Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 18.09.2012, Az. II ZR 59/11

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
II ZR 59/11
Verkündet am:

18.
September 2012

Vondrasek

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

-
2
-
Der II.
Zivilsenat des [X.] hat
auf die mündliche Verhand-lung vom 18.
September
2012 durch
den
Vorsitzenden
Richter Prof.
Dr.
Bergmann, den
Richter
Dr.
[X.], die Richterinnen [X.] und Dr.
Reichart sowie den Richter
Sunder
für Recht erkannt:
Auf die Revision der [X.]n
wird
das Urteil des 9.
Zivilsenats des [X.]-Holsteinischen Oberlandesgerichts in [X.]
vom 2.
März
2011 aufgehoben und das Urteil der [X.] des [X.] vom 16. April 2010 abge-ändert.
Die Klage wird abgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Rechtsstreits.

Von Rechts wegen

Tatbestand:
Die Klägerin, die [X.] Beamten Lebensversicherung a.G.,
beteilig-te sich durch Vertrag vom 24.
Juli/4. August
2000
(Anlage K 1) als stille Gesell-schafterin mit einer Vermögenseinlage von 25 Mio.

am Handelsgewerbe der 1
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[X.]
Girozentrale, einer Anstalt des öffentlichen Rechts.
Der Vertrag vom 24.
Juli/4. August
2000
enthält zur Gewinn-
und Ver-lustbeteiligung folgende Regelungen:
§ 2 Gewinnteilnahme

(1)
Der stille [X.]er erhält vorbehaltlich des § 2 Absatz 5 dieses [X.] für jedes Geschäftsjahr der Bank eine Vergütung für
die in § 1 die-ses Vertrages
genannte stille Einlage.

a)
Für die erste Vergütungsperiode von dem Anfangsdatum bis zum
31.12.
2013 beträgt der Vergütungssatz 7,66
v.H. p.a. des Einlagen-nennbetrages.

(5)
a)
Der Anspruch auf die Vergütung entfällt, wenn und soweit durch sie ein Jahresfehlbetrag -
wie nachfolgend definiert
-
entstehen oder erhöht würde oder die stille Einlage des stillen [X.]ers nach einer [X.] gem. § 3 Abs. 1 dieses Vertrages noch nicht wieder gem.
§ 3 Abs. 2 dieses Vertrages auf den Nennbetrag aufgefüllt ist. Die Bank ist nicht verpflichtet, stille Reserven aufzudecken, um einen [X.] zu vermeiden
oder um eine ungekürzte Vergütung nach § 2 Abs. 1 dieses Vertrages zu gewährleisten. Ein Jahresfehlbetrag ist gegeben, wenn die von einer international und vom Bundesaufsichtsamt für das geprüfte Gewinn-
und Verlustrechnung der Bank für das vergangene Geschäftsjahr einen Jahresfehlbetrag ausweist.

§ 3 Verlustteilnahme, stille Reserven

(1)
An einem
Jahresfehlbetrag nimmt der stille [X.]er im Verhältnis des [X.] seiner stillen Einlage zur Summe der Buchwerte aller am Verlust teilnehmenden Haftkapitalanteile teil.

[X.]. § 10 Abs. 5 a KWG nimmt am [X.] nicht teil.
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Das bedeutet, dass alle stillen [X.]er, alle Inhaber von [X.] und die Kapitaleigner der Bank am
Jahresfehlbetrag mit dem glei-chen Prozentsatz des [X.] ihrer Einlagen
bzw. ihrer
Rückzahlungs-ansprüche oder des sonstigen ausgewiesenen Eigenkapitals teilnehmen
...

Einen gleichlautenden Vertrag über eine weitere Einlage in Höhe von 25
Mio.

schlossen die Vertragsparteien am 25./31. Mai 2001.
Die [X.] Girozentrale ist durch Staatsvertrag zwischen dem [X.] und der [X.] Ham-burg vom 4. Februar 2003 mit der Hamburgischen
Landesbank
-
Girozentrale, Anstalt des öffentlichen Rechts, unter Auflösung ohne Abwicklung im Wege der Neugründung durch Übertragung der Vermögen beider Anstalten auf die dadurch neu gegründete [X.], die [X.], verschmolzen [X.]. Nach § 1 Abs. 6 des [X.] sind die Vermögen der [X.] Girozentrale und der Hamburgischen Landes-bank
-
Girozentrale in dem bei Wirksamwerden der Verschmelzung vorhande-nen Umfang mit allen Gegenständen des Aktiv-
und Passivvermögens und mit den Arbeitsverhältnissen im Wege der Gesamtrechtsnachfolge auf die [X.] übergegangen.
Neben den beiden
Verträgen
über die stille Beteiligung
der Klägerin, nach deren § 4
Abs. 5
die stille [X.]
von einer Veränderung der Rechts-form oder einer
Verschmelzung der Bank unberührt bleibt,
bestanden zum 8.
August 2008 weitere 122
stille [X.]sverträge; alle
Verträge sind als Teilgewinnabführungsverträge im Handelsregister eingetragen worden.

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5
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Auf der außerordentlichen
Hauptversammlung der [X.]n vom 19.
Dezember 2008 erklärte der Versammlungsleiter, dass die [X.] im [X.] für das Geschäftsjahr 2008 vermutlich einen Jahresfehlbetrag ausweisen werde und daher nicht verpflichtet sei, eine Gewinnbeteiligung auf insgesamt 119 der Teilgewinnabführungsverträge zu zahlen; er sehe
bei einem Ausfall der Bedienung der stillen [X.]er jedoch die Gefahr eines erheb-lichen Reputationsverlustes für die [X.], der angesichts der Finanzmarkt-krise unmittelbar existenzbedrohende Bedeutung erlangen könne. Auf [X.] von Vorstand und Aufsichtsrat ermächtigte die Hauptversammlung
da-raufhin
den Vorstand durch
einstimmigen Beschluss, einen Betrag von bis zu 64 Mio. zur Leistung freiwilliger, auf die nach dem jeweiligen Vertrag geschul-dete
Vergütung begrenzter
Sonderzahlungen
an die stillen [X.]er zu verwenden und mit diesen entsprechend einem
dem Beschluss beigefügten Mustervertrag
zu vereinbaren, dass die in den stillen
[X.]sverträgen
vorgesehenen
Verlustzuweisungen
unterbleiben.
Die [X.] bestätigte
der Klägerin mit
Schreiben vom 21. Dezember 2008
(Anlage K 2), dass sie t-n
Einlagen
für das Geschäftsjahr 2008 in voller Höhe auszahlen und eine Verlustzuweisung nicht vornehmen werde. Die Vergütung werde der Klägerin
im Wege einer Sonderzahlung am vertraglich vereinbarten Fälligkeitstag zufließen, sofern die
[X.]
für das Geschäftsjahr 2008 einen Jahresfehlbetrag ausweise
und eine Vergütungszahlung aus die-sem Grunde entsprechend den vertraglichen Vergütungsregelungen ganz oder teilweise entfiele. Weiterhin
sicherte die [X.] zu, dass die stillen
Einlagen
an einem etwaigen Jahresfehlbetrag
für das Geschäftsjahr 2008 nicht teilneh-men würden,
und bat darum, die
dem Schreiben beigefügten, für die [X.] bereits unterzeichneten
Exemplare
eines
Änderungsvertrags unterschrieben zurückzusenden.
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6
-
Die
von der Klägerin mit Datum vom 29. Dezember 2008
unterzeichne-ten
und an die [X.] zurückgesandten Änderungsverträge
(Änderungsver-trag
zu einem Teilgewinnabführungsvertrag [[X.]]) se-hen
in § 1 Abs. 1 und 2 vor, dass die Regelungen in den
Verträgen von 2000 und 2001 über die
Verlustbeteiligung für das Geschäftsjahr
2008 einmalig keine Anwendung finden, die [X.] vielmehr ausdrücklich einmalig für das [X.] auf die anteilige Anrechnung eines etwaigen [X.] auf die stille Einlage verzichtet.
§ 1 Abs. 3 des jeweiligen [X.] bestimmt, dass das Entfallen des Anspruchs auf Vergütung für das [X.] aus dem stillen [X.]svertrag, sollte nach dessen Re-gelungen im Geschäftsjahr ein Jahresfehlbetrag entstehen oder erhöht werden,
hiervon nicht
berührt werde. Die
im Schreiben vom 21. Dezember 2008 bestä-tigte
Sonderzahlung wird nicht erwähnt.

Die Hauptversammlung der [X.]n stimmte den Änderungsverträgen
mit Beschluss vom 2. Februar 2009 zu. Die Vertragsänderungen
wurden
am 18.
Februar 2009 im Handelsregister eingetragen.
Der im Frühjahr 2009 aufgestellte Jahresabschluss der [X.]n für das Geschäftsjahr 2008 wies einen Jahresfehlbetrag von über 3
Mrd.

aus. Mit Schreiben vom 15. Mai 2009 teilte die [X.] der Klägerin
mit, sie sehe sich nicht mehr in der Lage, die angekündigte Sonderzahlung zu erbringen. Zur Be-gründung führte sie die Rechtsauffassung der [X.] [X.]
an, die die Rekapitalisierung der [X.]n samt der hierzu erforderlichen Risiko-abschirmung als Beihilfe ansehe, die nach den Vorgaben des [X.] Beihilferechts zu genehmigen sei; die [X.] habe zum Ausdruck ge-bracht, dass die geplante freiwillige Bedienung der stillen [X.]er eine schwere Belastung für das anstehende Beihilfeverfahren darstellen würde.
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Die Klägerin hat mit ihrer Klage unter Bezugnahme auf das Schreiben der [X.]n vom 21. Dezember 2008 für das Geschäftsjahr 2008 die Zahlung der Vergütung
für
ihre
stillen
Einlagen
verlangt. Das [X.] hat die [X.] antragsgemäß zur Zahlung von 3.827.500

verurteilt. Das Be-rufungsgericht hat die Berufung der [X.]n zurückgewiesen. Hiergegen rich-tet sich die vom Berufungsgericht
zugelassene Revision
der [X.]n, mit der sie die Abweisung der Klage
begehrt.

Entscheidungsgründe:
Die Revision der [X.]n
hat Erfolg
und führt zur Abweisung der [X.].
I.
Das Berufungsgericht
([X.], [X.], 517)
hat zur Be-gründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:
Der [X.] gründe sich auf
das
Sonderzahlungsversprechen der [X.]n im
Schreiben vom 21. Dezember 2008. Das
Sonderzahlungsver-sprechen der [X.]n sei nicht als [X.]ung im Sinne des § 516 Abs. 1 [X.] zu qualifizieren und daher nicht wegen Verstoßes gegen § 518 Abs. 1 Satz 2 [X.] formnichtig. Die im Schreiben vom 21. Dezember 2008 enthaltene [X.] sei vielmehr im Rahmen des gesellschaftsrechtlichen Verhält-nisses der Parteien erfolgt und es handele sich insoweit um eine Leistung causa societatis.
Das
Sonderzahlungsversprechen sei auch nicht wegen Verstoßes gegen § 295 Abs. 1 [X.] unwirksam. Es liege kein Änderungsvertrag im Sinne von 11
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§
295 Abs. 1 [X.] vor, weil die Parteien nach dem im Protokoll über die [X.] vom 19. Dezember 2008 unmissverständlich zum Ausdruck ge-kommenen Parteiwillen der [X.]n beabsichtigten, für die Sonderzahlung eine eigenständige vertragliche Grundlage zu schaffen.
Der Anspruch auf Auszahlung der von
der [X.]n versprochenen Sonderzahlung für das [X.] verstoße ferner
nicht
gegen
die in
§ 301 [X.]
festgelegte Gewinnabführungsobergrenze, weil es sich bei dem [X.] schon nicht um einen Gewinnabführungsvertrag im Sinne des § 301 [X.]
handele.
Der [X.]n stehe auch kein Leistungsverweigerungsrecht wegen un-verhältnismäßiger, existenzgefährdender Nachteile im Falle der Erfüllung des [X.] zu.
Die [X.] habe nicht substantiiert darge-legt, dass die Erfüllung ihres Zahlungsversprechens massive Sanktionen der [X.] [X.] nach sich ziehen würde.
II.
Das angefochtene Urteil hält den Angriffen der Revision im Ergebnis nicht stand.
1.
Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerhaft
angenommen, dass der Klägerin aus der Zusage der [X.]n im Schreiben vom 21. Dezember 2008 ein Anspruch auf Zahlung der Vergütung für ihre stillen
Einlagen
für das [X.] zusteht. Durch die Erklärung
der [X.]n, die Vergütung auf die Einlagen
der Klägerin für das Geschäftsjahr 2008 auch dann zu zahlen, wenn wegen eines Jahresfehlbetrags der [X.]n die in den
Verträgen
von 2000 und 2001
vereinbarten Anspruchsvoraussetzungen
nicht gegeben sind, ist wegen Nichtbeachtung der durch Gesetz vorgeschriebenen Form eine entspre-chende Verpflichtung der [X.]n nicht begründet worden (§
125 Satz
1 [X.]).
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a)
Die Zusage der [X.]n, die Vergütung auch bei Ausweisung eines Jahresfehlbetrags zu zahlen,
unterlag
allerdings
nicht der Formvorschrift des §
518 Abs. 1
[X.], weil es
sich, wie das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei ange-nommen hat,
nicht um eine schenkweise versprochene unentgeltliche Leistung
handelt. Eine [X.]ung setzt gem. §
516
Abs.
1
[X.] voraus, dass der [X.]er den
Beschenkten durch Zuwendung eines
Vermögensgegenstandes bereichert und beide sich darüber einig sind, dass die Zuwendung unentgeltlich erfolgt. Die Würdigung des Berufungsgerichts, die Sonderzahlung für das [X.]
sei im Rahmen des gesellschaftsrechtlichen Verhältnisses der Parteien
und daher causa societatis erfolgt, ist entgegen der Auffassung der Revision aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.

aa) Nach der Rechtsprechung des Senats ist die Anwendung der Schen-kungsregeln ausgeschlossen, wenn ein [X.]er, ohne dazu nach dem [X.]svertrag oder aus einem anderen Rechtsgrund verpflichtet zu sein, eine Leistung an die [X.] im Hinblick auf seine Mitgliedschaft (causa societatis) erbringt oder eine solche zusagt
([X.], Urteil vom 8.
Mai 2006 -
II
ZR
94/05, [X.], 1199 Rn.
11; Urteil vom 14.
Januar 2008 -
II
ZR
245/06, [X.], 453 Rn.
17; vgl. auch Grunewald, [X.] 2011, 613, 616). Eine solche Verpflichtung wird auch ohne die Vereinbarung einer unmittelbaren Gegenleis-tung im Rechtssinne regelmäßig vor dem Hintergrund abgegeben, dass sich der [X.]er von ihr eine Stärkung der [X.] und damit mittelbar eine Verbesserung seiner durch die Mitgliedschaft vermittelten Vermögenslage oder auch nur immaterielle Vorteile verspricht ([X.], Urteil vom 8.
Mai 2006
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II
ZR
94/05, ZIP
2006, 1199 Rn.
12;
Urteil vom 14.
Januar 2008 -
II
ZR
245/06, [X.], 453 Rn.
18).

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Aus demselben Grund fallen Verpflichtungen oder Zuwendungen der [X.] an ihre [X.]er
gleichfalls nicht in den Anwendungsbereich der
§§ 516 ff. [X.], wenn sie im Hinblick auf die Mitgliedschaft erfolgen
(vgl. [X.]/[X.] in Soergel, [X.], 12.
Aufl., §
516 Rn.
47;
MünchKomm[X.]/
[X.], 6. Aufl., § 516 Rn. 98; [X.]/[X.], [X.], Bearb. 2005, § 516 Rn. 158). Leistungen aus dem [X.]svermögen an einzelne Ge-sellschafter, die im Hinblick auf die Mitgliedschaft erfolgen, beruhen regelmäßig auch dann,
wenn im [X.] keine rechtliche Verpflichtung zur Er-bringung der Leistung besteht, auf der gesellschaftsvertraglich verabredeten gemeinsamen Zweckverfolgung, an deren Erfolg der [X.]er teilhaben soll.
Der im [X.]sverhältnis wurzelnde [X.] steht der An-nahme einer unentgeltlichen Zuwendung im Sinne des § 516 Abs. 1 [X.] eben-so entgegen wie bei
entsprechenden freiwilligen Leistungen des Gesellschaf-ters an die [X.].
Für das
hier vorliegende stille [X.]sverhältnis (§ 230 Abs. 1 HGB), das gleichfalls die Verfolgung eines gemeinsamen Zwecks voraussetzt
([X.], Urteil vom 10. Oktober 1994 -
II
ZR
32/94,
[X.]Z 127, 176,
177; Urteil vom 21. Juli 2003 -
II
ZR
109/02, [X.]Z 156, 38, 43)
und bei dem die Teilhabe des stillen [X.]ers am Erfolg des Handelsgewerbes durch Leistungen aus dem Vermögen des [X.] vollzogen wird, ist eine andere Beurteilung nicht geboten.
bb)
Von diesen Grundsätzen ausgehend hält die Annahme des [X.], es handele sich bei
der Sonderzahlung
für das Geschäftsjahr 2008
um eine Leistung causa societatis, der rechtlichen Überprüfung stand.
Die Auslegung von
Erklärungen, die auf das Zustandekommen einer In-dividualvereinbarung gerichtet
sind,
ist grundsätzlich Sache des Tatrichters und revisionsrechtlich nur darauf überprüfbar, ob der Tatrichter gesetzliche oder allgemein anerkannte Auslegungsregeln, Denkgesetze oder Erfahrungssätze 22
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verletzt oder wesentlichen Auslegungsstoff außer Acht gelassen hat (st. Rspr., siehe nur [X.], Urteil vom 8. November 2004 -
II
ZR
300/02, [X.], 82, 83; Urteil vom 7. März 2005 -
II
ZR
194/03, [X.], 1068, 1069; Urteil vom 16.
März 2009 -
II
ZR
68/08, [X.], 880 Rn.
12; Beschluss vom 14.
Juni 2010 -
II
ZR
135/09, [X.], 1442 Rn.
7; Urteil vom 17. April 2012 -
II
ZR
152/10, juris Rn.
19). Solche Rechtsfehler sind hier nicht
gegeben. Für die Auslegung kommt es darauf
an,
wie die Erklärungen der [X.]n in ihrem Schreiben vom 21. Dezember 2008 nach [X.] mit Rücksicht auf die Verkehrssitte für einen objektiven Betrachter in der Lage des Erklärungs-gegners zu verstehen sind (§§ 133, 157 [X.]). Hierbei sind die gesamten Um-stände des Einzelfalls zu berücksichtigen, insbesondere auch die dem Rechts-verhältnis zugrunde liegenden Lebensverhältnisse, die Interessenlage, der
Ge-schäftsbereich, dem die Erklärung zugehört, sowie
die typischen Verhaltens-weisen ([X.], Urteil vom 1.
März 2011 -
II
ZR
16/10, [X.], 957 Rn. 11). Die Auslegung des Berufungsgerichts stellt rechtsfehlerfrei darauf ab, dass die [X.] die Sonderzahlung ausdrücklich im Rahmen der
zwischen den Parteien bestehenden stillen [X.]sverhältnisse
zugesagt hat und daher davon auszugehen ist, dass die Zusage auf der gesellschaftsvertraglich vereinbarten gemeinsamen Zweckverfolgung und Erfolgsteilhabe beruht.
Die [X.] hat die auch für den Fall der Ausweisung eines [X.]s bestätigte Zahlung für das Geschäftsjahr 2008 in ihrem Schreiben vom 21. Dezember 2008
unter Bezugnahme
auf die [X.]sverträge
ausdrück-lich als Vergütung auf die stillen
Einlagen
bezeichnet, die der Klägerin
in der

[X.] solle. Der
hierdurch begründeten
Annahme einer Leistungszusage causa societatis, die
aus den oben dargelegten Gründen
eine Anwendung der [X.]ungsregeln ausschließt,
steht nicht entgegen, dass die nach dem [X.] stillen [X.]svertrag vereinbarten Voraussetzungen für eine [X.]
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tungszahlung für das Geschäftsjahr 2008 nicht gegeben waren und die [X.] dies in ihrem Schreiben vom 21. Dezember 2008 zum Ausdruck gebracht hat. Eine unentgeltliche schenkweise Zuwendung ist nicht schon
dann anzu-nehmen, wenn die versprochene Leistung (zuvor) rechtlich nicht geschuldet wird. Für die Annahme einer Leistung causa societatis ist es auch unerheblich, ob die Zusage der Zahlung
der Vergütung für das Geschäftsjahr 2008 als selbstständiges Schuldversprechen im Sinne des § 780 Satz 1 [X.]
zu beurtei-len ist, was
das Berufungsgericht offen gelassen hat. Auch ein Schuldverspre-chen wäre, wie das Berufungsgericht
zutreffend gesehen hat,
nicht schenkwei-se erteilt
(§ 518 Abs. 1 Satz 2 [X.]), sondern hätte seinen
Rechtsgrund
in dem zwischen den Parteien bestehenden gesellschaftsrechtlichen Verhältnis (vgl. [X.], Urteil vom 14.
Januar 2008 -
II
ZR
245/06, [X.], 453 Rn.
17, 20; MünchKomm[X.]/[X.], 5. Aufl., § 780 Rn. 2).
Selbst wenn man unterstellt, dass der Klägerin zum Zeitpunkt des [X.] vom 21. Dezember 2008
das Protokoll der Hauptver-sammlung der [X.]n vom 19. Dezember 2008 bekannt gewesen sein sollte, führt dies zu keinem anderen Ergebnis. Der
Versammlungsleiter hat nach sei-nen im Protokoll der Hauptversammlung wiedergegebenen Äußerungen ausge-führt, die Zahlung
der Vergütung für das Geschäftsjahr 2008

eine Änderung der Stillen [X.]sverträge erfolgen, sondern durch eine freiwillige Sonderzahlung der [X.], die ihre Grundlage nicht in den Stillen [X.] lässt sich nichts anderes entnehmen, als auch in dem Schreiben vom 21.
Dezember 2008 erklärt ist, dass nämlich eine rechtliche Verpflichtung zur Zahlung der Vergütung für das Geschäftsjahr 2008 nach den bisherigen ver-traglichen Vereinbarungen nicht bestehe und auch nicht durch eine Änderung der (schriftlichen)
stillen [X.]sverträge
begründet, sondern (nur) unter 26
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Berücksichtigung der
stillen [X.]sverhältnisse
eine freiwillige Sonder-zahlung vorgenommen werden solle.
b)
Die Auffassung des
Berufungsgerichts, das Sonderzahlungsverspre-chen der [X.]n unterfalle nicht dem
Formerfordernis nach § 295 Abs.
1 Satz 2, § 293 Abs. 3 [X.], hält dagegen der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Bei den nach der Verschmelzung
der ursprünglichen Vertragspartnerin auf die [X.]
fortgeltenden Verträgen von 2000 und 2001
über die [X.] einer stillen [X.]
handelt es sich
um Unternehmensverträge
in Form von
Teilgewinnabführungsverträgen
im Sinne von § 292 Abs. 1 Nr. 2 [X.] (vgl. [X.], Urteil vom 21.
Juli 2003 -
II
ZR
109/02, [X.]Z 156, 38, 43; Urteil vom 8. Mai 2006 -
II
ZR
123/05, ZIP
2006, 1201 Rn. 20), deren Änderung nach den nach Gründung der [X.]n als Aktiengesellschaft anwendbaren Vorschriften der
§ 295 Abs. 1 Satz 2, § 293 Abs. 3 [X.] der schriftlichen Form bedurfte. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts haben
die Parteien eine Änderung dieser
Teilgewinnabführungsverträge
vereinbart und dabei die gesetzliche Form nicht eingehalten.
aa)
Die
Änderung eines [X.] im Sinne von
§ 295 [X.] erfolgt
durch eine zweiseitige Vereinbarung der Vertragspartner, durch die
der Vertrag
noch während seiner Laufzeit inhaltlich abgeändert
werden soll (vgl. [X.], Urteil vom 7. Mai 1979 -
II
ZR
139/78, [X.], 770; [X.] in [X.]/[X.], Aktien-
und GmbH-Konzernrecht, 6. Aufl., § 295 Rn. 6). Eine solche Änderungsvereinbarung ist nicht nur dann gegeben, wenn die Vertrags-parteien die Änderung des Vertrags ausdrücklich vereinbaren. Eine konkludente Abrede, die aus einer einvernehmlichen
Änderung der Vertragspraxis
herzulei-ten sein kann, wenn diese
auf einen rechtsgeschäftlichen Änderungswillen schließen lässt, ist gleichfalls als Änderung im Sinne des § 295 [X.] anzuse-hen
(vgl. [X.]/[X.], 3. Aufl., § 295 Rn. 15; [X.] in 27
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Hölters, [X.], § 295 Rn. 4; [X.] in [X.]/[X.], Aktien-
und GmbH-Konzernrecht, 6. Aufl., § 295 Rn. 9; [X.], [X.], 10. Aufl., § 295 Rn. 4; Langenbucher in [X.], [X.], 2. Aufl., § 295 Rn. 6; [X.] in: Henssler/[X.], [X.], § 295 [X.] Rn. 4; [X.] in [X.]/Stilz, [X.], 2. Aufl., § 295 Rn. 13). Für die Anwendbarkeit
des § 295 [X.] ist maßgeblich allein
da-rauf abzustellen, ob durch eine rechtsgeschäftliche Vereinbarung inhaltlich auf die nach der bisherigen [X.] bestehenden
Rechte und Pflichten der Parteien eingewirkt
wird, ohne dass zwischen wesentlichen und unwesentlichen Änderungen zu unterscheiden ist
(vgl. BFHE
223, 162 Rn.
18;
[X.]/[X.], 3. Aufl., § 295 [X.] Rn. 3; [X.] in
[X.]/[X.], Aktien-
und GmbH-Konzernrecht, 6. Aufl., § 295 Rn. 6; [X.], [X.], 10. Aufl., § 295 Rn. 3; [X.] in Bürgers/Körber, [X.], 2. Aufl., §
295 Rn. 2).
bb) Mit der Vereinbarung einer von den Voraussetzungen nach § 2 Abs.
5 des jeweiligen stillen [X.]svertrags unabhängigen Vergütung auf die stille Einlage haben die Parteien für das Geschäftsjahr 2008 die sich aus dem stillen [X.]svertrag ergebenden Rechte und Pflichten abgeändert. Darin liegt eine Änderung im Sinne von § 295 [X.].
Dem steht nicht entgegen, dass die Parteien die Zusage der Sonderzahlung nicht in die
von der Klägerin am
29. Dezember 2008 unterzeichneten
Änderungsverträge
aufgenommen, sondern über die Sonderzahlung für das Geschäftsjahr 2008
eine, wie das Be-rufungsgericht angenommen hat, eigenständige Vereinbarung getroffen haben.
Das Berufungsgericht ist zwar zutreffend davon ausgegangen, dass die Vertragsparteien eines [X.] grundsätzlich einen [X.] (§ 295 [X.]), einen Aufhebungsvertrag (§ 296 [X.]), verbunden mit einem neuen Vertrag, oder einen weiteren rechtlich selbständigen Vertrag ab-schließen können. Soweit sich die von den Vertragsparteien angestrebte Neu-29
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gestaltung ihrer vertraglichen Beziehungen auf unterschiedlichen Wegen ver-wirklichen lässt, steht es ihnen auch offen, mit welchen der ihnen vom Gesetz eingeräumten Möglichkeiten sie das von ihnen verfolgte Ziel erreichen wollen (vgl. [X.], Urteil vom 15.
Juni 1992 -
II
ZR
18/91, [X.]Z 119, 1, 6; Urteil vom 5.
April 1993 -
II
ZR
238/91, [X.]Z
122, 211, 233
f.; [X.] in
[X.]/[X.], Aktien-
und GmbH-Konzernrecht, § 295 Rn.
11). Die rechtliche Beurteilung der von ihnen im Einzelfall gewählten
tatsächlichen
Ge-staltung steht dagegen nicht zur Disposition der Vertragsparteien. Eine [X.], welche die Voraussetzungen einer Änderung im Sinne des § 295 [X.] erfüllt, unterfällt daher
auch dann dem Anwendungsbereich dieser Vorschrift, wenn die Vertragsparteien der Ansicht sind, den
zwischen ihnen bestehenden
Unternehmensvertrag
nicht zu ändern.
Aus diesem Grunde ist es auch unerheblich, dass die Parteien in § 1 Abs. 3 der
zwischen ihnen geschlossenen Änderungsverträge
ausdrücklich ge-regelt haben, dass der Ausschluss des Vergütungsanspruchs im Falle eines Jahresfehlbetrags unberührt bleiben solle. Aus der Vereinbarung der Sonder-zahlung ergibt sich, dass dies für das Geschäftsjahr 2008 gerade nicht gelten
sollte
und insoweit vielmehr die Rechte und Pflichten aus den
zwischen den Parteien bestehenden Teilgewinnabführungsverträgen
abgeändert werden soll-ten.
cc) Für die Anwendung des § 295 [X.] kommt es nicht darauf an, ob es sich bei der Vergütungszusage der [X.]n für das Geschäftsjahr 2008 ge-mäß dem Schreiben vom 21. Dezember 2008
um -
was das Berufungsgericht
offen gelassen hat
-
ein
selbstständiges
Schuldversprechen
im Sinne des
§ 780 Satz 1 [X.] handeln sollte.
Auch in diesem Fall liefe die Vereinbarung einer Sonderzahlung auf eine Abänderung der
sich aus den
bestehenden Teilge-winnabführungsverträgen
ergebenden Rechte und Pflichten hinaus und
unter-31
32
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16
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läge
daher den für die Änderung eines Teilgewinnabführungsvertrags geltenden [X.]
des § 295 [X.].
dd) Auf die Frage, ob eine Vertragsänderung
im Sinne des § 295 [X.]
auch dann noch anzunehmen
ist, wenn nach den vertragsändernden Abspra-chen der Vertragsparteien nicht mehr vom ursprünglichen Vertragstypus aus-gegangen werden kann (vgl. dazu [X.]/[X.], § 295 Rn.
7; [X.] in [X.]/[X.], Aktien-
und GmbH-Konzernrecht, 6. Aufl., §
295 Rn. 12; [X.] in KK-[X.], 3. Aufl, § 295 Rn.18;
jeweils mwN),
kommt es im vorliegenden Fall nicht an, weil mit der (einmaligen) Zusage einer gewinnunabhängigen Vergütung für das Geschäftsjahr 2008 der Vertragstypus unberührt geblieben ist. Von einer Teilgewinnabführung im Sinne des
§ 292 Abs. 1 Nr. 2 [X.] kann zwar nicht mehr gesprochen werden, wenn auf die Ein-lage des stillen [X.]ers eine feste, vom Gewinn unabhängige Vergü-tung gewährt wird (BayObLG, [X.] 2001, 408, [X.], [X.], 10. Aufl., § 292 Rn. 13; [X.] in KK-[X.], 3. Aufl., § 292 Rn. 54; Langenbucher in K.
Schmidt/[X.], [X.], 2. Aufl., § 292 Rn. 27; [X.], [X.] 2003, 436, 437). Steht -
wie hier
nach der Änderung für das Geschäftsjahr 2008
-
die Zusage einer festen Vergütung auf die Einlage jedoch neben einer ansonsten vereinbarten Gewinnbeteiligung, handelt es sich
gleichwohl um ein einheitliches
([X.]
(vgl. [X.], Urteil vom 10.
Oktober 1994 -
II
ZR
32/94, [X.]Z 127, 176, 181;
[X.],
Festschrift
Happ, 2006, [X.], 59; Schön, [X.] 1993, 210, 223). Die [X.] für eine Änderung des
Vertrags gelten im Übrigen unabhängig davon, ob die Änderung den materiellen Gehalt der Teilgewinnabführung als solcher berührt
([X.]/[X.], 3.
Aufl., §
295 [X.] Rn.
3; [X.] in
[X.]/[X.], Aktien-
und GmbH-Konzernrecht, 6. Aufl., § 295 Rn. 6;
[X.], [X.], 10. Aufl., § 295 Rn. 3; [X.] in KK-[X.], 3. Aufl., § 295 Rn. 5; Langenbucher in [X.], [X.], 2. Aufl., § 295 Rn. 7 f.; [X.] 33
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17
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in Bürgers/Körber, [X.], 2. Aufl., § 295 Rn. 2; [X.] in [X.]/Stilz, [X.], 2.
Aufl., § 295 Rn. 3).
ee) Die gem. §
295 Abs.
1 Satz 2, §
293 Abs.
3 [X.] erforderliche schriftliche Form ist nicht gewahrt, weil von der Klägerin unterzeichnete Urkun-den
(§ 126 Abs. 1 und 2 [X.]) über die Verpflichtung der [X.]n, die Vergü-tung für das
Geschäftsjahr 2008 auch bei Ausweisung eines Jahresfehlbetrags zu zahlen, nicht aufgenommen worden sind. Die
dem Schreiben
der [X.]n vom 21. Dezember 2008 beigefügten
und von der Klägerin unterzeichneten
Än-derungsverträge
enthalten
diese Verpflichtung
gerade nicht.
c)
Im Übrigen fehlt es nicht nur an der
nach § 295 Abs. 1 Satz 2, § 293
Abs. 3 [X.] vorgeschriebenen Schriftform, sondern auch an der erforderlichen Eintragung im Handelsregister (§ 295 Abs. 1 Satz 2, § 294 Abs. 2 [X.]).

2. Diese Mängel haben zur Folge, dass die Klägerin aus dem wegen feh-lender Form
(§ 125 Satz 1 [X.]) und wegen fehlender Registereintragung un-wirksamen Zahlungsversprechen der [X.]n keine Ansprüche herleiten kann.

a)
Dies gilt auch dann, wenn es sich dabei um ein
selbständiges Schuld-versprechen im Sinne von § 780 [X.] handeln sollte.
Die [X.] könnte
ihrer Inanspruchnahme dann jedenfalls die von ihr erhobene Einrede der Bereiche-rung aus § 821 [X.] entgegenhalten.
b)
Der Bereicherungseinwand der [X.]n wäre
nicht nach § 814 [X.] ausgeschlossen. Für die Kenntnis von der Nichtschuld genügte
es nicht, dass der [X.]n bewusst war, mangels eines Jahresüberschusses im [X.] keine Vergütung auf die stillen
Einlagen
zu schulden. Da Rechtsgrund des von der Klägerin angenommenen abstrakten Schuldversprechens die die
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38
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18
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Teilgewinnabführungsverträge
ändernden
Vereinbarungen
wären, könnte die Kenntnis von der Nichtschuld nur angenommen werden, wenn der [X.]n deren Unwirksamkeit bekannt gewesen wäre. Das
ist nach dem von der [X.] in Bezug genommenen Vorbringen der Parteien
aber zu vernei-nen.
3.
Die [X.] kann sich ohne Verstoß gegen § 242 [X.] auf die Un-wirksamkeit der Sonderzahlungszusage berufen. Die
Revisionserwiderung zeigt keinen Parteivortrag der Klägerin dahingehend auf, dass die
Nichteinhaltung
der Sonderzahlungszusage
für sie
existenzgefährdend ist oder
der [X.]n Arglist oder ein besonders schwerer Treueverstoß vorzuwerfen sind
(vgl. [X.], Urteil vom 3.
Dezember 1958 -
V
ZR
28/57, [X.]Z 29, 6, 12; Urteil vom 24.
April 1998 -
V
ZR
197/97, [X.]Z 138, 339, 348).
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19
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4.
Kann die Klägerin schon wegen der Formnichtigkeit der [X.] bzw. deren fehlender Eintragung im Handelsregister keine Leis-tung verlangen, kommt es auf die Frage, ob die Erfüllung der [X.] gegen § 301 Satz 1 [X.] verstoßen würde, nicht mehr an.

Bergmann

[X.]

[X.]

Reichart

Sunder
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 16.04.2010 -
14 O 110/09 -

[X.], Entscheidung vom 02.03.2011 -
9 [X.] -

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