Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 10.05.2012, Az. I ZR 57/09

BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
I
ZR
57/09
vom
10. Mai
2012
in dem Rechtsstreit

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2
-
Der [X.]
Zivilsenat des [X.] hat am
10.
Mai
2012
durch [X.] Prof.
Dr.
Bornkamm und die Richter Pokrant, Prof. Dr.
Büscher, Dr.
Koch
und Dr.
Löffler
beschlossen:
Die Anhörungsrüge
gegen das [X.]surteil vom 17.
August 2011 wird auf Kosten der Klägerin zurückgewiesen.
Gründe:
Die gemäß §
321a ZPO statthafte und auch im Übrigen zulässige Anhö-rungsrüge der Klägerin ist nicht begründet. Der [X.] hat das gesamte Vorbrin-gen der Revision zur Kenntnis genommen und in Erwägung gezogen, auch wenn
er in seinem Urteil vom 17.
August 2011
nicht zu sämtlichen Punkten
ausdrücklich
Stellung genommen hat. Der [X.] hat zudem in der mündlichen Revisionsverhandlung die
für die Entscheidung relevanten Umstände ausführ-lich mit den Parteien erörtert, insbesondere auch die Frage, ob im Streitfall von Erstbegehungsgefahr oder Wiederholungsgefahr ausgegangen werden kann.
[X.] Zu Unrecht
rügt
die Klägerin, der [X.] habe sich nicht mit ihrem [X.] dazu befasst, dass die [X.] auch als Gehilfe und als Täter hafte. Der [X.] hat dieses Vorbringen zur Kenntnis genommen und in Erwägung [X.], jedoch auf eine nähere Begründung dafür verzichtet, dass eine Haftung der [X.]n als Täterin oder Teilnehmerin nicht in Betracht kommt. Eine sol-che Begründung war im Streitfall im Hinblick auf die gefestigte [X.]srecht-sprechung nicht erforderlich.
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1.
In der [X.]srechtsprechung ist geklärt, dass bei den handlungsbezo-genen Verletzungstatbeständen, wie sie etwa das Markenrecht und das Urhe-berrecht auszeichnen, als Täter einer Schutzrechtsverletzung nur derjenige [X.], der die Merkmale eines dieser Verletzungstatbestände selbst, in mittelbarer Täterschaft oder in Mittäterschaft erfüllt (vgl. zum Urheberrecht
[X.], Urteil vom 12.
Mai 2010
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I
ZR
121/08, [X.], 330 Rn.
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Sommer unseres Lebens; Urteil vom 22.
Juni 2011
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I
ZR
159/10, [X.],
1018 Rn.
18 = [X.], 1469
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Automobil-Onlinebörse; zum Kennzeichenrecht inzwischen auch [X.], Urteil vom 9.
November 2011
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I
ZR
150/09, [X.], 304 Rn.
44 = [X.], 330
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Basler Haar-Kosmetik). Sind diese Voraussetzungen
nicht gege-ben, kommt
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wie der [X.] in den zitierten Entscheidungen ausgeführt hat
-
auch eine täterschaftliche Haftung unter
dem Gesichtspunkt der Verletzung [X.] (vgl. [X.], Urteil vom 12.
Juli 2007

I
ZR
18/04, [X.]Z 173, 188 Rn.
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Jugendgefährdende Medien bei [X.]) nicht in Betracht.
2.
Die Frage, ob derjenige, der als sogenannter Host-Provider [X.] zur Verfügung stellt,
auf der sie in eigener Verantwortung Waren versteigern können, als Täter oder Teilnehmer einer Markenverletzung in [X.] kommt, wenn einer der Benutzer der Plattform dort Waren unter einer fremden Marke anbietet,
war bereits Gegenstand mehrerer [X.]sentscheidun-gen. Danach scheidet in derartigen Fällen eine täterschaftliche Haftung des [X.] aus, weil er die gefälschte Ware weder anbietet noch in Verkehr bringt und die fremde Marke auch nicht in der Werbung benutzt (vgl. [X.], Ur-teil vom 11.
März 2004
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I
ZR
304/01, [X.]Z 156, 236, 250
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[X.]-Verstei-gerung
I; Urteil vom 19.
April 2007
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I
ZR
35/04, [X.]Z 172, 119 Rn.
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-
Inter-net-Versteigerung
II; Urteil vom 22.
Juli 2010
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I
ZR
139/08, [X.], 152 Rn.
31 = [X.], 223
-
Kinderhochstühle im [X.]). Der Umstand, dass der Host-Provider, der eine Plattform für Fremdversteigerungen eröffnet, damit 3
4
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4
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einen Beitrag zu Markenverletzungen leistet, die die Benutzer der Plattform dort begehen, indem sie gefälschte Produkte anbieten, reicht danach für eine [X.] Haftung des [X.] nicht aus.
Die Haftung der [X.]n als Gehilfin kam im Streitfall -
auch dies ist in der [X.]srechtsprechung geklärt -
schon deswegen nicht
in Betracht, weil das Berufungsgericht
keine Feststellungen zum insoweit erforderlichen Gehilfenvor-satz getroffen hatte. Für die subjektive Tatseite einer
Teilnahme wäre eine hin-reichende Kenntnis der [X.]n von den hier konkret als rechtsverletzend beanstandeten Angeboten
auf ihrer
Handelsplattform erforderlich gewesen ([X.]Z 158, 236, 250
-
[X.]-Versteigerung
I; [X.]Z 172, 119 Rn.
31
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Inter-net-Versteigerung
II; [X.],
[X.], 152 Rn.
30
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Kinderhochstühle im In-ternet). Die Revision hat nicht geltend gemacht, dass entsprechender Vortrag der Klägerin vom Berufungsgericht unberücksichtigt gelassen worden wäre.
3.
Der [X.] hat ferner
die durch das Urteil des Gerichtshofs der [X.] vom 12.
Juli 2011 ([X.]/09, [X.], 1025
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L'Oréal/[X.])
aufgestellten
Grundsätze berücksichtigt (Rn.
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bis 26) und auch in diesem Zu-sammenhang das Vorbringen der Klägerin zur aktiven Rolle der [X.]n
als Verkaufsunterstützer
für die eigenen Kunden
zur Kenntnis genommen und in Erwägung gezogen. Zu Unrecht meint die Anhörungsrüge, der [X.] hätte [X.] dieses Vortrags nach den Grundsätzen des Gerichtshofs an vorrangiger Stelle die Täterhaftung prüfen müssen. Der Gerichtshof hat
in seiner Entschei-dung vom 12.
Juli 2011 keine Aussage zu den in Betracht
kommenden Haf-tungskategorien der Täterschaft und der Teilnahme
sowie der Störerhaftung
ge-troffen. Zudem hat der Gerichtshof es
für die Bejahung der Verantwortlichkeit des Betreibers eines [X.] an der von der Anhörungsrüge zitier-ten Stelle ([X.], [X.], 1025 Rn.
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L'Oréal/[X.]) nicht genügen lassen, dass der Betreiber allgemein eine aktive Rolle im Sinne der von der Re-5
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5
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vision geltend gemachten Umstände spielt. Notwendig ist vielmehr eine aktive Rolle gerade im Hinblick auf die konkret beanstandeten Angebote ([X.], [X.], 1025 Rn.
116
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L'Oréal/[X.]).
Die Klägerin hat aber eine solche auf die konkret
beanstandeten Angebote bezogene
aktive Rolle nicht vorgetra-gen
(so
ausdrücklich Schriftsatz vom 27.
September 2007
S.
5 = GA
84).
I[X.] Die Klägerin macht weiter
ohne Erfolg
geltend, der [X.] habe, soweit
er die Abweisung des Auskunftsanspruchs durch das Berufungsgericht bestätigt habe, das Vorbringen der Klägerin in der Revisionsbegründung nicht ausge-schöpft.
Soweit die Anhörungsrüge den von der Revision zur Anwendbarkeit des §
19 Abs.
1 [X.] in der Neufassung durch das Gesetz zur Verbesserung der Durchsetzung von Rechten
des geistigen Eigentums vom 7.
Juli 2008 (nachfolgend: nF) gehaltenen Vortrag wiederholt, fehlt es an der Entschei-dungserheblichkeit dieses Vorbringens. Der [X.] hat ausgeführt, dass ein [X.] aus §
19 Abs.
1 [X.] eine bereits begangene Rechtsverletzung [X.]setzt, an der es im Streitfall fehlt (Rn.
47).
Der [X.] hat weiter bei seiner Beurteilung auch das Vorbringen der Klägerin zur Anwendung des §
19 Abs.
2 [X.]
nF
in der [X.] vollständig zur Kenntnis genommen und bei seiner Entscheidung [X.]. Der [X.] hat in
diesem Zusammenhang ausgeführt, dass die [X.] nicht geltend gemacht habe, dass das Berufungsgericht rechtsfehlerhaft einen Anspruch aus §
19 Abs.
2 [X.] verneint habe
(Rn.
47). Das [X.] hatte insoweit
den von der Klägerin geltend gemachten Anspruch auf Auskunft über die bei der [X.]n hinterlegten
Namen und Anschriften der Verkäufer mit den Ebay-Namen

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und mein_Duft

mit der Begründung verneint, ein solcher Anspruch lasse sich nicht aufgrund ei-7
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ner richtlinienkonformen Auslegung von §
19 [X.]
aF
begründen. Es fehle insoweit an einer für diese Form der Auslegung erforderlichen Eindeutigkeit des Art.
8 der Richtlinie 2004/48/EG zur Durchsetzung der Rechte des geistigen Ei-gentums ([X.]). Die Klägerin hat mit ihrer Revision die aus-führliche Begründung des Berufungsgerichts zur fehlenden Eindeutigkeit der in Rede stehenden Bestimmungen nicht substantiiert angegriffen. Eine direkte Anwendung des mit Wirkung zum 1.
September 2008 und damit erst nach den
mit der Klage beanstandeten rechtsverletzenden Angeboten
in [X.] getretenen Bestimmung des §
19 Abs.
2 [X.] nF kam
-
wovon ersichtlich auch die In-stanzgerichte ausgegangen sind
-
nicht in Betracht. Diese Vorschrift setzt
nach ihrem klaren Wortlaut
ebenfalls eine bereits begangene
Rechtsverletzung [X.]
(vgl.
auch Büscher in Büscher/[X.]/[X.], Gewerblicher Rechtsschutz
Urheberrecht Medienrecht, 2.
Aufl., §
19 [X.] Rn.
4, 10). Auf die weiteren Ausführungen
der Beschwerdebegründung, in denen
sie sich mit der Anwend-barkeit der
[X.]sentscheidung Schweißmodulgenerator

(Urteil vom 13.
Dezember 2007
-
I
ZR
71/05, [X.], 727 Rn.
11
= [X.], 1085) auseinandergesetzt hatte, kam es nicht an. Im Übrigen hat es die Revision selbst dahinstehen lassen, ob die zusätzlichen Voraussetzungen des §
19 Abs.
2 [X.] (nF) im Streitfall vorliegen
(Begründung der Nichtzulassungs-beschwerde, auf die die Revision verweist, unter VI
2).
II[X.] Zu Unrecht meint die Anhörungsrüge ferner, das [X.]surteil stelle sich als gehörsverletzende Überraschungsentscheidung dar, soweit der [X.] sowohl eine Erstbegehungsgefahr als auch eine Wiederholungsgefahr verneint habe.
Schon die Beschwerdeerwiderung hatte eine Erstbegehungsgefahr in Abrede gestellt (Schriftsatz vom 22.
Januar 2010,
S.
25). Die Prozessbevoll-mächtigte der Klägerin hat dennoch zu diesem Gesichtspunkt weder im Schrift-10
11
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7
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satz vom 9.
März 2010 noch in der Revisionsbegründung vom 24.
Juni 2010 Vortrag gehalten. Die Zweifel am Vorliegen einer Erstbegehungs-
und einer Wiederholungsgefahr waren sodann
Gegenstand der ausführlichen Einführung des [X.]svorsitzenden in den Sach-
und Streitstand in der mündlichen Ver-handlung vor dem [X.]. Diese Fragen waren dementsprechend ein Schwer-punkt der Plädoyers sowohl der [X.] der Parteien in der [X.] als auch der Beiträge der Rechtsanwälte aus den Vorinstanzen, denen jeweils vor allem zu diesen Gesichtspunkten das Wort erteilt worden war.
Aus Anlass dieser Hinweise und Erörterungen hat der vorinstanzliche Prozessver-treter der Klägerin in der mündlichen Verhandlung vorgetragen, dass es nach den Beanstandungen vom April 2007
zu einem Angebot unter Verletzung der Dachmarke

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in Alleinstellung
gekommen sei. Der [X.] hat sich mit diesem
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bestrittenen
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Vorbringen auch ausdrücklich in seiner Entscheidung
befasst (Rn.
41). Dass der erstinstanzliche [X.] der Klägerin in der mündlichen Verhandlung vor dem [X.] Gelegenheit zum weiteren Vortag zur Begehungsgefahr erhalten hatte, ergibt sich auch
ausdrücklich aus dem [X.] in der Anhörungsrüge
(S.
8
Nr.
3 Buchst.
b: über den entsprechenden Vortrag in der mündlichen Verhandlung hinaus).
Aufgrund der Revisionsver-handlung konnte
für die Beteiligten kein Zweifel daran
bestehen, dass der [X.] die Begründung des Berufungsgerichts für die Klageabweisung zwar für [X.] hielt, dass der Revision aber
-
vorbehaltlich der noch ausstehenden [X.]sberatung
-
im Hinblick auf das Fehlen der Erstbegehungsgefahr gleich-wohl der Erfolg versagt bleiben müsse.
[X.] Die Anhörungsrüge macht schließlich geltend, der [X.] habe den Anspruch der Klägerin auf den gesetzlichen
Richter im Sinne von Art.
101 Abs.
1 Satz
2 GG wegen fehlender Prüfung einer Vorlage zum Gerichtshof der Europäischen Union verletzt. Nach Meinung der Anhörungsrüge hätte der [X.] nicht ohne eine Vorlage gemäß Art.
267 AEUV an der Störerhaftung als [X.]
-
8
-
leiniger
Haftungsgrundlage im [X.] festhalten dürfen. Er hätte zumindest die Frage vorlegen müssen, ob sich die bisherige Rechtsprechung des Bundesge-richtshofs zur Störerhaftung tatsächlich in die Vorgaben des [X.]-Urteils vom 12.
Juli 2011 einfüge.
Auch diese Rüge hat keinen Erfolg. Der [X.]
hat sich ausführlich mit den Grundsätzen des Urteils des Gerichtshofs vom 12.
Juli 2011 auseinandergesetzt und ist zu dem Ergebnis gekommen, dass diese Grundsätze im Einklang mit der bisherigen [X.]srechtsprechung zur Verantwortlichkeit des Betreibers einer Inter-net-Handelsplattform steht (Rn.
22-26). Der [X.]
hat eine Vorlage an den Ge-richtshof in Erwägung gezogen, ist aber in seiner Entscheidung ersichtlich da-von ausgegangen, dass die richtige Anwendung des Unionsrechts jedenfalls durch das Urteil des Gerichtshofs vom 12.
Juli 2011 geklärt und die richtige Anwendung des Unionsrechts derart offenkundig ist, dass für einen vernünfti-gen Zweifel kein Raum bleibt. Dies gilt insbesondere im Hinblick auf die von der Anhörungsrüge angesprochenen Gesichtspunkte der Verkaufsunterstützung und eigenen Markenbenutzung durch die [X.] (vgl.
zu den insoweit maß-gebenden Anforderungen
[X.] aaO Rn.
116). Der Gerichtshof hat ausdrück-lich festgestellt, dass es nunmehr Sache der nationalen Gerichte ist zu prüfen,

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ob der Betreiber des [X.] in Bezug auf die fraglichen [X.] eine vom Gerichtshof als haftungsbegründend [X.] aktive Rolle

übernommen hat ([X.] aaO Rn.
117).
Bornkamm
Pokrant

Büscher

Koch

Löffler
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 13.02.2008 -
34 O 117/07 -

O[X.], Entscheidung vom 31.03.2009 -
I-20 U 73/08 -