Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 26.11.2015, Az. I ZR 3/14

[X.]:[X.]:[X.]:2015:261115U[X.]3.14.0

BUN[X.]SGERI[X.]HTSHOF

IM [X.] [X.]S VOLKES

URTEIL
I ZR 3/14
Verkündet am:

26. November 2015

Führinger

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

-
2
-
[X.]:[X.]:[X.]:2015:261115U[X.]3.14.0
Der [X.] Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhand-lung vom 30. Juli 2015 durch [X.]
Dr.
Büscher,
die Richter Prof.
Dr.
Schaffert, Dr.
Kirchhoff, die Richterin Dr.
[X.] und [X.] Fed[X.]en

für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des [X.] -
5. Zivilsenat -
vom 21. November 2013
wird auf Kosten der Klägerin zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:
Die Klägerin, ein wirtschaftlicher Verein mit Rechtsfähigkeit kraft staatli-cher Verleihung, ist die [X.] Wahrnehmungsgesellschaft für die urheber-rechtlichen Nutzungsrechte an geschützten Werken der Musik. Die [X.] ist das größte [X.] Telekommunikationsunternehmen. Sie betrieb bis zum 1.
April 2010 ein Telefonnetz, über das ihre Kunden Zugang zum [X.] erlan-gen konnten. Seither betreibt
das Telefonnetz die mit der [X.]n konzern-rechtlich verbundene D.

T.

GmbH. In ihrer Funktion als Access-
Provider vermittelte die [X.] ihren Kunden bis dahin
auch den Zugang zu dem [X.]dienst "3.

".
Mit Anwaltsschreiben vom 25. August 2008 ließ die Klägerin die [X.] auffordern, zukünftig das ihrer Ansicht nach urheberrechtsverletzende öffentli-che Zugänglichmachen der im Klageantrag bezeichneten
Musikwerke zu ver-1
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hindern. Dazu sollte
die [X.] den Zugriff auf bei "3.

" vorhandene elek-
tronische Verweise (Links)
zu diesen Musikwerken unterbinden. Dies
lehnte die [X.] mit Schreiben vom 27. August 2008 ab.
Die Klägerin hat vorgetragen, am 21. August 2008 und nach Ablehnung einer Sperrung durch die [X.] am 27. August 2008 sei über einen von der [X.]n bereitgestellten [X.]anschluss auf der Webseite "3.

" eine
Liste von Links abrufbar gewesen, die das Herunterladen
der im Klageantrag bezeichneten, widerrechtlich im [X.] bereitgestellten Musikstücke
ermöglicht
hätten. Der Inhalt des
-
mittlerweile unstreitig eingestellten -
Dienstes "3.

"
habe im Wesentlichen aus Sammlungen von Hyperlinks und URLs (Uniform Resource Locator) zu Kopien urheberrechtlich geschützter Werke bestanden,
die bei Sharehostern wie "[X.]", "[X.]" oder "Uploaded" widerrecht-lich hochgeladen worden seien. Diese Sharehoster ermöglichten es ihren Nut-zern, über ihre Webseiten
beliebige Daten anonym hochzuladen. Der hochla-dende Nutzer erhalte einen Link zum Download
mit der URL, mit der er die [X.] wieder herunterladen könne. Dieser Link könne
an andere Personen wei-tergegeben werden, damit diese die Dateien ebenfalls abrufen könnten. Ein Verzeichnis über die herunterladbaren Dateien böten die Sharehoster selbst nicht an, weshalb Linksammlungen wie "3.

" eine Schlüsselfunktion für die
Nutzung der Sharehosting-Dienste einnähmen, weil der
Nutzer hierdurch auf einfache Weise durch Eingabe des Interpreten oder des Titels die von ihm ge-suchten Dateien auffinden könne.
Durch die Vorhaltung von Kontrollfragen ha-be "3.

" verhindert, dass Rechteinhaber die Linksammlungen hätten auto-
matisiert durchsuchen und auswerten können.
Die Klägerin hat weiter behauptet, aufgrund von [X.]n Inhaberin des ausschließlichen Rechts der öffentlichen Zugänglichmachung für Komposition und Text der im Klageantrag bezeichneten Musikstücke und zur 3
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-
4
-
Rechtewahrnehmung ermächtigt zu sein. Eine gegen die Betreiber des [X.] "3.

" erwirkte einstweilige Verfügung habe aufgrund falscher Adressan-
gaben
nicht vollzogen werden können.
Nach Ansicht der
Klägerin
haftet die [X.] als Störerin für das öffentli-che Zugänglichmachen der Links zum Download
und der URLs durch den Dienst "3.

".
Die Klägerin hat

soweit in der Revisionsinstanz von Bedeutung

bean-tragt,
es der [X.]n
unter Androhung näher bezeichneter Ordnungsmittel zu unter-sagen,
[X.] zu ermöglichen
die folgenden Musikwerke dadurch öffentlich zu-gänglich zu machen, dass sie über von ihr bereitgestellte [X.]zugänge den Zugriff auf
URLs und
Links zu diesen Werken über die Website 3.

ermög-
licht:

(Es folgt die Nennung von zehn Titeln unter Angabe von Interpret, Album, [X.] und Textdichter.)
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen (LG
[X.], [X.], 534). In der Berufungsinstanz hat die Klägerin im Hinblick darauf, dass der Dienst unter der Adresse "www.3.

" zwischenzeitlich eingestellt worden war, hilfs-
weise
für den Fall der Verneinung der Wiederholungsgefahr hinsichtlich des [X.] die Feststellung beantragt, dass die Klage bis zum Eintritt des erledigenden Ereignisses begründet war. Die Berufung der Klägerin ist erfolglos geblieben ([X.], [X.], 140). Mit ihrer vom Berufungsge-richt zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die [X.] beantragt, ver-folgt die Klägerin
ihre
Anträge
weiter.
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-
5
-
Entscheidungsgründe:
A. Das Berufungsgericht hat angenommen, der
Klägerin
stehe der geltend gemachte Anspruch
weder aufgrund einer Haftung als Täter oder Teilnehmer noch
unter dem Gesichtspunkt
der Störerhaftung nach §
1004 BGB in Verbin-dung mit den §
97 Abs. 1, §
19a [X.] zu. Dazu hat es ausgeführt:
Der Hauptantrag sei zulässig, auch wenn es aufgrund bestehender Um-gehungsmöglichkeiten objektiv unmöglich sei, den Zugang zu
den
auf der [X.] "3.

" vorgehaltenen Links oder URLs vollständig zu sperren. Die
Frage, ob die Klägerin der [X.]n in rechtlich unzulässiger Weise etwas Unmögliches abverlange, betreffe nicht die Zulässigkeit, sondern die Begrün-detheit
der Klage.
Bei der Prüfung der Begründetheit der Klage hat das Berufungsgericht un-terstellt, dass die Klägerin hinsichtlich der in Rede stehenden Musikstücke zur Geltendmachung des Rechts der öffentlichen Zugänglichmachung im Sinne des §
19a [X.] ermächtigt ist.
Weiterhin hat es unterstellt, dass die Linksammlung zu den von der Klägerin vorgetragenen Zeitpunkten verfügbar gewesen ist
und die genannten Werke aufgefunden und heruntergeladen werden konnten. Die [X.] hafte gegenüber der Klägerin aber nicht als Störerin. Zwar komme die Störerhaftung von [X.] -
auch unter Berücksichtigung
ihrer im [X.] und im [X.] vorgesehenen Privilegierung

grundsätzlich in Betracht.
Zudem
verletze die Bereitstellung von Links und URLs, die zu Dateien mit geschützten
Musikwerken führten, die ohne Zustim-mung hochgeladen worden seien, das Recht auf öffentliche Zugänglichma-chung. Ferner habe die [X.] durch den von ihr vermittelten Zugang zum [X.] einen adäquat kausalen Beitrag zu den von der Klägerin gerügten Ur-heberrechtsverletzungen geleistet.
Eine Haftung der [X.]n als Störerin 8
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-
scheitere jedoch an der [X.]keit der ihr abverlangten -
unstreitig [X.] möglichen -
[X.]
in Gestalt einer URL-Sperre durch Ver-wendung eines "[X.]", einer [X.] oder einer [X.].
B. Die Revision der Klägerin
ist nicht begründet. Die Beurteilung des
[X.]s, dass die [X.] nicht als Störerin für die von der Klägerin ge-rügten [X.]sverletzungen haftet, hält der rechtlichen Nachprüfung im Ergebnis
stand.
[X.] Das Berufungsgericht hat den
Hauptantrag
mit Recht als zulässig ange-sehen.
1. Der Klageantrag
ist hinreichend bestimmt, auch wenn ihm
nicht [X.] zu entnehmen ist, welche konkreten Handlungs-
und Prüfpflichten der [X.]n abverlangt werden sollen. Es reicht aus, wenn sich die zu befolgen-den Sorgfalts-
und Prüfpflichten aus der Klagebegründung und den [X.] ergeben
(vgl. [X.], Urteil vom 16.
Mai 2013
I
ZR
216/11, [X.], 1229 Rn.
25 =
[X.], 1613
Kinderhochstühle im [X.]
II; Urteil vom 15. August 2013 -
I [X.], [X.], 1030 Rn. 21 = [X.], 1348 -
[X.]-Dienst). Im Übrigen lassen
sich die Grenzen des der [X.]n zumutbaren Verhaltens im Erkenntnisverfahren nicht präziser be-stimmen, weil zukünftige Verletzungshandlungen nicht konkret abzusehen sind (vgl. [X.], [X.], 1030 Rn. 21
-
[X.]-Dienst).
Die hiermit verbun-dene Verlagerung eines Teils des Streits in das Vollstreckungsverfahren ist hin-zunehmen, weil an[X.] effektiver Unterlassungsrechtsschutz nicht gewährleis-tet werden könnte (vgl. [X.], Urteil vom 19. April 2007 -
I [X.], [X.]Z 172, 119 Rn. 48 -
[X.]-Versteigerung II; [X.], [X.], 1030 Rn.
21 -
[X.]-Dienst).
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-
2. Die Frage, ob die Klägerin von der [X.]n Unmögliches verlangt, ist -
wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat -
nicht im Rahmen der Zulässigkeit, sondern im Rahmen der Begründetheit des Klageantrags zu [X.].
I[X.] Der mit dem Hauptantrag verfolgte Unterlassungsanspruch ist nicht be-gründet.
1. Das Berufungsgericht hat unterstellt, die Klägerin sei aufgrund der vor-gelegten [X.] als Inhaberin der ausschließlichen Verwer-tungsrechte an den im Klageantrag angeführten und nach §
2
Abs.
1
Nr.
2, Abs.
2 [X.] geschützten Musikwerken berechtigt, urheberrechtliche [X.] gegenüber der [X.]n geltend zu machen. Davon ist für das Revisionsverfahren auszugehen.
2. Das Berufungsgericht hat in tatsächlicher Hinsicht weiter unterstellt, dass die streitgegenständlichen Musikwerke am 21. und 27. August 2008 über die auf der Webseite "3.

" verfügbaren Links auffindbar waren und herun-
tergeladen werden konnten und keine Nutzungsrechte der die Musikwerke hochladenden [X.] oder der Sharehoster bestanden. Hieraus
hat das [X.] rechtsfehlerfrei gefolgert, dass die Werke im Sinne des § 19a [X.] rechtswidrig öffentlich zugänglich gemacht worden sind.
Das Berufungs-gericht hat ferner in tatsächlicher Hinsicht unterstellt, dass der Dienst "3.

"
über einen von der [X.]n zur Verfügung gestellten [X.]-Anschluss zu den angegebenen Zeiten erreicht werden konnte. Auch diese der Klägerin günstige Annahme ist der weiteren rechtlichen Nachprüfung zugrunde zu legen.
3. Zutreffend hat das Berufungsgericht
angenommen, dass eine [X.] Haftung ausscheidet.
Die Verantwortlichkeit als Täter oder Teilneh-14
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-
8
-
mer geht der Störerhaftung zwar grundsätzlich vor ([X.], [X.], 1030 Rn. 28 -
[X.]-Dienst). Die Klägerin macht aber weder geltend noch be-stehen anderweitige Anhaltspunkte dafür, dass die [X.] die beanstandeten Handlungen selbst begangen hat oder daran etwa als Gehilfin beteiligt war (vgl. [X.], Urteil vom 15. Januar 2009 -
I [X.], [X.], 841 Rn. 18 = [X.], 1139 -
[X.]ybersky).
4. Die
Annahme des
Berufungsgerichts,
die Haftung der [X.]n
als Störerin scheitere an einer fehlenden
Zumutbarkeit der aufzuerlegenden Prü-fungspflichten,
hält der rechtlichen Nachprüfung im Ergebnis stand.
a)
Als Störer kann bei der Verletzung absoluter Rechte auf Unterlassung in Anspruch genommen werden, wer -
ohne Täter oder Teilnehmer zu sein -
in irgendeiner Weise willentlich und adäquat-kausal zur Verletzung des geschütz-ten Rechtsguts beiträgt. Da die Störerhaftung nicht über Gebühr auf Dritte er-streckt werden kann, die die rechtswidrige Beeinträchtigung nicht selbst vorge-nommen haben, setzt die Haftung des Störers nach der Rechtsprechung des Senats
die Verletzung von Prüfpflichten voraus. Deren Umfang bestimmt sich danach, ob und inwieweit dem als Störer [X.] nach den Umständen eine Prüfung zuzumuten ist (vgl. [X.], Urteil vom 30.
April 2008

I
ZR 73/05, [X.], 702 Rn. 50 = [X.], 1104 -
[X.]versteige-rung III; Urteil vom 12. Mai 2010 -
I [X.], [X.]Z 185, 330 Rn.
19

Sommer unseres Lebens; Urteil vom 18.
November 2011
I
ZR
155/09, [X.], 617 Rn. 37 = [X.], 881 -
Sedo; Urteil vom 12.
Juli 2012

I
ZR 18/11, [X.]Z 194, 339 Rn. 19 -
Alone in [X.]; [X.], 1030 Rn.
31 -
[X.]-Dienst). Einer allgemeinen Prüfungspflicht von [X.]n im Sinne der §§ 8 bis 10 TMG für die von ihnen übermittelten Dateien steht § 7 Abs. 2 Satz 1 TMG entgegen. Danach sind Diensteanbieter nicht ver-pflichtet, die von ihnen übermittelten oder gespeicherten Informationen zu 19
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-
9
-
überwachen oder nach Umständen zu forschen, die auf eine rechtswidrige Tä-tigkeit hindeuten. Nach dieser Vorschrift, die auf [X.]. 15 Abs. 1 der Richtlinie 2000/31/[X.] über den elektronischen Geschäftsverkehr beruht, sind Überwa-chungspflichten allgemeiner [X.] ausgeschlossen. Nicht ausgeschlossen sind dagegen Überwachungspflichten in spezifischen Fällen, die innerstaatliche Be-hörden nach innerstaatlichem Recht anordnen (vgl. Erwägungsgrund 47 der Richtlinie 2000/31/[X.];
[X.], Urteil vom 17. August 2011
I
ZR 57/09, [X.]Z 191, 19 Rn. 22 ff. -
Stiftparfüm; Urteil vom 5.
Februar 2015
I
ZR
240/12, [X.], 485 Rn.
51 =
[X.], 577
Kinderhochstühle im [X.]
III).
Bei der Beurteilung der Frage, ob
und
in welchem Umfang einem Provider, der den Zugang zum [X.] vermittelt ([X.]) Prüf-
und Sperrpflich-ten zugemutet werden
können, ist weiter zu berücksichtigen, dass die [X.] für den Bereich des [X.]s nach [X.]. 8 Abs. 3
der Richtlinie 2001/29/[X.] zur Harmonisierung bestimmter Aspekte des [X.]s und der verwandten Schutzrechte in der Informationsgesellschaft sicherzustellen haben, dass die Inhaber nach der Richtlinie zu schützender Rechte gerichtliche Anordnungen gegen Vermittler beantragen können, deren Dienste von einem [X.] zur Verletzung dieser Rechte genutzt werden. Dem liegt die Erwägung zugrunde, dass die Vermittler oftmals am besten in der Lage sind, [X.] über das [X.] ein Ende zu setzen (vgl.
Erwägungsgrund
59 der Richtlinie 2001/29/[X.]; [X.], Urteil vom 27. März 2014
-
[X.]-314/12, [X.], 468 Rn.
26
f. = [X.], 540
-
[X.] [X.]). Auch [X.]. 11 Satz
3
der Richtlinie 2004/48/[X.] zur Durchsetzung der Rechte des geistigen Eigen-tums
verpflichtet die
Mitgliedstaaten sicherzustellen, dass die Rechteinhaber eine Anordnung gegen [X.] beantragen können, deren Dienste von einem [X.] zwecks Verletzung eines Rechts des geistigen Eigentums in Anspruch
genommen werden. Die Modalitäten dieser Anordnungen sind im Recht der Mitgliedstaaten zu regeln (vgl. Erwägungsgrund 59 der Richtlinie 21
-
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-
2001/29/[X.];
[X.], Urteil vom 12. Juli 2011 -
[X.]-324/09, [X.]. 2011, [X.] =
[X.], 1025 Rn.
135 -
[X.]/[X.]; Urteil vom 24. November 2011

[X.]/10, [X.]. 2011, 11959 = [X.], 265 Rn. 32 -
Scarlet/[X.]; [X.], [X.], 468 Rn. 43 -
[X.] [X.]). Die Richtlinie 2000/31/[X.] über den elektronischen Geschäftsverkehr steht dem nicht entgegen. Sie lässt vielmehr nach ihrem [X.]ikel
12 Absatz
3 bezogen auf Diensteanbieter, die als Vermittler von einem Nutzer eingegebene Informationen in einem [X.] übermitteln oder den Zugang zu einem Kommunikationsnetz vermit-teln, die Möglichkeit unberührt, nach den Rechtssystemen der Mitgliedstaaten vom Diensteanbieter zu verlangen, die Rechtsverletzung abzustellen oder zu verhindern (vgl. auch Erwägungsgrund 45 der Richtlinie 2000/31/[X.]).
b)
Von den Grundsätzen der Störerhaftung ist im vorliegenden Fall auszu-gehen.
aa) Die [X.] ist Diensteanbieterin
im Sinne der § 2 Nr. 1, § 8
Abs.
1 Satz
1 TMG. Sie
vermittelt den Zugang zu einem Kommunikationsnetz,
weil sie
es über die von ihr bereitgestellten [X.]zugänge [X.] ermöglicht, von de-ren Endgeräten aus auf das [X.] zuzugreifen (vgl. [X.] in [X.]/[X.], Recht der elektronischen Medien, 3. Aufl., § 8 TMG Rn. 17).
bb) Durch die Vermittlung des Zugangs hat die [X.] nach der [X.] Beurteilung des Berufungsgerichts einen adäquat kausalen Beitrag zur vom Berufungsgericht unterstellten [X.]sverletzung geleistet. Nach dem Erwägungsgrund 59 der Richtlinie 2001/29/[X.] bezieht sich der in der Richtlinie verwendete Begriff "Vermittler" auf jede Person, die die Rechtsverlet-zung eines [X.] in Bezug auf ein geschütztes Werk in einem Netz überträgt. Zur Rechtsverletzung in diesem Sinne zählt das öffentliche Zugänglichmachen eines Schutzgegenstands ([X.], [X.], 468 Rn. 31 -
[X.] [X.]). 22
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-
Da der Anbieter von [X.]zugangsdiensten durch die Gewährung des [X.] die Übertragung einer solchen Rechtsverletzung im [X.] zwischen seinem Kunden und einem [X.] möglich macht, ist der Diensteanbieter an jeder Übertragung zwingend beteiligt, so dass seine Zugangsdienste im Sinne des [X.]. 8 Abs. 3 der Richtlinie 2001/29/[X.]
zu einer [X.]sverletzung genutzt werden
(vgl. [X.], [X.], 468 Rn. 32, 40
-
[X.] [X.]).
cc) Die [X.] betreibt mit der Vermittlung des Zugangs zum [X.] ein von der Rechtsordnung gebilligtes und gesellschaftlich erwünschtes Ge-schäftsmodell, das als solches nicht in besonderer Weise die Gefahr von Urhe-berrechtsverletzungen schafft. Der vorliegende Fall unterscheidet sich von der Konstellation, in der der Gewerbetreibende schon vor Erlangung der Kenntnis von einer konkreten Verletzung dazu verpflichtet ist, die Gefahr auszuräumen, weil sein Geschäftsmodell von vornherein auf Rechtsverletzungen durch die Nutzer angelegt ist oder er solche Rechtsverletzungen durch eigene Maßnah-men fördert (vgl. [X.], [X.], 841 Rn. 21 f.
-
[X.]ybersky).
Der [X.]n dürfen bei dieser Sachlage keine Kontrollmaßnahmen auf-erlegt werden, die ihr Geschäftsmodell wirtschaftlich gefährden oder ihre [X.] unverhältnismäßig erschweren (vgl. [X.], [X.], 1025 Rn.
139

[X.]/[X.]; [X.], Urteil vom 16. Februar 2012 -
[X.]-360/10, [X.], 382 Rn. 39
ff.
= [X.], 429 -
[X.]/Netlog; [X.], Urteil vom 11. März 2004 -
I [X.], [X.]Z 158, 236, 251 f. -
[X.]-Versteigerung I; [X.],
[X.], 1229 Rn. 47 -
Kinderhochstühle im [X.] II). Die Auferlegung einer anlasslosen, allgemeinen Überwachungs-
oder [X.] kommt daher vorliegend nicht in Betracht. Eine Prüfpflicht der [X.]n im Hinblick auf die Vermittlung des Zugangs zu den streitgegenständlichen
Musik-werken, deren Verletzung die Wiederholungsgefahr begründen kann, konnte daher erst entstehen, nachdem sie von der Klägerin auf eine klare Rechtsver-25
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12
-
letzung in Bezug auf die konkreten Musikwerke hingewiesen worden war ([X.]Z 194, 339 Rn. 28 -
Alone in [X.]).
Die Klägerin hat
die [X.] mit anwaltlichem Schreiben vom 25. August 2008 auf die Rechtsverletzungen in Bezug auf die in Rede stehenden Werke hingewiesen. Die [X.] hat der Aufforderung zur Sperrung keine Folge geleistet und bis zum 1. April 2010 den Zugang zu den beanstandeten Links des [X.]angebots "3.

" nicht unter-
bunden.
c)
Die Annahme des Berufungsgerichts, der [X.]n sei eine anlassbe-zogene Prüfpflicht nicht zumutbar, die einer bereits erfolgten Rechtsverletzung nachfolgt und erneuten Rechtsverletzungen vorbeugt, trifft
im Ergebnis zu.
aa) Das Berufungsgericht hat ausgeführt, sofern die [X.] wegen der bestehenden [X.] weitgehend unwirksam [X.], sei die Einrichtung von Sperren der [X.]n schon deshalb nicht zuzumu-ten. [X.] seien sie aber auch bei gegebener Effektivität der technischen Maßnahmen. Bei der Beurteilung der Frage der Zumutbarkeit sei die besondere Aufgabe der [X.]n als [X.] zu berücksichtigen, eine inhaltlich neutrale, sozial erwünschte und von der Rechtsordnung anerkannte Dienstleis-tung zu erbringen, die in weit überwiegendem Umfang zu rechtmäßigen Zwe-cken genutzt worden sei. Jede Sperre berge die Gefahr der gleichzeitigen Un-terbindung rechtmäßiger Angebote, so dass Schadensersatz-
und [X.] Dritter in Betracht kämen. Aufgrund der betroffenen Grund-rechtspositionen aus [X.]. 10 [X.] in Verbindung mit § 88 Abs. 1 Satz 1 [X.] so-wie aus [X.]. 5 Abs. 1, [X.]. 12 Abs. 1 und [X.]. 14 Abs. 1 [X.] bedürften Sperren dieser [X.] einer -
gegenwärtig nicht vorhandenen -
gesetzlichen Grundlage, die die Voraussetzungen einer Maßnahme insbesondere im Hinblick auf die [X.] im Einzelnen bestimme. Bei IP-Adressen, URLs und [X.] handele es sich um nähere Umstände der Telekommunikation im Sinne 27
28
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-
des § 88 Abs. 1 Satz 1 [X.], wenn diese in Bezug zu einem Übertragungs-
und Verbindungsvorgang gesetzt würden. Es bestehe die Gefahr einer inhaltlichen Zensur des [X.]angebots. Der Gesetzgeber habe im Falle des mittlerweile außer [X.] getretenen [X.], das der Verbreitung von Kinderpornografie im [X.] entgegenwirken sollte, ebenfalls einen Grundrechtseingriff durch die Sperrung von [X.]angeboten angenommen, zugleich aber entsprechende Regeln für den Bereich
des geistigen Eigentums nicht geschaffen, so dass hier keine Befugnis zur richterlichen Rechtsfortbil-dung bestehe.
bb) Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung nicht in allen Punk-ten, wohl aber im Ergebnis stand.

(1) Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der [X.] ist bei der Beurteilung, ob eine aufgrund der mitgliedstaatlichen Regelungen gegen den [X.] ergangene Anordnung im Sinne des [X.]. 8 Abs.
3 der Richtlinie 2001/29/[X.] mit dem Unionsrecht in Einklang steht, ihre Verein-barkeit mit den betroffenen Grundrechten der [X.]
zu prüfen ([X.], [X.], 265 Rn. 41 -
Scarlet/[X.]; [X.], 382 Rn.
43

[X.]/Netlog; [X.], 468 Rn. 45 f.
-
[X.] [X.]). Die [X.] haben bei der Umsetzung der Richtlinie 2001/29/[X.] ferner darauf zu achten, dass sie ein angemessenes Gleichgewicht zwischen den durch die Unionsrechtsordnung geschützten Grundrechten sicherstellen ([X.], Urteil vom 29.
Januar 2008 -
[X.]-275/06, [X.]. 2008, [X.] = [X.], 241 Rn. 68

Promusicae; [X.], [X.], 468 Rn. 46 -
[X.] [X.]). Das nationale Recht ist also unter Beachtung der Grundrechte der [X.] und des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes auszulegen und anzuwenden ([X.], [X.], 468 Rn. 45 f.
-
[X.] [X.]).
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14
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Die Grundrechte sind auch nach [X.]m Grundrechtsverständnis im Rahmen der Beurteilung der Störerhaftung zu berücksichtigen. Sie sind zwar primär Abwehrrechte des Bürgers gegenüber dem Staat, die nicht unmittelbar zwischen Privaten gelten,
die
jedoch als Verkörperung einer objektiven Wert-ordnung auf die Auslegung des Privatrechts -
insbesondere seiner General-klauseln -
ausstrahlen (sog. mittelbare Drittwirkung der Grundrechte; grundle-gend [X.]
7, 198, 205 ff. -
Lüth-Urteil; vgl. Müller-Franken in Schmidt-Bleibtreu/[X.]/[X.], [X.], 13. Aufl., Vorb. v. [X.]. 1 Rn. 22 mwN). Die betroffenen Grundrechte der Beteiligten sind mithin bei der umfassenden Inte-ressenabwägung zu berücksichtigen, die im Rahmen der Störerhaftung bei der lediglich nach [X.] einer Generalklausel umschriebenen Bestimmung zumutbarer Prüfungspflichten vorzunehmen ist (vgl. [X.], ZUM 2010, 833, 837).
Weil nach Auffassung des Gerichtshofs der [X.]
die uni-onsrechtlichen Grundrechte auf den mitgliedstaatlichen Umsetzungsakt einwir-ken, ist allerdings fraglich, welcher Raum für eine nationale Grundrechtsprüfung verbleibt (vgl. [X.], Urteil vom 28. September 2011 -
I [X.], [X.], 647 Rn. 39 = [X.], 705 -
INJE[X.]TIO; [X.], [X.], 115, 119). Das [X.] übt seine Gerichtsbarkeit über die Anwendbarkeit von abgeleitetem Unionsrecht in [X.], das als Rechts-grundlage für ein Verhalten [X.]r Gerichte und Behörden in Anspruch ge-nommen wird, nicht mehr aus und überprüft dieses Recht mithin nicht am Maß-stab der Grundrechte des Grundgesetzes, solange die [X.], ins-besondere die Rechtsprechung des Gerichtshofs der [X.], ei-nen wirksamen Schutz der Grundrechte generell gewährleisten, der dem vom Grundgesetz jeweils als unabdingbar gebotenen Grundrechtsschutz im [X.] gleich zu achten ist, insbesondere den Wesensgehalt der jeweiligen Grundrechte generell verbürgt (vgl. [X.] 73, 339, 387; 102, 147, 162
ff.; 118, 79, 95 ff.). Desgleichen misst das [X.] eine inner-31
32
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15
-
staatliche Rechtsvorschrift, die eine Richtlinie in [X.]s Recht umsetzt, in-soweit nicht an den Grundrechten des Grundgesetzes, als das Unionsrecht kei-nen Umsetzungsspielraum lässt, sondern zwingende Vorgaben macht ([X.]
118, 79, 95 ff.).

(2) Zwingend ist im vorliegenden Fall die in [X.]. 8 Abs. 3 der Richtlinie 2001/29/[X.] sowie in [X.]. 11 Satz 3
der Richtlinie 2004/48/[X.] zum Ausdruck kommende unionsrechtliche Vorgabe, im Recht der Mitgliedstaaten die Mög-lichkeit einer Anordnung gegen Vermittler bereitzustellen, deren Dienste für rechtsverletzende Handlungen genutzt werden. Ein Gestaltungsspielraum ver-bleibt den Mitgliedstaaten jedoch, soweit sie nach den Richtlinien die Modalitä-ten der unionsrechtlich vorgesehenen Anordnung gegen Vermittler festlegen können (vgl. Erwägungsgrund 59 der Richtlinie 2001/29/[X.] sowie [X.], [X.], 1025
Rn. 135
-
[X.]/[X.]; [X.], 265
Rn. 32
-
Scarlet/[X.]; [X.], 468 Rn. 43 -
[X.] [X.]). Besteht
ein solcher Ge-staltungsspielraum, verbleibt es bei der Anwendbarkeit
auch
der [X.]n Grundrechte.
cc) Das Berufungsgericht hat unerwähnt gelassen, dass auf Seiten der Klägerin bei der Verfolgung
eines effektiven [X.]sschutzes die grund-rechtliche Gewährleistung des Eigentums gemäß [X.]. 17 Abs. 2 EU-Grund-rechtecharta und [X.]. 14 Abs. 1 [X.] zu beachten
ist, die auch
das geistige Ei-gentum umfasst
(vgl. [X.], [X.], 468 Rn. 47
[X.] [X.]; [X.] in [X.],
Grundgesetz, 7. Aufl.,
[X.]. 14 Rn. 20a, 24 mwN). Auch wenn die Richtlinie 2001/29/[X.] nach ihrem Erwägungsgrund 9 ein hohes urheberrechtli-ches Schutzniveau bezweckt, so ist der grundrechtliche Schutz des geistigen Eigentums nach dem Unionsrecht weder schranken-
noch bedingungslos ge-währleistet, sondern in ein Gleichgewicht mit anderen Grundrechten zu bringen 33
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16
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(vgl. [X.], [X.].
2012, 153 Rn. 43 f.
-
Scarlet/[X.]; [X.], 468 Rn. 61 -
[X.]-[X.]).
dd) Das Berufungsgericht ist
des Weiteren
nicht darauf eingegangen, dass im Rahmen der Abwägung die
Grundrechte
der [X.]n auf unternehmeri-sche Freiheit und auf Berufsfreiheit zu berücksichtigen
sind.
(1) Das Recht auf unternehmerische Freiheit gemäß [X.]. 16 EU-Grund-rechtecharta und das Grundrecht der Berufsfreiheit gemäß [X.]. 12 Abs. 1 [X.] erfassen
auch die [X.] und Weise der unternehmerischen Tätigkeit. Dazu zählt
die Freiheit des Unternehmers, über seine wirtschaftlichen, technischen und finanziellen Ressourcen zu verfügen ([X.], [X.], 468 Rn. 47 ff.
-
[X.] [X.]; Mann
in [X.] aaO [X.]. 12 Rn. 79). Mithin handelt es sich bei [X.] und Umfang des vom [X.] aufzubringenden administrativen, technischen und finanziellen Aufwands für die Durchsetzung einer Sperranord-nung um einen Aspekt, der im Rahmen der umfassenden Grundrechtsabwä-gung zu berücksichtigen ist. Dies gilt ungeachtet
dessen, dass der Gerichtshof der [X.] den Wesensgehalt des Rechts auf unternehmerische Freiheit durch eine Sperranordnung nicht tangiert sieht, wenn dem [X.] die Verpflichtung auferlegt wird, seine Ressourcen für eventuell kosten-trächtige Maßnahmen einzusetzen, die beträchtliche Auswirkungen auf die Ausgestaltung seiner Tätigkeit haben oder schwierige und komplexe technische Lösungen erfordern ([X.], [X.], 468 Rn. 49 ff. -
[X.] [X.]).

(2) Vorliegend hat das Berufungsgericht keine
Feststellungen dazu
getrof-fen, in welcher Weise und in welchem Umfang
die [X.] in ihrer unterneh-merischen Betätigung durch die Anordnung einer Sperre -
etwa wegen des [X.] verbundenen organisatorischen, technischen oder finanziellen Aufwands oder sonstiger negativer Folgen für den Betrieb ihres Unternehmens -
einge-35
36
37
-
17
-
schränkt würde. Die Zumutbarkeit der Anordnung hat
als anspruchsbegründen-de Tatsache der Anspruchsteller darzulegen ([X.], Urteil vom 10. April
2008

I
ZR 227/05, [X.], 1097 Rn. 19 = [X.], 1517
[X.] im [X.]). Hat dieser keinen Einblick in die technischen Möglichkeiten und kann er von sich aus nicht erkennen, ob dem in Anspruch genommenen
[X.] der Einsatz einer bestimmten Maßnahme im Hinblick auf interne Be-triebsabläufe zumutbar ist, so ist der Diensteanbieter
im Rahmen der ihn [X.] sekundären Darlegungslast gehalten, im Einzelnen vorzutragen, welche Schutzmaßnahmen er ergreifen kann und weshalb ihm -
falls diese Maßnah-men keinen lückenlosen Schutz gewährleisten -
weitergehende Maßnahmen nicht zuzumuten sind. Erst ein solcher Vortrag versetzt den Anspruchsteller in die Lage, seinerseits die Zumutbarkeit darzulegen
(vgl. [X.], [X.], 1097 Rn. 19 f. -
[X.] im [X.]).
ee) Das Berufungsgericht
hat zutreffend angenommen, dass die [X.] ein legitimes, gesellschaftlich erwünschtes Geschäftsmodell betreibt, welches nicht
im Sinne der Rechtsprechung des Senats (vgl. [X.], [X.], 841 Rn. 21 f. -
[X.]ybersky) von vornherein auf eine urheberrechtsverletzende Nut-zung angelegt ist. Hieraus folgt aber lediglich, dass der [X.]n keine allge-meinen Überwachungs-
oder [X.]en auferlegt werden dürfen (s.o. Rn. 26). Solche verlangt die Klägerin auch nicht.
ff) Das Berufungsgericht hat die Zumutbarkeit zu Recht nicht an
der [X.] der zur Verfügung stehenden technischen [X.] scheitern lassen.
(1)
Der Gerichtshof der [X.] verlangt, dass die vom Zu-gangsvermittler verlangten [X.] hinreichend
effektiv
sind, um ei-nen wirkungsvollen Schutz des Grundrechts auf Eigentum
sicherzustellen. Die 38
39
40
-
18
-
Maßnahmen müssen danach bewirken, dass unerlaubte Zugriffe auf die Schutzgegenstände verhindert oder zumindest erschwert werden und dass die [X.]nutzer zuverlässig vom Zugriff darauf abgehalten werden ([X.], [X.], 468 Rn. 62 f.
-
[X.] [X.]).
(2) Das Berufungsgericht hat zur Frage der Effektivität der Sperrmaßnah-men keine Feststellungen getroffen, sondern diese Frage dahinstehen lassen. Im Revisionsverfahren ist zugunsten der Klägerin davon auszugehen, dass die [X.] hinreichend effektiv sind.
gg) Die Annahme des Berufungsgerichts, im vorliegenden Fall spreche die Gefahr der Sperrung rechtmäßiger Inhalte gegen die Zumutbarkeit des begehr-ten Verbots, wird durch seine tatsächlichen Feststellungen nicht getragen.
(1) Das Berufungsgericht hat ausgeführt, bei Durchführung der Sperrmaß-nahmen bestehe die Gefahr, dass der Zugang zu rechtmäßigen Angeboten un-terbunden
werde, dadurch
Rechte Dritter nachhaltig beeinträchtigt würden und die [X.] deshalb unter Umständen Schadensersatz-
und Unterlassungsan-sprüchen Dritter ausgesetzt sei. Nähere Feststellungen zur Betroffenheit legaler Inhalte hat das Berufungsgericht allerdings nicht getroffen.
(2) Im Hinblick auf das Grundrecht der [X.]nutzer auf [X.] ([X.]. 11 Abs. 1 [X.], [X.]. 5 Abs. 1 Satz 1 [X.]) verlangt der Gerichtshof der [X.], dass [X.] streng zielori-entiert sind, indem sie die [X.]sverletzung beenden, ohne [X.]nut-zern die Möglichkeit zu nehmen, rechtmäßig Zugang zu Informationen zu erlan-gen ([X.], GRUR
2014, 468 Rn. 56 -
[X.] [X.]). Soll sich der Anbieter eines auf Rechtsverletzungen angelegten Geschäftsmodells nicht hinter [X.] legalen Angeboten verstecken können, liegt es auf der Hand, dass eine 41
42
43
44
-
19
-
Sperrung nicht nur dann zulässig sein kann, wenn ausschließlich rechtswidrige Informationen auf der Webseite bereitgehalten werden ([X.] in [X.]/[X.], [X.], 11. Aufl., § 97 [X.] Rn. 170; [X.]/Grisse, [X.], 105, 108). Im Rahmen der Grundrechtsabwägung hat auch der Gerichtshof der [X.] das
Kriterium der strengen Zielo-rientierung dahingehend formuliert, dass die ergriffenen [X.] den [X.]nutzern die Möglichkeit, in rechtmäßiger Weise Zugang zu den verfüg-baren Informationen zu erhalten, "nicht unnötig" vorenthalten dürfen ([X.], [X.], 468 Rn. 63 -
[X.] [X.]; vgl. [X.]/Grisse, [X.], 105, 108). In der das [X.] betreffenden Rechtsprechung hat der Senat anerkannt, dass die Erfüllung von Prüfpflichten im Interesse eines wirksamen
Schutzes des [X.]s nicht unzumutbar ist, auch wenn dies im Einzelfall zu einer Löschung rechtmäßiger Inhalte führt, sofern auf diese Weise die legale Nutzung des Angebots des Diensteanbieters nur in geringem Umfang einge-schränkt und dessen
Geschäftsmodell dadurch nicht grundlegend in Frage ge-stellt wird ([X.], Urteil vom 12. Juli 2007 -
I [X.], [X.]Z 173, 188 Rn.
60

Jugendgefährdende Medien bei [X.]; [X.]Z 194, 339 Rn. 45 -
Alone in [X.]; [X.], [X.], 1030 Rn. 62 -
[X.]-Dienst).
Bei der vorzu-nehmenden Gewichtung ist deshalb nicht auf eine absolute Zahl rechtmäßiger Angebote auf der jeweiligen Seite, sondern auf das Gesamtverhältnis von rechtmäßigen zu rechtswidrigen Inhalten abzustellen und zu fragen, ob es sich um eine nicht ins Gewicht fallende Größenordnung von legalen Inhalten handelt (vgl. [X.]/Grisse, [X.], 105, 108 f.).
Mangels entsprechender tatsächlicher Feststellungen kann vorliegend nicht beurteilt werden, in welchem Umfang legale Angebote betroffen gewesen wären, wenn die [X.]seite "3.

" gesperrt worden wäre.

45
-
20
-
(3) Für die Rechtmäßigkeit einer Anordnung unter dem Aspekt der Infor-mationsfreiheit ist nach Auffassung des Gerichtshofs der [X.] weiter erforderlich, dass die nationalen Verfahrensvorschriften den [X.]nut-zern ermöglichen, ihre Rechte nach Bekanntwerden der vom Anbieter getroffe-nen [X.] vor Gericht geltend zu machen ([X.], [X.], 468 Rn.
56
[X.] [X.]). Diesem Erfordernis kann im nationalen Recht dadurch Rechnung getragen werden, dass [X.]nutzer ihre Rechte gegen-über dem [X.] auf der Grundlage des zwischen ihnen bestehenden Vertragsverhältnisses gerichtlich geltend machen können (vgl. [X.] [X.], [X.]. 2014, 1074, 1079; [X.], ZUM 2014, 499, 500; [X.]/Grisse, [X.], 105, 110; aA [X.], [X.], 826, 833
f.; [X.], ZUM 2015, 308, 318).
hh) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts kommt dem Fernmelde-geheimnis gemäß [X.]. 10 Abs. 1 [X.] und dem Grundrecht
aus [X.].
7 EU-Grund-rechtecharta
auf Achtung der Kommunikation im Rahmen der Abwägung keine maßgebliche Bedeutung zu.
(1) Für die Beurteilung der Frage, ob die zur Umsetzung des begehrten Verbots erforderlichen Maßnahmen an [X.]. 10 Abs. 1 [X.] und [X.].
7 EU-Grund-rechtecharta zu messen sind, sind die Feststellungen zugrunde zu legen, die das Berufungsgericht zu deren technischen Voraussetzungen getroffen hat. Danach kann das gegenüber der [X.]n begehrte Verbot, ihren Kunden Zu-gang zu
den über den [X.]dienst "3.

" abrufbaren Tonträgern zu vermit-
teln, durch drei technische Methoden -
eine [X.], eine
[X.] oder eine
URL-Sperre durch Verwendung eines "[X.]" -
umgesetzt wer-den.

46
47
48
-
21
-
Die [X.] zielt auf das "Domain Name System"
(DNS), bei dem

nach [X.] eines Telefonbuchs -
jeder Domain-Bezeichnung eine numerische IP-Adresse zugeordnet ist, die bei der Eingabe eines Domainnamens in die Browserzeile
durch den [X.] des [X.]s aufgefunden wird, so dass die Anfrage an den Server mit der entsprechenden IP-Adresse weiter-geleitet werden kann. Die [X.] besteht darin, dass die Zuordnung von Domain-Bezeichnung und IP-Adresse auf dem [X.] des Zugangsprovi-[X.] verhindert wird, so dass die betroffene Domain-Bezeichnung -
gleichsam wie bei einer Löschung eines Telefonbucheintrags -
nicht mehr zur [X.] [X.]seite führt, die allerdings unter der IP-Adresse weiterhin er-reichbar ist (vgl. [X.]/[X.], [X.] im [X.],
S. 50; [X.]/Grisse, [X.], 19, 22).
Die [X.] setzt bei der IP-Adresse ([X.]-Protocol-Adresse) einer Webseite an, über die diese im [X.] aufgefunden wird, indem durch eine Änderung in der bei dem [X.] betriebenen Routingtabelle die Wei-tersendung von Daten an die Zieladresse, die gesperrt werden soll,
verhindert wird. Sie führt dazu, dass sämtliche unter der IP-Adresse betriebenen Seiten nicht erreichbar sind ([X.]/[X.] aaO S. 50; [X.]/Grisse, [X.], 19, 23
f.).
Die URL-Sperre durch Verwendung eines "[X.]" bewirkt, dass der Zugriff auf durch die URL (Uniform Resource Locator) identifizierbare ein-zelne Seiten eines [X.]auftritts gesperrt wird. Hierzu wird der gesamte [X.]verkehr über einen gesonderten Server geleitet ("[X.]"), der in der Lage ist, die in die Datenpakete der Nutzeranfrage eingebettete Information zur URL zu analysieren ("[X.]"; vgl. [X.]/[X.] aaO S. 51; [X.]/Grisse, [X.], 19, 24).
49
50
51
-
22
-
(2) Das Grundrecht des [X.]. 10 Abs. 1 [X.] gewährleistet den Schutz vor jeder Kenntnisnahme, Aufzeichnung und Verwertung der [X.] oder -daten durch den Staat und begründet zugleich -
auch soweit es sich (wie vorliegend) um von Privaten betriebene Telekommunikationsanlagen han-delt -
eine Schutzpflicht des Staates gegen unbefugte Kenntniserlangung Dritter ([X.] in [X.] aaO [X.]. 10 Rn. 14; [X.] in [X.]/[X.], [X.], 73. Lief., [X.]. 10 Rn. 112 mwN). Brief-, Post-
und Fernmeldegeheimnis gewährleisten die freie Entfaltung der Persönlichkeit durch einen privaten, vor der Öffentlichkeit verborgenen Austausch von Nachrichten, Gedanken und Meinungen als [X.] (vgl. [X.] 67,
157, 171; 106, 28, 35 f.; 110, 33, 53; [X.], NJW 2007, 351, 352). Anknüpfungspunkt des Schutzes von [X.]. 10 Abs. 1 [X.] ist stets der nichtöffentliche Austausch konkreter Kommunikationsteilnehmer; da-gegen unterfällt an die Allgemeinheit gerichtete Kommunikation nicht dieser Vorschrift ([X.] in [X.]/[X.] aaO [X.]. 10 Rn. 92; [X.]., ZUM 2010, 833, 838). Bezogen auf [X.]kommunikation hat das [X.] etwa [X.], [X.][X.]nste und nichtöffentliche Diskussionsforen als vom Schutzbereich des [X.]. 10 Abs. 1 [X.] erfasst angesehen ([X.] 120, 274, 340; vgl. auch [X.] 113, 348, 383). Die bloße Verhinderung von Kommuni-kation fällt nicht in den Schutzbereich des [X.]. 10 Abs. 1 [X.] (vgl. [X.] in [X.]/[X.], [X.], 13. Aufl., [X.]. 10 Rn. 12; [X.], ZUM 2010, 833, 841).

(3) Die Beurteilung der vorliegend in Rede stehenden [X.] anhand des Maßstabes des [X.]. 10 Abs. 1 [X.] ist umstritten. Stellt man auf das Kriterium der Öffentlichkeit ab, so ist das an eine unbestimmte Vielzahl von [X.] gerichtete Angebot von Links zum Download im [X.] keine vertrau-liche Individualkommunikation, sondern als öffentliches Angebot vom Schutzbe-reich des [X.]. 10 Abs. 1 [X.] nicht erfasst (vgl. [X.] in [X.]/[X.], [X.], [X.]. 10 Rn. 41; [X.] in
[X.]/[X.] aaO [X.]. 10 Rn.
6; [X.], [X.], 514, 518; [X.], ZUM 2010, 833, 840 f.; [X.], 52
53
-
23
-
MMR 2006, 361, 364; [X.], Die [X.] Sperrungsverfügung, 2007, S.
182 ff., 273 f.; [X.], Die Haftung von Host-
und [X.] bei Urhe-berrechtsverletzungen, 2012, [X.]). Nach anderer Auffassung tangiert zwar nicht die [X.], sehr wohl aber die IP-
und die URL-Sperre die durch [X.].
10 Abs.
1 [X.] geschützte Vertraulichkeit der Kommunikation. Zur [X.] wird angeführt, für die Unterscheidung zwischen Individual-
und Massen-kommunikation im [X.]
sei
eine Auswertung erforderlich, die Rückschlüsse auf Nutzer und Kommunikationsinhalte zulassen könnte (vgl. [X.] in Dreier, Grundgesetz, 3. Aufl., [X.]. 10 Rn. 40; [X.]/[X.] aaO S.
79
ff.; Germann, Ge-fahrenabwehr und Strafverfolgung im [X.], 2000, S.
118; [X.], [X.] [X.] durch [X.]. 10 des Grundgesetzes, 2003, S. 129 f.).

(4) Der Senat schließt sich der Auffassung an, dass bei Anwendung der gebotenen teleologischen Betrachtungsweise sämtliche hier erörterten
Zu-gangssperren nicht den Schutzbereich des [X.]. 10 Abs. 1 [X.] berühren.
Der Schutzbereich des [X.]. 10 Abs. 1 [X.] ist schon deshalb nicht berührt, weil das öffentliche Angebot von Dateien zum Download und auch der Zugriff darauf keine von dieser Vorschrift geschützte Individualkommunikation darstellt. Dass der Zugriff auf ein öffentliches Angebot zum Download jeweils mittels indi-vidueller technischer Kommunikationsverbindungen erfolgt, rechtfertigt die [X.] als Kommunikation im Sinne des [X.]. 10 Abs.
1 [X.] nicht, weil eine blo-ße technische Kommunikation nicht die spezifischen Gefahren für die Privatheit der Kommunikation aufweist, die diese Vorschrift schützt (vgl. [X.], ZUM 2010, 833,
840 f.). Ein solcher Zugriff stellt sich vielmehr als öffentliche, der Nutzung von Massenmedien vergleichbare Kommunikationsform dar, die von anderen Grundrechten
-
insbesondere [X.]. 5 Abs. 1 Satz 1 [X.] -
erfasst wird (vgl. [X.] aaO S. 183).
54
55
-
24
-
Der Schutzbereich des [X.]. 10 Abs. 1 [X.] ist, sofern keine weitergehende Sichtung und Auswertung der Daten erfolgt, auch deshalb nicht eröffnet, weil die [X.] allein Maßnahmen der [X.] sind. In diesem Fall beschränkt sich die (automatisierte) Kenntnisnahme des Provi[X.]
von Umständen der Kommunikation allein auf das zur Unterbrechung der Kommunikation Erforderliche (vgl. [X.], ZUM 2010, 833, 842; [X.]/Grisse, [X.], 19, 22 ff.). Das [X.] verneint im Fal-le der Erfassung von Fernmeldevorgängen einen Grundrechtseingriff, sofern diese lediglich technikbedingt erfasst und anonym, spurenlos und ohne Er-kenntnisinteresse für die Behörden umgehend ausgesondert werden (vgl. [X.]
100, 313, 366; 107, 299, 328; [X.], ZUM 2010, 833, 842). Wenn bei der Durchführung von IP-
und URL-Sperren
die hierfür notwendigen Daten un-mittelbar nach der Erfassung technisch wieder anonym, spurenlos und ohne weitergehendes Erkenntnisinteresse gelöscht werden, kommt den Maßnahmen die Qualität eines Eingriffs in [X.]. 10 Abs. 1 [X.] nicht zu (vgl. [X.], ZUM 2010, 833, 842). Sofern die Erfassung und Verwendung der für die Sperrmaß-nahmen erforderlichen Daten bei dem [X.] ohnehin zur Herstellung der jeweiligen Verbindung benötigt würde, käme ein solcher Eingriff schon [X.] nicht in Betracht, weil die Kenntnisnahme von Umständen, die für die Er-bringung des [X.] erforderlich sind, gemäß § 88 Abs.
3 Satz
1 [X.]
nicht
vom Schutzbereich des Fernmeldegeheimnisses umfasst ist (vgl. [X.], ZUM 2010, 833, 845; [X.]/Grisse,
[X.], 19, 24 f.).

(5) Das Grundrecht auf Achtung der Kommunikation gemäß [X.]. 7 [X.] wird durch die genannten [X.] ebenfalls nicht tangiert. Dies gilt trotz
des Umstands, dass dieses Grundrecht -
insoweit wei-tergehend als [X.]. 10 Abs. 1 [X.] -
auch vor der bloßen Verhinderung oder Ver-zögerung der Kommunikation schützt (vgl. [X.], [X.], 2. Aufl., [X.]. 7 Rn. 50). Schutzzweck des [X.]. 7 [X.] ist 56
57
-
25
-
gleichfalls die Vertraulichkeit der Kommunikation, die an bestimmte Adressaten und nicht an die Öffentlichkeit gerichtet ist
([X.] aaO [X.]. 7 Rn. 47; [X.], [X.]harta der Grundrechte der [X.], 4. Aufl., [X.]. 7 Rn. 24). Dieser Schutzzweck wird
durch die Sperrung öffentlicher Download-Angebote oder des Zugriffs darauf nicht berührt.
Insoweit gelten die vorstehenden Ausführungen entsprechend (Rn.
55).
ii) Zu beanstanden ist ferner die Annahme des Berufungsgerichts, die für die Umsetzung des begehrten Verbots erforderlichen [X.] [X.] als grundrechtsrelevante Maßnahmen nach der sogenannten Wesentlich-keitstheorie einer spezialgesetzlichen Grundlage.

(1) Ausgehend von der Ansicht, der Staat dürfe in Grundrechte des Bür-gers, insbesondere in dessen Freiheit und Eigentum,
nur auf Grund eines Ge-setzes eingreifen, hat das [X.] den Vorbehalt des [X.] anhand
der sogenannten
Wesentlichkeitstheorie fortentwickelt. Danach muss der Gesetzgeber in grundlegenden normativen Bereichen des [X.] zwischen
Staat und Bürgern, vor allem im Bereich der Ausübung konkurrie-render Grundrechte, alle wesentlichen Entscheidungen selbst treffen ([X.] 49, 89, 126; 108, 282, 311; [X.] in Schmidt-Bleibtreu/[X.]/[X.] aaO [X.]. 20 Rn. 69, [X.] in [X.] aaO [X.].
20 Rn. 117). Die Bestimmung dessen, was jenseits der klassischen Eingriffslage "wesentlich" ist, unterliegt erheblichen Schwierigkeiten (vgl. Ossenbühl, Handbuch des Staatsrechts, 3.
Aufl., Bd.
5, § 101 Rn. 56). Festzuhalten ist jedoch, dass die Wesentlichkeits-theorie nur für das Verhältnis zwischen
Staat und Bürgern, nicht zwischen gleichgeordneten Rechtsträgern gilt ([X.], NJW 1991, 2549, 2550; NJW 1993, 1379, 1380; [X.] in Schmidt-Bleibtreu/[X.]/[X.] aaO [X.].
20 Rn. 69; [X.], JA 1994, 399, 400 f.). Mit
dem Kriterium der Wesent-lichkeit kann beurteilt werden, ob die in [X.]. 20 Abs. 3 [X.] verankerten Gebote 58
59
-
26
-
der Demokratie und des Rechtsstaats der Delegation von Rechtssetzung vom Parlament auf die Exekutive entgegenstehen. Bei einer Kollision gegenläufiger Grundrechte
gleichgeordneter Rechtsträger stellt sich eine solche Kompetenz-frage nicht, weil der Staat in einen solchen
Konflikt über die Gerichte
lediglich als Vermittler eingebunden
ist, der nicht die Zulässigkeit eines hoheitlichen Grundrechtseingriffs prüft, sondern die betroffenen Belange gegeneinander ab-wägt
([X.], JA 1994, 399, 400 f.; [X.], ZUM 2010, 833, 835).
(2) Vorliegend ist nicht das Verhältnis zwischen Staat und Bürgern, son-dern eine zivilrechtliche Haftungsfrage zwischen demjenigen, der den Schutz von [X.]en verfolgt
und einem Telekommunikationsunternehmen, also
zwischen
gleichgeordneten Grundrechtsträgern betroffen. Im Streit zwischen Privaten müssen die Gerichte aber selbst bei unzureichenden gesetzlichen Vorgaben das materielle Recht mit den anerkannten Methoden der Rechtsfin-dung aus den für das betreffende Rechtsverhältnis maßgeblichen allgemeinen Rechtsgrundlagen ableiten
(vgl. [X.] 84, 212, 226 f.). Entgegen der Ansicht des
Berufungsgerichts
lassen sich aus den gesetzgeberischen Vorgängen um das zunächst in [X.] getretene, später wieder aufgehobene Gesetz zur Be-kämpfung der Kinderpornographie in Kommunikationsnetzen
(BGBl.
2010
I, S.
78) keine für das Verhältnis zwischen [X.] relevanten Schlüsse ziehen. Dieses Gesetz betraf staatlicherseits angeordnete Sperren oder Zugangserschwerungen für Webseiten mit kinderpornographischen Inhal-ten
und
regelte einen klassischen eingriffsrechtlichen Sachverhalt im Verhältnis des Staates zum Bürger.

(3) Mit der Störerhaftung, die richterrechtlich aus einer Analogie zu §
1004 BGB abgeleitet wird und im Bereich der Immaterialgüterrechte -
absoluter Rechte im Sinne des § 823 Abs. 1 BGB -
weiter Anwendung findet, ist eine hin-reichende Rechtsgrundlage für die Beurteilung der vorliegenden Konstellation 60
61
-
27
-
gegeben (vgl. [X.], Urteil vom 18. Oktober 2001 -
I [X.], [X.], 618, 619 = [X.], 532 -
Meißner Dekor; [X.]Z 158, 236, 251 -
[X.]-Versteigerung I; [X.], [X.], 1, 6; [X.]/Grisse, [X.], 19
f.; [X.], ZUM 2014, 499). Der [X.] Gesetzgeber hat bei
einer gegen einen Vermittler gerichteten Verbotsanordnung angesichts der Regelung des §
97 [X.] in Verbindung mit dem [X.] keinen gesonderten Gesetzgebungsbedarf gesehen (vgl. Begründung des Regierungsentwurfs
ei-nes Gesetzes zur Regelung des [X.]s in der Informationsgesellschaft, BT-Drucks. 15/38, [X.], 39; Begründung des Regierungsentwurfs
eines Ge-setzes zur Verbesserung der Durchsetzung von Rechten des geistigen Eigen-tums, BR-Drucks. 64/07, [X.], 75; vgl. auch [X.]Z 172, 119 Rn. 37 -
[X.]-Versteigerung II).

(4) Aus unionsrechtlicher Sicht
ist die Frage des [X.] ebenso zu beantworten. Der Gerichtshof der [X.] hat im privat-rechtlichen Streit zwischen dem Inhaber des [X.]s
und einem Dienste-anbieter die Vorschrift des [X.]. 52 Abs. 1 Satz 1 [X.]
entge-gen der Empfehlung des Generalanwalts [X.] (Schlussanträge vom 14. April 2011 in der [X.]. [X.]/10 -
Scarlet/[X.] Rn. 88 ff., 101 ff.) nicht angewendet (vgl. [X.], [X.], 265 Rn. 30 ff.
-
Scarlet/[X.]; [X.], [X.], 311, 312). Nach dieser Bestimmung muss jede Einschränkung der Ausübung der in der [X.] anerkannten Rechte und Freiheiten gesetzlich vorgesehen sein. Bereits in der Sache
"[X.]/[X.]"
hatte der Gerichtshof der [X.]
den Einwand mangelnder spezifischer Regelung mit dem Hinweis auf die Pflicht zur richtlinienkonformen Auslegung nicht durchgreifen lassen (vgl. [X.], [X.], 1025 Rn. 137 -
[X.]/[X.]; [X.], [X.] 25/2011 [X.]. 2 unter [X.] 6).

62
-
28
-
jj)
Soweit bei der Vornahme der Sperren personenbezogene Daten erfasst werden, ist in die Zumutbarkeitsbetrachtung auch das Grundrecht der [X.]-nutzer auf Schutz ihrer personenbezogenen Daten ([X.]. 8 EU-Grundrechte-charta) und auf informationelle Selbstbestimmung aus [X.]. 1
und 2 Abs. 1 [X.] einzustellen. Diese Grundrechte sprechen nicht gegen die Zumutbarkeit der Anordnung von Sperren gegen [X.], sofern für deren Durchführung IP-Adressen der Nutzer lediglich im Einklang mit § 95 [X.] verwendet werden.

(1) Das Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung hat -
bezogen auf Kommunikationsdaten -
im Recht des Datenschutzes der §§ 91 ff.
[X.] sei-ne einfachgesetzliche Ausprägung gefunden, die die Erhebung und Verwen-dung personenbezogener Daten im Bereich der Telekommunikation regeln (vgl. [X.], ZUM 2010, 833, 843). Personenbezogene Daten im Sinne des §
3 Abs.
1 BDSG sind unter anderem die IP-Adressen, weil der [X.] einen Bezug zwischen den IP-Adressen und der Person des Nutzers herstellen kann (vgl. [X.], [X.], 265 Rn. 51 -
Scarlet/[X.]; [X.] in [X.], [X.] [X.]-Komm., 3. Aufl., § 91 Rn. 16; [X.] aaO S. 164). So-weit daher für die Durchführung der in Betracht kommenden Sperren die IP-Adressen der Nutzer erfasst und verwendet werden, sind mithin die Daten-schutzgrundrechte aus [X.]. 8 [X.] und [X.]. 1
und 2 Abs.
1 [X.] für die Abwägung relevant. Dies ist für IP-
und URL-Sperren der Fall, bei denen die in der Anfrage des Nutzers angegebene IP-Adresse oder URL der Zielseite zumindest kurzzeitig verwendet werden (vgl. [X.], ZUM 2010, 833, 844; [X.] aaO S. 164 f.). Hingegen sind [X.]n insoweit schon im [X.] unproblematisch, da hier lediglich -
ohne Zugriff auf IP-Adressen

das Zustandekommen von Verbindungen unterbunden wird ([X.], ZUM 2010, 833, 845; [X.] aaO S. 165).

63
64
-
29
-
Nach § 95 [X.] darf der Diensteanbieter Bestandsdaten -
dies sind gemäß § 3 Nr. 3 [X.] die Daten eines Teilnehmers, die für die Begründung, inhaltliche Ausgestaltung, Änderung oder Beendigung eines Vertragsverhältnisses über [X.] erhoben werden -
erheben und verwenden, so-weit dies für die genannten Zwecke erforderlich ist. Einer strengeren Regelung unterliegen die Verkehrsdaten, also die bei der Erbringung des [X.] erhobenen, verarbeiteten oder genutzten Daten (§ 3 Nr. 30 [X.]). Gemäß § 96 Abs. 1 [X.] darf der Diensteanbieter die Verkehrsdaten nur für die in der Vorschrift genannten Zwecke erheben, die das Herstellen und [X.] einer Kommunikationsverbindung betreffen (vgl. [X.] in [X.]/[X.] aaO § 96 [X.] Rn. 1). Nach § 96 Abs. 1 Satz 2 [X.] dürfen die sol-chermaßen erhobenen Daten für die in Satz 1 der Vorschrift sowie in anderen gesetzlichen Vorschriften begründeten Zwecke verwendet werden.

(2) IP-Adressen der Nutzer unterfallen als Bestandsdaten dem § 95 Abs.
1 [X.] (vgl. [X.]Z 185, 330 Rn. 19 -
Sommer unseres Lebens). Ihre Erhe-bung und Verwendung ist zulässig, wenn dies zum Zwecke der Begründung, inhaltlichen Ausgestaltung, Änderung oder Beendigung eines [X.] über [X.] erfolgt. Diesem Zweck entspricht die Nutzung der Daten zur Wahrnehmung der Rechte und Pflichten des Nutzers aus dem Vertrag, etwa die Abwicklung des Zahlungsverkehrs, die Störungsbe-seitigung oder Bearbeitung von Kundenbeschwerden ([X.] in [X.] aaO §
95 Rn. 5). Ob die Nutzung der IP-Adresse zur Vermeidung von [X.]sverletzungen im [X.] verwendet werden darf, bestimmt sich nach dem Inhalt des zwischen dem [X.] und dem Nutzer [X.].
Soweit vertragliche -
etwa in Allgemeinen Geschäftsbedin-gungen enthaltene -
Generalklauseln zum Umfang und Gegenstand der Pflicht der [X.]n zur Leistungserbringung dies gestatten, ist im Rahmen der Ver-tragsauslegung auf die im Zusammenhang mit [X.]sverletzungen im 65
66
-
30
-
[X.] relevanten grundrechtlichen Wertungen sowie die unionsrechtliche Pflicht der Mitgliedstaaten Rücksicht zu nehmen, einen effektiven Urheber-rechtsschutz in Form von Sperranordnungen gegen [X.] bereitzu-stellen (vgl. [X.], ZUM 2010, 833, 845). Von einer Verwendung der Daten zur Durchführung des Vertrags ist auch auszugehen, wenn dem Kunden im [X.] auferlegt wird, den Abruf rechtswidriger Angebote zu unter-lassen.
Feststellungen zum Inhalt des Vertrags
zwischen der [X.]n und den jeweiligen Nutzern sind vorliegend nicht getroffen. Die
fehlenden Feststellungen wirken
sich jedoch nicht zugunsten der Revision aus.
d)
Die Entscheidung des Berufungsgerichts erweist sich aus einem ande-ren Grunde als richtig
(§ 561 ZPO). Das begehrte Verbot ist für die [X.]
deshalb
nicht zumutbar, weil die Klägerin nicht in hinreichendem Maße gegen den Betreiber und den Host-Provider der Webseite "3.

" vorgegangen ist.
aa) Die Störerhaftung ist allerdings gegenüber der Inanspruchnahme des [X.] im Grundsatz nicht subsidiär. Im Falle des Betreibers einer [X.]platt-form, in die Nutzer rechtswidrige Angebote eingestellt haben, bietet die [X.] effektiven Rechtsschutz, weil nicht gegen eine Vielzahl einzelner Anbieter
vorgegangen werden muss (vgl. [X.], Urteil vom 27. März 2007

VI
ZR
101/06, [X.], 724 Rn. 13 = [X.], 795; [X.]Z 173, 188 Rn. 40 -
Jugendgefährdende Medien bei [X.]). Damit ist der vorliegende Fall nicht vergleichbar, in dem einem [X.] abverlangt werden soll, den Zugang zu bestimmten Webseiten mit Linksammlungen zu unterbinden. Hier muss nicht statt des [X.]s eine Vielzahl von Anbietern, sondern lediglich der Betreiber der beanstandeten Webseiten oder ein Host-Provider in 67
68
69
-
31
-
Anspruch genommen werden, über den die beanstandete Webseite zugänglich gemacht wird.
Im Hinblick darauf, dass der [X.] ein von der Rechtsordnung gebilligtes und in Bezug auf
Rechtsverletzungen Dritter neutrales Geschäfts-modell verfolgt, ist es im Rahmen der Prüfung der Zumutbarkeit von Überwa-chungs-
und [X.] angemessen, eine vorrangige Rechtsverfolgung gegenüber denjenigen Beteiligten zu verlangen, die -
wie die
Betreiber bean-standeter Webseiten -
die Rechtsverletzung entweder selbst begangen oder

wie der Host-Provider der beanstandeten Webseiten -
zu ihr durch die Erbrin-gung von Dienstleistungen beigetragen haben. Dagegen kommt die Geltend-machung von Ansprüchen gegen den [X.]
nur
unter dem Ge-sichtspunkt der Verhältnismäßigkeit
in Betracht,
wenn die Inanspruchnahme des Betreibers der Webseite oder seines Host-Provi[X.] scheitert oder ihr jede Erfolgsaussicht fehlt und deshalb andernfalls eine Rechtsschutzlücke [X.].
Für dieses Ergebnis spricht auch der Umstand, dass der Betreiber der Webseite und sein Host-Provider wesentlich näher an der Rechtsgutsverletzung sind als derjenige, der nur allgemein den Zugang zum [X.] vermittelt.
bb) Das Vorgehen der Klägerin gegen den Betreiber und den Host-Provider der [X.]seite "3.

"
ihren Vortrag als richtig unterstellt
recht-
fertigt nicht den Schluss, der [X.]n als [X.] seien Maßnahmen zur Sperrung des Zugangs zu der fraglichen [X.]seite zumutbar.

(1) Die Klägerin hat vorgetragen, sie habe gegen den von ihr als Betreiber der Webseite ermittelten S.

M.

am 22. August 2008 eine einstweilige
Verfügung des [X.] erwirkt. Diese habe ebenso
wenig
wie vorgerichtliche Postsendungen unter der bei der Domain-Registrierung ange-gebenen Adresse in der [X.] zugestellt werden können. Es habe sich um 70
71
72
-
32
-
eine fingierte Adresse gehandelt, weil die Postleitzahl
falsch gewesen sei und es in [X.].

keinen
"B.

" gebe.
Dieser Vortrag lässt zwar darauf
schließen, dass der Betreiber der Web-seite seine
Inanspruchnahme durch Angabe einer falschen Anschrift verhindern wollte. Im Rahmen der Prüfung der Zumutbarkeit
ist allerdings vor der Inan-spruchnahme des Access-Provi[X.] zu verlangen, dass der Rechteinhaber, der Verschleierungsmaßnahmen des Verletzers erkennt, naheliegende Bemühun-gen unternimmt, um die Identität und Erreichbarkeit des Rechtsverletzers zu klären. Mit der Auskunft, eine hinterlegte Postadresse sei falsch, darf sich der Rechteinhaber nicht zufriedengeben. Vielmehr ist ihm abzuverlangen, weitere Ermittlungen zur Sachverhaltsaufklärung -
etwa durch die Beauftragung eines Detektivs
oder anderer Unternehmer, die Ermittlungen im Zusammenhang mit rechtswidrigen Angeboten im [X.] durchführen, oder durch die Einschaltung der Ermittlungsbehörden
-
zu veranlassen, um seine Rechte gegenüber dem Verletzer geltend machen zu können.
Erst wenn solche weiteren Maßnahmen fehlschlagen
und auch ein Vorgehen gegen den Host-Provider keinen Erfolg verspricht, ist die Inanspruchnahme des Access-Provi[X.] im Hinblick darauf zulässig, dass dem Rechteinhaber andernfalls kein effektiver Rechtsschutz ge-währt würde.

(2) Die Klägerin hat ferner erfolglos versucht, den Betreiber des Servers in Anspruch zu nehmen, auf dem die Webseite gespeichert war.
Sie hat hierzu vorgetragen, sie habe im gegen den Betreiber der beanstandeten Webseite gerichteten Eilverfahren auch den von ihr ermittelten Betreiber des Servers in Anspruch nehmen
wollen. Die ermittelte Adresse in L.

sei jedoch
ebenfalls falsch gewesen, so dass sie den Betreiber des Servers
schon vorpro-zessual nicht habe erreichen können. Den entsprechenden Verfügungsantrag habe sie
zurückgenommen, nachdem das [X.] darauf hin-73
74
-
33
-
gewiesen habe, dass eine Haftung des weiteren Antragsgegners ausscheide, solange dieser keine Kenntnis von der Rechtsverletzung habe.
Dieses Vorgehen gegen den Host-Provider reicht für die Annahme, eine Rechtsverfolgung gegen den [X.]
sei verhältnismäßig,
ebenfalls noch nicht
aus. Dem Rechtsinhaber obliegen zunächst weitere Maßnahmen der Sachverhaltsaufklärung, wenn ein Host-Provider seine Identität verschleiert, bevor eine
Inanspruchnahme des Access-Provi[X.] zumutbar ist.
e)
Der Senat
kann in der Sache selbst entscheiden (§ 563 Abs. 3 ZPO). Anlass für eine
Zurückverweisung der Sache besteht nicht, weil neuer Sachvor-trag nicht zu erwarten ist. Die Frage der vorrangigen Inanspruchnahme des [X.] der Webseiten und des Host-Provi[X.] ist im Verfahren zwischen den Parteien
kontrovers erörtert worden.
Sie war auch Gegenstand der mündlichen Verhandlung vor dem Senat.
Die Klägerin
hat
die von ihr vorgenommenen Be-mühungen zur Ermittlung der Identität des Betreibers der Webseiten und des Host-Provi[X.]
vorgetragen. Das rechtliche Gehör der Klägerin ist deshalb ge-wahrt. Der Grundsatz des fairen Verfahrens gebietet es nicht, der Klägerin durch eine Zurückverweisung die Möglichkeit zu verschaffen, bisher unterblie-bene Ermittlungsmaßnahmen erst noch zu veranlassen.
5. Ein
Vorabentscheidungsersuchen an den Gerichtshof der [X.]
nach [X.].
267 AEUV
ist nicht veranlasst. Der Gerichtshof der Europäi-schen Union
hat die Voraussetzungen einer Inanspruchnahme des Vermittlers nach Maßgabe des [X.]. 8 Abs. 3 der Richtlinie 2001/29/[X.] in einer Reihe von Entscheidungen näher bestimmt (vgl. zuletzt
[X.], [X.], 468

[X.] [X.]). Hierbei hat er ausgesprochen, dass die Modalitäten der von den Mitgliedstaaten nach [X.]. 8 Abs. 3 der Richtlinie 2001/29/[X.] vorzusehenden Anordnungen,
insbesondere deren Voraussetzungen und das einzuhaltende 75
76
77
-
34
-
Verfahren, dem nationalen Recht zu entnehmen sind
([X.], [X.], 468 Rn. 43 -
[X.] [X.]). Im Streitfall stellen sich
auf der Grundlage der ge-troffenen Feststellungen keine Fragen, deren Klärung eine Vorlage an den Ge-richtshof der [X.]
erforderte.
[X.].
Nach den vorstehenden Ausführungen ist die
Revision der
Klägerin
mit
der
Kostenfolge
aus § 97
Abs.
1
ZPO
zurückzuweisen.

Büscher

Schaffert

Kirchhoff

[X.]

Fed[X.]en
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 12.03.2010 -
308 O 640/08 -

[X.], Entscheidung vom 21.11.2013 -
5 [X.] -

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