Bundesgerichtshof, Beschluss vom 25.03.2010, Az. V ZR 159/09

1. Der von der Klägerin – ohne Bezugnahme auf ein Vorbringen in den Tatsacheninstanzen – ergänzend hervorgehobene Umstand, dass sie bei dem Erwerb ihres Wohnungseigentums davon ausgegangen sei, die Teileigentumseinheit des Beklagten zu 1 dürfe nicht zum Betrieb einer Gaststätte genutzt werden, ist rechtlich unerheblich.

Die praktizierte Nutzung widerspricht der Teilungserklärung. Der hieraus grundsätzlich folgende Unterlassungsanspruch ist gegenüber den Beklagten jedoch nicht durchsetzbar, weil die Wohnungseigentümer einen solchen Anspruch seit Jahrzehnten nicht erhoben, sondern im Gegenteil zu erkennen gegeben haben, dass sie mit der Nutzung der Teileigentumseinheit Nr. 132 als Gaststätte einverstanden sind, und die Beklagten sich hierauf eingerichtet haben. Das schließt die von der Klägerin erhobenen Ansprüche als verwirkt aus. Die Verwirkung ist Rechtsfolge tatsächlichen Verhaltens und tatsächlicher Umstände, die einer Eintragung in das Grundbuch nicht zugänglich sind.

2. Der Beschluss der Wohnungseigentümer, den Gaststättenbetrieb durch unentgeltliche Überlassung einer Teilfläche des Gemeinschaftseigentums zu fördern, mag ordnungsmäßiger Verwaltung widersprochen haben und daher anfechtbar gewesen sein. Das berührt seine Wirksamkeit nicht. Eine Anfechtung ist nicht erfolgt.

3. Im Übrigen wird auf das Schreiben des Senatsvorsitzenden vom 5. Februar 2010 verwiesen.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.