Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 25.03.2010, Az. V ZR 159/09

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS V ZR 159/09 vom 25. März 2010 in dem Rechtsstreit - 2 - Der V. Zivilsenat des [X.] hat am 25. März 2010 durch [X.] und [X.] [X.], [X.], [X.] und Dr. [X.] einstimmig beschlossen: Die Revision gegen das Urteil der 11. Zivilkammer des [X.] vom 21. Juli 2009 wird auf Kosten der Klägerin zurückgewiesen. Der Streitwert des Revisionsverfahrens wird auf 20.000 • festge-setzt. Gründe: [X.] 1. Der von der Klägerin [X.] ohne Bezugnahme auf ein Vorbringen in den Tatsacheninstanzen [X.] ergänzend hervorgehobene Umstand, dass sie bei dem Erwerb ihres Wohnungseigentums davon ausgegangen sei, die [X.] des Beklagten zu 1 dürfe nicht zum Betrieb einer Gaststätte genutzt werden, ist rechtlich unerheblich. 1 Die praktizierte Nutzung widerspricht der Teilungserklärung. Der hieraus grund-sätzlich folgende Unterlassungsanspruch ist gegenüber den Beklagten jedoch nicht durchsetzbar, weil die Wohnungseigentümer einen solchen Anspruch seit Jahrzehnten nicht erhoben, sondern im Gegenteil zu erkennen ge- 2 - 3 - geben haben, dass sie mit der Nutzung der Teileigentumseinheit Nr. 132 als Gaststätte einverstanden sind, und die Beklagten sich hierauf eingerichtet ha-ben. Das schließt die von der Klägerin erhobenen Ansprüche als verwirkt aus. Die Verwirkung ist Rechtsfolge tatsächlichen Verhaltens und tatsächlicher Um-stände, die einer Eintragung in das Grundbuch nicht zugänglich sind. 2. Der Beschluss der Wohnungseigentümer, den Gaststättenbetrieb durch unentgeltliche Überlassung einer Teilfläche des Gemeinschaftseigentums zu fördern, mag ordnungsmäßiger Verwaltung widersprochen haben und daher anfechtbar gewesen sein. Das berührt seine Wirksamkeit nicht. Eine Anfech-tung ist nicht erfolgt. 3 3. Im Übrigen wird auf das Schreiben des Senatsvorsitzenden vom 5. Februar 2010 verwiesen. 4 - 4 - I[X.] 5 Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Krüger [X.] Lemke Schmidt-Ränsch [X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 05.12.2008 - 46 C 77/08 - [X.], Entscheidung vom 21.07.2009 - 11 S 9/09 -