Bundesarbeitsgericht, Beschluss vom 18.07.2017, Az. 1 ABR 15/16

A. Die Beteiligten streiten über einen Unterlassungsanspruch des bei der Arbeitgeberin gebildeten Betriebsrats.

[X.] betreibt eine Einrichtung für Menschen mit Körper- und Mehrfachbehinderungen. Auf die Arbeitsverhältnisse der bei ihr beschäftigten Arbeitnehmer findet der Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst ([X.]) Anwendung. Mit Wirkung zum 1. Jan[X.]r 2012 gliederte sie die zu diesem Betrieb gehörende Zentralküche aus und übertrug den Betriebsteil auf die [X.] ([X.]), deren Alleingesellschafterin sie ist. Zuvor schloss sie mit dem Betriebsrat am 24. November 2011 eine „Betriebsvereinbarung Ausgliederung Küche und Catering sowie Personalgestellung (zugleich [X.]nteressenausgleich und Sozialplan)“ ([X.] Ausgliederung), die [X.]. folgenden [X.]nhalt hat:

Am gleichen Tag vereinbarten die Betriebsparteien eine „Betriebsvereinbarung zur Arbeitszeit Küche und Außenstellen“ ([X.] Arbeitszeit), die auszugsweise wie folgt lautet:

Seit dem 16. Dezember 2011 verfügt die Arbeitgeberin über eine zuletzt unbefristet erteilte Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung.

Dem Übergang ihrer Arbeitsverhältnisse auf die [X.] haben acht Arbeitnehmer widersprochen. Sie sind seither im Wege einer Personalgestellung auf Grundlage des § 4 Abs. 3 [X.] in der Zentralküche zusammen mit Arbeitnehmern der [X.] tätig.

Der Einsatz der gestellten Arbeitnehmer erfolgt nach Dienstplänen, die vom [X.]eiter der Zentralküche oder dessen Vertreter erstellt werden. Die Pläne wurden zunächst dem Betriebsrat zur Genehmigung vorgelegt. Nachdem bereits zu Beginn des Jahres 2012 das [X.] von gestellten Arbeitnehmern die Phase „Rot“ erreicht hatte (§ 4 Abs. 4 [X.] Arbeitszeit), leitete der Betriebsrat gegen die Arbeitgeberin ein Beschlussverfahren ein, weil er sein Mitbestimmungsrecht bei der Anordnung von Überstunden missachtet sah. [X.]n einem vor dem [X.] zwischen den Beteiligten geschlossenen Vergleich vom 1. März 2012, dem die [X.] beigetreten ist, heißt es [X.].:

Am 14. Juni 2013 vereinbarte nunmehr die [X.] mit dem bei ihr im Dezember 2012 gewählten Betriebsrat, dessen Amtszeit im Mai 2014 endete, eine „Betriebsvereinbarung zur Arbeitszeit Küche und Außenstellen“ ([X.] Arbeitszeit [X.]). Dessen ungeachtet legte die Arbeitgeberin dem antragstellenden Betriebsrat weiterhin Dienstpläne betreffend die der [X.] gestellten Arbeitnehmer vor, denen dieser widersprach. Die gestellten Arbeitnehmer wurden bei der [X.] den Dienstplänen entsprechend eingesetzt.

Der Betriebsrat ist der Auffassung, durch das „in [X.] setzen“ der Dienstpläne für die gestellten Mitarbeiter werde das ihm nach § 87 Abs. 1 Nr. 2 [X.] zustehende Mitbestimmungsrecht verletzt. Die dauerhafte Gestellung nach § 4 Abs. 3 [X.] sei unwirksam. Deshalb bleibe er für diese Arbeitnehmer weiterhin zuständig. Sein Anspruch folge zudem aus § 6 [X.] Arbeitszeit, jedenfalls aber aus § 2 Abs. 4 [X.] Ausgliederung, der die [X.] Arbeitszeit vollständig in Bezug nehme.

Der Betriebsrat hat - soweit für die Rechtsbeschwerde noch von Bedeutung - beantragt,

[X.] hat die Abweisung der Anträge beantragt. Eine dauerhafte Personalgestellung sei auf Grundlage des § 4 Abs. 3 [X.] zulässig. Ein Mitbestimmungsrecht hinsichtlich der Dienstpläne gestellter Arbeitnehmer stehe dem Betriebsrat nicht mehr zu.

Das Arbeitsgericht hat den Anträgen des Betriebsrats stattgegeben. Das [X.]andesarbeitsgericht hat die hiergegen gerichtete Beschwerde der Arbeitgeberin zurückgewiesen. Mit ihrer Rechtsbeschwerde verfolgt die Arbeitgeberin ihren Abweisungsantrag weiter.

B. Die Rechtsbeschwerde der Arbeitgeberin ist begründet. Das [X.]andesarbeitsgericht hat deren Beschwerde zu Unrecht zurückgewiesen. Der zulässige Antrag zu 1. des Betriebsrats ist unbegründet. Der hierzu ersichtlich hilfsweise gestellte Antrag zu 2. fällt daher nicht zur Entscheidung an.

[X.]. Der Unterlassungsantrag zu 1. ist nach gebotener Auslegung zulässig.

1. Der Betriebsrat will nach seinem Vorbringen in den Tatsacheninstanzen mit seiner Formulierung „Dienstpläne … einseitig in [X.] zu setzen“ erreichen, dass es die Arbeitgeberin zukünftig unterlässt, Dienstpläne, denen er nicht zugestimmt hat, durchzuführen, indem sie die darin aufgeführten Arbeitnehmer durch Ausübung ihres Weisungsrechts entsprechend einsetzt. Mit dem einschränkenden Zusatz, „obwohl der Betriebsrat innerhalb einer Woche nach Vorlage des [X.] erhoben hat“, kommt der Betriebsrat lediglich der in § 6 Abs. 1 Satz 2 [X.] Arbeitszeit geregelten [X.] nach. Soweit der Betriebsrat erstmals in der mündlichen Anhörung vor dem Senat geltend gemacht hat, sein Antrag sei dahingehend zu verstehen, die Arbeitgeberin solle noch bestehende Einflussmöglichkeiten auf das nach § 17 AktG abhängige Unternehmen der [X.] nutzen, handelt es sich um eine unzulässige Antragsänderung in der [X.], der ein neuer Sachvortrag des Betriebsrats zugrunde liegt.

2. Mit diesem [X.]nhalt ist der Antrag zu 1. hinreichend bestimmt iSd. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. [X.] kann erkennen, welches Verhalten sie zukünftig unterlassen soll.

[X.][X.]. Entgegen der Auffassung der Vorinstanzen war die [X.] nicht nach § 83 Abs. 3 ArbGG am Verfahren zu beteiligen. Die vom Betriebsrat begehrte Entscheidung betrifft allein das betriebsverfassungsrechtliche Verhältnis zwischen der Arbeitgeberin und dem bei ihr gebildeten Betriebsrat. Der Betriebsrat macht keine eigenen Rechte gegenüber der [X.] geltend.

[X.][X.][X.]. Der Antrag zu 1. ist unbegründet. Der Betriebsrat kann sich für sein Unterlassungsbegehren weder auf § 87 Abs. 1 Nr. 2 [X.] (unter 1) noch auf § 6 [X.] Arbeitszeit (unter 2) oder auf § 2 Abs. 4 [X.] Ausgliederung iVm. § 6 [X.] Arbeitszeit (unter 3) stützen.

1. Ein Unterlassungsanspruch folgt nicht aus einer Verletzung eines Mitbestimmungsrechts nach § 87 Abs. 1 Nr. 2 [X.].

a) Nach ständiger Senatsrechtsprechung kann sich der Betriebsrat gegen zu erwartende weitere Verstöße des Arbeitgebers gegen ein Mitbestimmungsrecht aus § 87 Abs. 1 [X.] unabhängig von den Voraussetzungen des § 23 Abs. 3 [X.] im Wege eines allgemeinen Unterlassungsanspruchs wehren ([X.] 30. Juni 2015 - 1 A[X.] 71/13 - Rn. 16 mwN).

b) Dem Betriebsrat steht ein Mitbestimmungsrecht nach § 87 Abs. 1 Nr. 2 [X.] bei der Aufstellung der Dienstpläne für die der [X.] gestellten Arbeitnehmer nicht zu.

aa) Nach § 87 Abs. 1 Nr. 2 [X.] hat der Betriebsrat bei Beginn und Ende der täglichen Arbeitszeit sowie der Verteilung der Arbeitszeit auf die einzelnen Wochentage mitzubestimmen. Dieses Mitbestimmungsrecht umfasst auch die Aufstellung von Dienstplänen ([X.] 25. September 2012 - 1 A[X.] 49/11 - Rn. 19 mwN).

bb) Die gestellten acht Arbeitnehmer sind in Bezug auf die verfahrensgegenständliche Maßnahme - Erstellung und Durchführung von Dienstplänen - betriebsverfassungsrechtlich jedoch nicht dem Betrieb der Arbeitgeberin, sondern dem der [X.] zugeordnet. Aufgrund der Gestellung durch die Arbeitgeberin an die [X.] sind sie in deren Betrieb eingegliedert. Ein Mitbestimmungsrecht nach § 87 Abs. 1 Nr. 2 [X.] kann nur von einem dort gebildeten Betriebsrat wahrgenommen werden.

(1) Das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats nach § 87 Abs. 1 Nr. 2 [X.] erstreckt sich auf die Arbeitnehmer „des Betriebs“. [X.] ist der Arbeitnehmer, der in den Betrieb eingegliedert ist ([X.] 22. März 2000 - 7 A[X.] 34/98 - zu B [X.][X.] 2 a aa der Gründe mwN, [X.]E 94, 144). [X.]st ein Arbeitnehmer nicht in einen Betrieb seines [X.], sondern in einen „Drittbetrieb“ eingegliedert, ist die betriebsverfassungsrechtliche Arbeitgeberstellung aufgespalten. Ob sich in einem solchen Fall das Mitbestimmungsrecht an den Betriebsarbeitgeber oder den Gestellungsarbeitgeber richtet, bestimmt sich nach dem Gegenstand der Mitbestimmung. Dieser ist im Rahmen des § 87 Abs. 1 Nr. 2 [X.] das [X.]nteresse der Arbeitnehmer an der [X.]age ihrer Arbeitszeit und damit zugleich der freien Zeit für ihre private [X.]ebensgestaltung ([X.] 30. Juni 2015 - 1 A[X.] 71/13 - Rn. 22 mwN). Soweit Arbeitnehmer - wie bei einer Personalgestellung - in einem anderen Betrieb als dem des [X.] eingegliedert sind, begründet der Normzweck die Zuständigkeit eines dort bestehenden Betriebsrats. Der [X.] steht für den Regelungsgegenstand des § 87 Abs. 1 Nr. 2 [X.] das Weisungsrecht in Bezug auf diese Arbeitnehmer zu. Er ist befugt, seinen Betrieb zu organisieren und innerhalb seiner Betriebsorganisation anstelle des [X.] Beginn und Ende der Arbeitszeit auch für die gestellten Mitarbeiter festzulegen (zur Arbeitnehmerüberlassung [X.] 19. Juni 2001 - 1 A[X.] 43/00 - zu B [X.][X.] 4 der Gründe, [X.]E 98, 60).

(2) Nach diesen Grundsätzen steht dem Betriebsrat gegenüber der Arbeitgeberin für die gestellten Arbeitnehmer kein Mitbestimmungsrecht nach § 87 Abs. 1 Nr. 2 [X.] zu.

(a) An die Feststellung des [X.]andesarbeitsgerichts, die Arbeitgeberin habe „die betroffenen Küchenmitarbeiter dem Dienstplan entsprechend“ eingesetzt, ist der Senat nicht gebunden. Die Bindungswirkung nach § 559 Abs. 2 ZPO entfällt, wenn die Feststellungen des [X.]andesarbeitsgerichts unklar, lückenhaft oder widersprüchlich sind. Solche Mängel sind auch ohne Verfahrensrüge iSv. § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 Buchst. b, § 559 Abs. 1 Satz 2 ZPO von Amts wegen zu berücksichtigen ([X.] 2. März 2017 - 2 [X.] - Rn. 15 mwN). Die Feststellung des [X.]andesarbeitsgerichts in den Gründen widerspricht der im tatbestandlichen Teil wiedergegebenen [X.] Ausgliederung. Danach unterliegen die gestellten Arbeitnehmer dem Direktionsrecht der [X.] (§ 2 Abs. 3 Unterabs. 1 [X.] Ausgliederung), welches insbesondere die Einhaltung der Arbeitszeit beinhaltet. [X.]ediglich für bestimmte Maßnahmen, die in § 2 Abs. 3 Unterabs. 2 Satz 2 [X.] Ausgliederung genannt sind, sind Rechte der Arbeitgeberin vorbehalten. Dazu gehört nicht die Festlegung von Beginn und Ende der täglichen Arbeitszeit.

(b) Vielmehr sind die gestellten Arbeitnehmer während der Dauer ihrer Tätigkeit in den Betrieb der [X.] eingegliedert und unterliegen deren Direktionsrecht. Davon gehen auch die Beteiligten aus, wie § 2 Abs. 3 Unterabs. 1 und 2 [X.] Ausgliederung sowie der [X.]nhalt des von ihnen und der [X.] am 1. März 2012 vor dem [X.] geschlossenen Vergleichs, namentlich unter Nr. 5, zeigen. Nach ihrem Vorbringen fehlt es auch an Anhaltspunkten, die Arbeitgeberin lege durch Dienstpläne Beginn und Ende der täglichen Arbeitszeit für die gestellten Arbeitnehmer aufgrund eines ihr zustehenden Weisungsrechts bei der [X.] fest und setze sie bei dieser ein. Soweit der Betriebsrat in seiner Antragsschrift vorgebracht hat, die Arbeitgeberin habe „Beginn und Ende der täglichen Arbeitszeit … einseitig festgesetzt“, steht dies im Widerspruch zu seinen weiteren Ausführungen, wonach ihm Dienstpläne von der [X.] überlassen worden seien. [X.] hat in der Beschwerdeinstanz unwidersprochen vorgetragen, für die Erstellung der Dienstpläne sei die [X.] zuständig und erfolge durch den von der Arbeitgeberin gestellten Küchenleiter. Allein aus dem Umstand, dass die Arbeitgeberin dem bei ihr bestehenden Betriebsrat diese Dienstpläne übermittelt hat, ergibt sich nicht, dass sie diese erstellt und in Ausübung eines ihr zustehenden Weisungsrechts bei der [X.] durchgeführt hat. Soweit die Arbeitgeberin auf Einwände gestellter Arbeitnehmer gegen die Dienstpläne Abhilfe zugesagt hat, kann ihr das bei der [X.] als abhängigem Unternehmen möglich sein. Für die Zuständigkeit zur Ausübung des Mitbestimmungsrechts nach § 87 Abs. 1 Nr. 2 [X.] ist dies jedoch ohne Bedeutung.

(c) Eine Zuständigkeit des Betriebsrats folgt auch nicht aus § 3 Abs. 2 [X.] Ausgliederung. Durch diese Bestimmung haben die Betriebsparteien für den Betriebsrat keine umfassende Befugnis zur Ausübung von Mitbestimmungsrechten unabhängig von der gesetzlichen Zuständigkeitsverteilung für die gestellten Arbeitnehmer vereinbart. Bereits dem Wortlaut von § 3 Abs. 2 [X.] Ausgliederung kann ein solches Regelungsziel nicht entnommen werden. Soweit dort festgelegt ist, der Betriebsrat bleibe „weiterhin zuständig“, wird damit lediglich die Zuständigkeit des Betriebsrats für diejenigen betriebsverfassungsrechtlichen Angelegenheiten zum Ausdruck gebracht, die der [X.] im Rahmen der gespaltenen Arbeitgeberstellung vornimmt. Gegen einen weitergehenden [X.] spricht § 2 Abs. 3 Unterabs. 1 und 2 [X.] Ausgliederung („Personalgestellung“). Danach unterliegen die gestellten Arbeitnehmer „dem Direktionsrecht der zu gründenden [X.]“ (der [X.]) und dieser obliegt namentlich das „[X.] die Einhaltung der Arbeitszeit“.

Darüber hinaus ist die Zuständigkeit des Betriebsrats im Rahmen einer Personalgestellung auf die Mitwirkung an den Entscheidungen des [X.] begrenzt. Sind die gestellten Arbeitnehmer wie vorliegend in einen anderen Betrieb eingegliedert, begründet der Normzweck des Mitbestimmungsrechts die Zuständigkeit eines Betriebsrats im Betrieb des [X.]s (oben [X.][X.][X.] 1 b bb [1]). Von dieser gesetzlichen Zuständigkeit können die Betriebsparteien keine abweichenden Vereinbarungen treffen.

(d) Entgegen der Auffassung des Betriebsrats und des [X.]andesarbeitsgerichts ergibt sich ein Mitbestimmungsrecht nach § 87 Abs. 1 Nr. 2 [X.] nicht aus einer etwaigen Unwirksamkeit der hier vorliegenden Personalgestellung mit der Folge, dass es an einer Eingliederung der gestellten Arbeitnehmer bei der [X.] fehlen würde. Deshalb kann es dahinstehen, ob eine auf Dauer angelegte Personalgestellung nach § 4 Abs. 3 [X.] wegen Verstoß gegen § 1 Abs. 1 Satz 2 [X.] aF (idF vom 28. April 2011) unwirksam ist, wie es das [X.]andesarbeitsgericht angenommen hat, oder ob die Bereichsausnahme des § 1 Abs. 3 Nr. 2b [X.] (idF vom 21. Febr[X.]r 2017, BGBl. [X.] S. 258, in [X.] getreten am 1. April 2017) den Vorgaben des Unionsrechts widerspricht.

[X.]m Rahmen des Mitbestimmungsrechts nach § 87 Abs. 1 Nr. 2 [X.] kommt es für die Eingliederung allein auf die tatsächliche Beschäftigung und die damit verbundene Ausübung des Weisungsrechts durch den [X.] in Bezug auf Beginn und Ende der Arbeitszeit sowie die Verteilung der Arbeitszeit auf die einzelnen Wochentage an. Die Wirksamkeit der einer Gestellung zugrunde liegenden individ[X.]lrechtlichen Zuweisung (hier auf Grundlage des § 4 Abs. 3 [X.]) oder die des vereinbarten Gestellungsvertrags einschließlich der darin geregelten „Übertragung“ des Weisungsrechts ist für die betriebsverfassungsrechtliche Zuständigkeit nicht von Bedeutung (zu § 5 Abs. 1 Satz 3 [X.] [X.] 15. August 2012 - 7 A[X.] 24/11 - Rn. 32; vgl. auch [X.]erwG 21. November 1958 - V[X.][X.] P 3.58 - [X.]erwGE 7, 331). Es genügt, dass der [X.] die Entscheidung über die zeitliche [X.]age der Arbeitsleistung aufgrund der Eingliederung tatsächlich ausübt.

2. Der Betriebsrat kann sich für einen Unterlassungsanspruch weiterhin nicht auf eine Verletzung von § 6 [X.] Arbeitszeit stützen. [X.] ist nach dieser Betriebsvereinbarung schon nicht verpflichtet worden. Diese zwischen den Betriebsparteien bereits am 24. November 2011 geschlossene Betriebsvereinbarung war nicht darauf gerichtet, im Betrieb der Arbeitgeberin Regelungen zu schaffen. Die [X.] Arbeitszeit will ersichtlich Regelungen für die Erwerberin in Bezug auf den auf sie zum 1. Jan[X.]r 2012 übergehenden Betriebsteil treffen. Dementsprechend ist sie nach deren § 8 Abs. 1 Satz 1 erst am 1. Jan[X.]r 2012 und damit nach dem [X.] der Zentralküche auf die [X.] in [X.] getreten. Auf diesen Betriebsteil ist ihr Geltungsbereich nach § 1 [X.] Arbeitszeit beschränkt. Dieser Betriebsteil bestand bei der Arbeitgeberin am 1. Jan[X.]r 2012 aber nicht mehr.

3. Ein Unterlassungsanspruch des Betriebsrats folgt schließlich nicht aus § 2 Abs. 4 [X.] Ausgliederung iVm. § 6 [X.] Arbeitszeit.

a) Entgegen der Auffassung des Betriebsrats werden durch § 2 Abs. 4 [X.] Ausgliederung nicht die gesamten Bestimmungen der [X.] Arbeitszeit und damit auch nicht die über die „Dienstplanerstellung/Personaleinsatzplanung“ nach § 6 [X.] Arbeitszeit in Bezug genommen. Gemäß § 2 Abs. 4 [X.] Ausgliederung „gilt“ die [X.] Arbeitszeit idF vom 24. November 2011 für die gestellten Arbeitnehmer lediglich „im Hinblick auf ihre Arbeitszeit“, die in deren § 2 geregelt wird. Die Betriebsparteien haben gerade nicht vereinbart, die [X.] Arbeitszeit solle insgesamt zur Anwendung kommen. Bestätigt wird dieses Ergebnis durch § 2 Abs. 3 [X.] Ausgliederung, der von einem Weisungsrecht der [X.] für die gestellten Arbeitnehmer auch „für den störungsfreien Ablauf“ ausgeht. Dem stünde eine der Arbeitgeberin obliegende Dienstplanerstellung entgegen.

b) Hätten die Betriebsparteien durch § 2 Abs. 4 [X.] Ausgliederung iVm. § 2 Abs. 2 Unterabs. 1 [X.] Arbeitszeit den Rahmen für eine „dienstplanmäßige tägliche Arbeitszeit“ der personalgestellten Arbeitnehmer durch eine freiwillige Betriebsvereinbarung verbindlich für die Arbeitgeberin festlegen wollen, folgte daraus nicht der vom Betriebsrat begehrte Unterlassungsanspruch. Er könnte von der Arbeitgeberin allenfalls verlangen, dass sie gegenüber der [X.] darauf hinwirkt, im Rahmen ihrer Dienstplanerstellung diese Arbeitszeitverteilung einzuhalten. Das ist nicht [X.]nhalt seines Unterlassungsbegehrens (oben B [X.] 1).