragnehmers ausreichend berücksichtigen muss. Eine unangemessen hohe Vertragsstrafe führt zur Nichtigkeit der [X.] nach §
307 Abs.
1 BGB ([X.], Urteil vom 23.
Januar
2003

VII
ZR
210/01, [X.]Z 153, 311, 324 m.w.N.).
[X.]) Der [X.] muss nicht abschließend entscheiden, unter welchen
Voraussetzungen die Parteien durch Allgemeine Geschäftsbedingungen eines Bauvertrages vereinbaren können, dass die Überschreitung eines oder mehre-rer [X.] unter Vertragsstrafe gestellt wird. In Literatur und Recht-sprechung werden insoweit Bedenken geäußert, die Rechtsprechung des Se-nats zur Wirksamkeit von Allgemeinen Geschäftsbedingungen, mit denen die Überschreitung des Fertigstellungstermins unter Vertragsstrafe gestellt wird, ohne weiteres auf [X.]en
anzuwenden
(vgl. [X.]/[X.], [X.] Baurecht, 2.
Aufl., S.
453 Rn.
297; [X.]/[X.], 17.
Aufl., §
11 VOB/B Rn.
26; [X.] in [X.]/[X.]/[X.]/[X.], 4.
Aufl., §
11 VOB/B Rn.
43; [X.], 3.
Aufl., §
11 VOB/B Rn.
26; [X.], [X.], 1202; [X.], [X.], 949; [X.], NJW-RR 2002, 1178; [X.], [X.], 1780). Diese [X.] sind schon deshalb gerechtfertigt, weil das Interesse des Auftraggebers an 14
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der Einhaltung eines Fertigstellungstermins in der Regel nicht identisch mit sei-nem Interesse daran ist, dass ein Zwischentermin nicht überschritten wird.
Das Interesse des Auftraggebers an der Strafbewehrung eines bestimm-ten Termins ist ein wichtiger Gesichtspunkt bei der Prüfung der Frage, inwieweit eine Vertragsstrafe den Auftragnehmer unangemessen belastet. Dieses Inte-resse beeinflusst die Druck-
und Kompensationsfunktion der Vertragsstrafe und damit von vornherein auch die Frage, inwieweit eine Vertragsstrafe in [X.] überhaupt gerechtfertigt sein kann. Es ist nicht ausgeschlossen, dass ein besonderes Interesse an der Einhaltung eines Zwischentermins besteht, weil gerade dessen Überschreitung die Gefahr besonders hoher Schäden birgt. Die Revision weist insoweit zutreffend darauf hin,
dass die [X.] zum 31.
Oktober 2008 dazu diente, das Schließen des
[X.]
zu gewährleisten, um die regelmäßig ab November als hoch eingestufte Gefahr von
Über-schwemmungen zu verhindern.
[X.]) Bei der Beurteilung der Angemessenheit einer Vertragsstrafe ist aber nicht nur das Interesse des Auftraggebers daran zu würdigen, zur Vermeidung eventuell hoher Schäden Druck auf den Auftragnehmer auszuüben,
um die Einhaltung eines Termins zu sichern.
Vielmehr müssen auch die Interessen des Auftragnehmers berücksichtigt werden und vor allem muss beachtet werden, dass die für die Überschreitung eines Zwischentermins vereinbarte [X.] unter Berücksichtigung ihrer Druck-
und Kompensationsfunktion in einem angemessenen Verhältnis zum Werklohn steht, den der Auftragnehmer durch seine Leistung verdient. Insoweit gilt nichts anderes als
für die Vereinbarung einer Vertragsstrafe, mit der ein Fertigstellungstermin abgesichert werden soll ([X.], Urteil vom 23.
Januar
2003 -
VII
ZR
210/01, [X.]Z 153, 311, 324 m.w.N.). Die Vereinbarung muss berücksichtigen, welche Auswirkungen die 17
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Vertragsstrafe auf den Auftragnehmer hat,
und sich in wirtschaftlichen Grenzen halten.
Auf
dieser Grundlage hat der [X.] entschieden, dass eine Obergrenze einer Vertragsstrafe für die Überschreitung eines Fertigstellungstermins von über 5
% der Auftragssumme zu hoch ist ([X.], Urteil vom 23.
Januar
2003

VII
ZR
210/01 [X.]O, 325). Diese Wertung
muss auch die Beurteilung beein-flussen, welche Höhe einer Vertragsstrafe nicht mehr hingenommen werden kann, wenn es um die Sicherung von [X.]n geht. Insoweit ist zu bedenken, dass der Auftraggeber bei der
Absicherung eines Zwischentermins
nicht davon profitieren können soll, dass der Auftragnehmer später noch [X.] erbringt, die nicht dazu dienen, die Einhaltung des [X.] zu sichern. Vielmehr ist ein angemessenes Gleichgewicht der Interessen von Auftraggeber und Auftragnehmer nur gewahrt, wenn der Auftraggeber nicht anders steht als hätte er den Auftragnehmer allein mit Leistungen bis zum [X.] beauftragt. In diesem Fall wäre der Zwischentermin ein Endtermin und die prozentualen Höchstsätze einer Vertragsstrafe müssten sich an der Auftragssumme orientieren. Eine Vertragsstrafe, die einen Tagessatz von mehr als 0,3
% und eine Obergrenze von 5
% von einem höheren Betrag
vorsieht, wäre unangemessen und deshalb unwirksam. Nicht anders kann es sein, wenn die Vertragsstrafe für einen Zwischentermin an die gesamte Auftragssumme anknüpft, die auch
durch Leistungen erwirtschaftet wird, die erst nach dem [X.] erbracht werden.
Das gilt -
entgegen der Auffassung der Revision
-
auch dann, wenn bei [X.], die Bauleistungen im Rahmen des Hochwas-serschutzes zum Gegenstand haben, die Einhaltung einer [X.] zur Erhaltung des Hochwasserschutzes unabdingbar notwendig ist und daran ein größeres Interesse als an der Einhaltung der Fertigstellungsfrist besteht. Kann bei Nichteinhaltung einer [X.] ein ebenso hoher oder noch höherer Schaden wie bei Überschreitung
einer Fertigstellungsfrist
entstehen, ist der [X.]
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traggeber ausreichend durch die Möglichkeit geschützt, seinen [X.] gesondert gegen den Auftragnehmer zu verfolgen (vgl. [X.], Ur-teil vom 20.
Januar
2000 -
VII
ZR
46/98, [X.], 1049 =
[X.], 327 =
[X.] 2000, 331). Darüber hinaus ist
es ihm unbenommen, eine Vertragsstra-fe individuell zu vereinbaren.
b) Die zwischen dem
Streithelfer und der [X.] für den Zwischen-termin 31.
Oktober 2008 vereinbarte Vertragsstrafe ist danach
unwirksam, denn sie knüpft die Obergrenze der Vertragsstrafe von 5
% an die Auftragssumme. Ob die Vertragsstrafe auch noch aus anderen Gründen
unwirksam sein könnte, muss der [X.] nicht entscheiden.

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III.
Die Kostenentscheidung beruht auf §
97 Abs.
1 ZPO.

[X.]
Safari Chabestari
Eick

[X.]

Kartzke
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 08.10.2010 -
12 O 19/10 -

OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 13.05.2011 -
I-22 [X.] -

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