Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 16.05.2017, Az. 1 StR 306/16

[X.]:[X.]:[X.]:2017:160517B1STR306.16.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

BESCHLUSS
1 StR 306/16

vom
16. Mai
2017
in der Strafsache
gegen

wegen
Betrugs u.a.

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2
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Der 1. Strafsenat des [X.] hat
nach Anhörung des Beschwerde-führers
und des [X.]

hinsichtlich Ziff.
3 auf seinen Antrag

am 16. Mai
2017
beschlossen:

1.
Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 4. Februar 2016
a)
mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben, soweit der Angeklagte wegen Betrugs verurteilt worden ist,
b)
im verbleibenden Schuldspruch dahingehend
geändert, dass der Angeklagte der unrichtigen
Darstellung schuldig ist
und
c)
im [X.] mit den zugehörigen Feststel-lungen aufgehoben.
2.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch über die Kosten des [X.]s, an eine andere Wirtschaftsstrafkammer des [X.] zurückverwiesen.
3.
Die weitergehende Revision wird verworfen.

Gründe:
Das [X.] hat den Angeklagten wegen unrichtiger Darstellung in zwei rechtlich zusammentreffenden Fällen in Tatmehrheit mit Betrug zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und drei Monaten verurteilt. Es hat [X.]
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gen überlanger Verfahrensdauer von der Gesamtfreiheitsstrafe drei Monate für vollstreckt erachtet. Gegen
dieses Urteil wendet sich der Angeklagte mit seiner auf eine Verfahrensrüge und die Sachrüge gestützten Revision. Das [X.] hat mit der Sachrüge den aus der [X.] ersichtlichen Erfolg (§
349 Abs. 4 [X.]); im Übrigen ist es unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 [X.].

I.
1. Das [X.] hat die folgenden Feststellungen und Wertungen ge-troffen:
In den für das vorliegende Verfahren maßgeblichen Kalenderjahren 2006 und 2007 war der Angeklagte Vorstand der im Bereich [X.] handelnden S.

[X.] (im Folgenden: [X.]). Er hatte auf die Entschei-
dungen dieser [X.] aufgrund seiner unmittelbaren und mittelbaren Beteiligungen beherrschenden Einfluss. Der Angeklagte plante mit der [X.] im Laufe des [X.] 2008 einen Börsengang. Um diesen Börsengang wirtschaftlich sinnvoll durchführen zu können und eine solide finanzielle Grundlage der [X.] zu schaf-fen, plante er, weitere Aktien durch Kapitalerhöhungen auszugeben. Er ging davon aus, dass eine positive Bilanz
für das Jahr
2006 die gesetzliche Voraus-setzung für die geplante Kapitalerhöhung war.
a) Zu einem nicht näher bekannten Zeitpunkt vor dem 31. Januar 2007 ließ der Angeklagte die Bilanz und Gewinn-
und Verlustrechnung der [X.] durch das Steuerbüro N.

für das [X.] aufgrund von ihm übermittelter Anga-
ben erstellen und unterzeichnete jedenfalls vor dem 12. Februar 2007 den Jah-2
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resabschluss. Hierbei hatte er die Bilanz in zweifacher Hinsicht manipuliert, um den Weg für die Kapitalerhöhungen und damit den geplanten Börsengang zu bereiten:
[X.]) Auf Betreiben des Angeklagten stellte die [X.] am 15. Dezember 2006 eine (Schein-).

[X.],

[X.] ein-
schließlich Umsatzsteuer in Höhe von 83.032 [X.] aus, der angeblich [X.] der [X.] zugrunde lagen. Tatsächlich waren die in der Rech-nung erfassten Planungsleistungen weder erbracht worden, noch eine Zahlung auf die Rechnung beabsichtigt, was der Angeklagte auch wusste. Er wies die Zeugin R.

dennoch an, diese Rechnung gewinnerhöhend zu verbuchen,
um einen tatsächlich nicht existenten Jahresüberschuss in Höhe von 224.373,26 [X.] in der Gewinn-
und Verlustrechnung 2006 auszuweisen. [X.] vermied der Angeklagte den Ausweis eines Verlustes im [X.] 2006 in Höhe von 294.576,74 [X.].
bb) Am 4. April 2006 schloss die [X.] mit der einen Tag zuvor gegründe-ten S.

B.

GmbH & Co. [X.] (im Folgenden: [X.]), deren Ge-
schäftsgegenstand der
Erwerb, das Halten, die Verwaltung und Veräußerung der Beteiligungen an der [X.] war, einen Vertrag, mit welchem
sich die [X.] ver-pflichtete, die [X.] durch Ausgabe neuer Aktien und deren Verkauf bis zu einer Höhe von 20
% des Grundkapitals an der [X.] zu beteiligen. Gleichzeitig wurde der [X.] die Option eingeräumt, diese Aktien zu erwerben. Am 27. April 2006 wurde im Rahmen einer [X.] die Option auf 25
% angeho-ben. Komplementärin der [X.] war die F.

GmbH, deren Geschäftsführer der Zeuge O.

war.
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Aufgrund der genannten Verträge überwies die [X.] im [X.] insge-samt 39 Vorauszahlungen auf den Erwerb von Aktien, jeweils mit dem Verwen-.

e von insgesamt 4.800.500
[X.].
Der Angeklagte wies die Zeugin R.

aus der Buchhaltung der [X.] an,
die Zahlungen buchhalterisch in die Kapitalrücklage der [X.] einzubuchen, ob-wohl er wusste, dass die Zeichnung durch die [X.] erst für 30.570 Aktien (lt. Ak-tienbuch 20.408 Aktien am 28. April 2006 und 10.162 Aktien am 15. Mai 2006) in Höhe von 1.548.740 [X.] erfolgt war und hinsichtlich des überschießenden Betrags in Höhe von 3.251.760 [X.] bisher keine Aktien ausgegeben worden waren. Die Bilanz des Jahres 2006 wies eine Kapitalrücklage von 5.187.350 [X.] aus.
b) Mit den oben geschilderten Plänen zum Börsengang, dem angeblich positiven [X.] im [X.] und dem hohen fingierten Eigenkapital warb der Angeklagte Anfang 2007 bewusst wahrheitswidrig um weitere [X.], insbesondere bei den Verantwortlichen der [X.]. Die wahrheitswidrigen [X.] tätigte der Angeklagte u.a. in Newslettern, dem Jahresbericht der [X.] für 2006, auf deren
Hauptversammlung und auf Präsentationsveranstaltun-gen
der [X.] und der [X.]. Bereits in einer E-Mail vom 24. Dezember 2006 hatte der Angeklagte den Verantwortlichen der [X.] mitgeteilt, dass im Februar 2007 eine Kapitalerhöhung aus Eigenmitteln beabsichtigt sei, mit der das [X.] der [X.] auf das Fünffache
erhöht werden sollte.
Am 12. Februar 2007 beschloss die [X.] die Erhöhung des Grundkapitals aus Gesellschaftsmitteln um 4.200.000 [X.] auf 5.250.000 [X.]. Die [X.] stammten zum Teil aus den im Jahr
2006 geleisteten Zahlungen der [X.], die als Kapitalrücklage verbucht worden waren. Ferner wurde der Vor-7
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stand ermächtigt, mit Zustimmung des Aufsichtsrates, das Grundkapital um bis zu 500.000 [X.] zu erhöhen (genehmigtes Kapital 2007/I). Bereits am 31. März 2006 hatte die Hauptversammlung genehmigtes Kapital in Höhe von 450.000 [X.] beschlossen (genehmigtes Kapital 2006/I), was der Vorstand bis zum 12.
Februar 2007 erst in Höhe von 50.000 [X.] verbraucht hatte (Grundkapital zu diesem Zeitpunkt: 1.050.000 [X.]).
Am 21. März 2007 wurde die Kapitalerhöhung ins [X.]. Dem Angeklagten war dabei bekannt, dass diese mangels Vorliegens
der Voraussetzung

Im Vertrauen auf die Angaben des Angeklagten zur wirtschaftlichen Si-tuation und zur Börsenfähigkeit der [X.] übte die [X.] im
Zeitraum vom 1. März der [X.] zum Preis von insgesamt 13.634.500 [X.]. Hierzu überwies sie zwi-schen dem 1.
März 2007 und dem 7. Februar 2008 diese Summe in mehreren Tranchen an die
[X.]. Zudem bestand noch ein Anspruch auf Übertragung wei-terer Aktien aus den Anzahlungen im Jahr
2006 in Höhe von 3.251.760 [X.]. Dem [X.]

,
und dann Zahlungen aber hiervon abweichend vorab erfolgt waren. Er wollte den Ange-klagten bzw. die [X.] aber

und
leistete daher schon vor Zeich-nung Anzahlungen auf
die zukünftigen Aktienerwerbe.
Am 5. Juni 2007 schloss die [X.] mit der vom Angeklagten beherrschten [X.]

mbH (im Folgenden: [X.]) ei-
nen Garantievertrag zur Absicherung der [X.] hinsichtlich der Anzahlungen auf die Aktienerwerbe an der [X.]. Die [X.] hielt 23,78
% der Anteile an der
[X.].
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Am 8. Juni 2007 beschloss der Vorstand der [X.] die Erhöhung des Grundkapitals in Höhe von 500.000 [X.] aufgrund der Ermächtigung vom 12.
Februar 2007. Das ausgewiesene Grundkapital betrug sodann 5.750.000 [X.].
Mit [X.] vom 2. Juli 2007 erwarb die [X.] 500.000 Aktien für 7.145.000 [X.], die infolge der vorgenannten Kapitalerhöhung
ausgegeben wurden
k-sa
in Höhe von 7.145.000 [X.].
Am 26. Juli 2007 beschloss die Hauptversammlung die Schaffung weite-ren genehmigten Kapitals (§ 202 [X.]) in Höhe von 1.500.000 [X.] (geneh-migtes Kapital 2007/II).
Mit [X.] vom 10. September 2007 erwarb die [X.] wirksam 450.000 Aktien zum Preis von 4.050.000 [X.]. Der tatsächliche Anteil am Buchwert betrug allerdings nicht 1.269.538,78 [X.], sondern wegen der fälsch-licherweise eingebuchten (Schein-)Forderung gegenüber der E.

[X.] nur
1.231.873,06 [X.]. Hieraus ergab sich ein Minderwert der Aktien und damit ein Schaden in Höhe von 37.665,73 [X.].
Aufgrund der
Ermächtigung vom 26. Juli 2007 wurde am 6. November 2007 vom Vorstand die Erhöhung des Grundkapitals um weitere 500.000 [X.] beschlossen und es wurden neue Aktien ausgegeben.
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Infolge dieser Kapitalerhöhung erhielt die [X.] mit [X.] vom
7.
November 2007 weitere 500.000 Aktien für 3.100.000 [X.]. Die Über-
Genehmigten Kapitals aus dem Beschluss vom 26.07.tigte die [X.] die Eintragung in das Aktienbuch. Der [X.] entstand hierdurch ein Schaden in Höhe von 3.100.000
[X.].
Insgesamt erlitt die [X.] einen Schaden in Höhe von 10.282.665,73 [X.]. Die [X.] stellte am 22. Dezember 2008 Insolvenzantrag. Das Insolvenzverfahren wurde am 1. März 2009 vom
Amtsgericht [X.] eröffnet.
2. a) Das [X.] hat die unter [X.]) dargestellten Geschehnisse als unrichtige Darstellung in zwei
rechtlich zusammentreffenden
Fällen gemäß § 331 Nr. 1 HGB gewürdigt. Sowohl bei dem ausgewiesenen Gewinn im [X.]abschluss 2006 als auch bei der dort angegebenen Höhe der Kapitalrückla-ge habe es sich um maßgebliche Verhältnisse der Gesellschaft gehandelt, die der Angeklagte jeweils bewusst unzutreffend angegeben habe. Er habe [X.], dass der Forderung gegen die E.

[X.] nur eine Scheinrechnung
zugrunde liege und deswegen nicht gewinnerhöhend hätte eingestellt werden dürfen. Dennoch habe er die unrichtige Buchung veranlasst. Er habe auch [X.], dass der im [X.] von der [X.] gezahlte Betrag nur insoweit in die Kapitalrücklage habe eingestellt werden dürfen, als die Zeichnung für 30.570 Aktien erfolgt sei, mithin in Höhe von 1.548.740 [X.]. Der darüber
hinausge-hende Betrag hätte nicht als Kapitalrücklage unter dem Bilanzposten [X.], sondern als Verbindlichkeit gebucht werden müssen, da es sich um
[X.] für noch nicht existente Aktien gehandelt habe. Dennoch habe der Angeklagte die Buchhaltung angewiesen, den gesamten von der [X.] 19
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gezahlten Betrag in die Kapitalrücklage einzustellen, so dass diese statt 1.935.590 [X.] eine Höhe von 5.187.350 [X.] ausgewiesen habe.
Das [X.] hat die Manipulationen als eine Handlung in zwei Fällen angesehen und auf eine Einzelfreiheitsstrafe von acht Monaten erkannt.
b)
Durch den unter [X.]) geschilderten Sachverhalt habe der [X.] schuldig gemacht. Er habe sowohl darüber getäuscht, im [X.] einen Gewinn erzielt zu haben als auch über die Höhe der [X.]. Die Annahme, die [X.] habe die Aktien jeweils irrtumsbedingt [X.], stützt das [X.] auf die Aussage des [X.]

. Die-
ser hat angegeben, dass man selbstverständlich keine weiteren Gelder bei der [X.] angelegt hätte, wenn man von den fehlenden Voraussetzungen für die [X.] und den damit zusammenhängenden Problemen bei der Aktien-struktur gewusst hätte. Der berechnete Schaden sei eingetreten, weil die Über-tragung der Aktien nicht wirksam erfolgt sei. Dies beruhe auf Folgendem: Der Jahresabschluss 2006 sei nichtig gewesen, da unzutreffende Buchungen in die Kapitalrücklage erfolgt seien. Der [X.], mit dem die Grundkapitalerhöhung beschlossen worden war, sei demnach auch nichtig ge-wesen, da diesem der nichtige Jahresabschluss zugrunde gelegen habe. [X.] habe es an dem für eine Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln erfor-derlichen Gewinn gefehlt. Infolge der Nichtigkeit betrug das genehmigte Kapital 2007/I mehr als die Hälfte des tatsächlich vorhandenen Grundkapitals in Höhe von nur 1.050.000 [X.]. Dies habe gemäß § 202 Abs. 3 [X.] zur Nichtigkeit des Beschlusses vom 12. Februar 2007 geführt, mit dem der Vorstand ermäch-tigt worden war, das Grundkapital bis zu 500.000 [X.] zu erhöhen. Denn das nicht verbrauchte genehmigte Kapital 2006/I sei zu den 500.000 [X.] hin-zuzuzählen. Die auf der Grundlage dieser nichtigen Ermächtigung vom Vor-22
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stand beschlossene Kapitalerhöhung vom 8.
Juni 2007 sei damit ebenfalls nichtig gewesen. Die aufgrund der Zeichnungen vom 2.
Juli und vom 7.
November 2007 erworbenen Aktien seien daher nicht wirksam übertragen worden und konnten keinen wirksamen Anteil an der [X.] vermitteln. In Höhe von 7.145.000
[X.] (Zeichnung 2. Juli 2007) und in Höhe von 3.100.000 [X.] (Zeichnung 7. November 2007) sei daher der [X.] ein Schaden entstanden. Die mit [X.] vom 10. September 2007 erworbenen Aktien seien hin-gegen wirksam übertragen worden, da sie ausweislich des [X.]s aus der am 30.
August 2007
wirksam erfolgten Kapitalerhöhung stammten. Die Aktien repräsentierten
aber nicht den Wert, von dem die [X.] aufgrund der Bi-lanz habe ausgehen können. Für die Schadensberechnung sei der Buchwert der [X.] um die unzutreffend als Gewinn eingebuchte Forderung gegenüber der E.

[X.] zu bereinigen und sodann der Anteil am Buchwert sowie am be-
reinigten Buchwert der betroffenen Aktien zu ermitteln. Die Differenz zwischen beiden Werten stelle den [X.] dar.
Da die unrichtige Darstellung der Verhältnisse der [X.] zu den verschie-denen Anzahlungen und Zeichnungen geführt habe, ohne dass es neuer Täu-schungen bedurft hätte, liege eine Betrugstat vor. Im Hinblick auf die Höhe des Schadens sei ein besonders schwerer Fall des Betrugs anzunehmen, der
hier
mit drei Jahren zu ahnden sei.

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II.
1. Verfahrensrüge
Der Revisionsführer beanstandet die Verletzung von § 261 [X.]. Er [X.], das [X.] habe den Inhalt [X.] Urkunden nicht bzw. nicht umfassend in seine Beweiswürdigung einbezogen, obwohl sich diese vollstän-dige Würdigung aufgedrängt habe. Die Rüge bleibt ohne Erfolg.
Durch den Vortrag der Revision ist nicht als offensichtlich dargelegt, dass die Urteilsfeststellungen in prozessual fehlerhafter Weise gewonnen [X.] sind. Die von der Revision hierfür insbesondere in Bezug genommene Passage eines Vertrages zwischen der [X.] und der [X.] betrifft die Berechtigung der [X.], die Zuteilung der Aktien auf anderem Wege sicherzustellen, falls das genehmigte Kapital nicht ausreicht, um der [X.] die Beteiligung von 20
% zu verschaffen. Auf dem Boden der getroffenen Feststellungen, wonach für einen Großteil der von der [X.] geleisteten Zahlungen keine Aktien erworben bzw. zu-geteilt worden sind, drängte sich allein anhand ihres unmittelbaren Inhalts (vgl. [X.], Beschluss vom 26.
Februar 2003

5 StR 20/03, [X.]R [X.] §
261 [X.] der Verhandlung
41) die Relevanz dieser vertraglichen Gestaltung für die rechtliche Beurteilung nicht auf und damit zugleich nicht die Fehlerhaftigkeit der unterbliebenen Auseinandersetzung hiermit. Ohne Rekonstruktion der Be-weisaufnahme lässt sich auch im Zusammenhang mit dem unkommentiert vor-getragenen 30-seitigen [X.] nicht der Nachweis führen, dass

wie die Revision meint

die [X.] unabhängig von der Aktienzuteilung eine be-stimmte Beteiligungsquote an der [X.] erreichen wollte und die Zahlungen ohne Verknüpfung zum Erhalt von Aktien erfolgten bzw. die Würdigung zu den ver-traglichen Verhältnissen zwischen der [X.] und der [X.] durch das [X.] rechtsfehlerhaft ist (vgl. [X.], Beschlüsse vom 7. Juni 1979

4 [X.], 25
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12
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[X.]St 29, 18
und
vom 11. März 1993

4 StR 31/93, [X.]R [X.] § 261 [X.] der Verhandlung 30; Urteil vom 12.
August 1987

3 StR 250/87,
[X.]R [X.] §
261 Inbegriff der Verhandlung
6
und Beschluss
vom 7. Dezem-ber 2010

4 StR 401/10, [X.], 67; [X.] in Löwe/[X.], [X.], 26.
Aufl., §
261 Rn.
171
ff. [X.]; [X.] in [X.]/[X.],
[X.], 60.
Aufl., § 261 Rn.
38a). Letztlich wendet sich die Revision allein gegen die Würdigung durch das [X.] und setzt ihr eigenes Verständnis der Verträge an dessen Stelle,
womit sie keinen Erfolg haben kann.
2. Sachrüge
Das Urteil hält materiell-rechtlicher Nachprüfung nicht stand, soweit der Angeklagte wegen unrichtiger Darstellung in zwei rechtlich zusammentreffen-den Fällen statt nur
der unrichtigen Darstellung
(a) und soweit er wegen [X.] verurteilt worden ist (b).
a) Das [X.] ist zu Recht davon ausgegangen, dass der Ange-klagte durch die Manipulationen im Jahresabschluss 2006 den Tatbestand des § 331 Nr. 1 HGB auch bei der gebotenen restriktiven Auslegung des [X.] erfüllt hat.
[X.]) Der Ausweis der 2006 erfolgten Anzahlungen der [X.] in der Kapital-rücklage des Jahresabschlusses 2006 der [X.] durch den Angeklagten gibt die Verhältnisse der Gesellschaft unrichtig wieder (§ 331 Nr. 1 HGB). Die [X.] in einem Jahresabschluss sind im Sinne des § 331 HGB unrichtig wie-dergegeben, wenn die Darstellung mit den objektiven Gegebenheiten am Maß-stab konkreter Rechnungslegungsnormen und den Grundsätzen ordnungsge-mäßer Buchführung nicht übereinstimmt (§ 264 Abs. 2 Satz 1, § 243 HGB; MüKoStGB/Sorgenfrei, 2.
Aufl., HGB § 331 Rn. 49). Diese Voraussetzungen 28
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sind erfüllt. Der Ausweis als Kapitalrücklage und damit als Eigenkapital hat das Gesamtbild der Verhältnisse der Gesellschaft auch erheblich verfälscht, was vom Vorsatz des Angeklagten umfasst war.
(1) In den Jahresabschluss sind das Anlage-
und Umlaufvermögen, das Eigenkapital, die Schulden sowie die Rechnungsabgrenzungsposten gesondert aufzunehmen und aufzugliedern (§ 246 Abs. 1 Satz
1 und 3, § 247 HGB). Zum Eigenkapital gehören auch die Kapitalrücklagen (§ 266 Abs. 3 [X.]). Die Darstellung im Jahresabschluss muss dabei der objektiven Sachlage entspre-chen, auf die subjektive Vorstellung des Handelnden kommt es nicht an. Die unrichtige Wiedergabe beschränkt sich nicht auf unwahre Angaben. Unrichtig können nicht nur Aussagen über Tatsachen, sondern auch

evtl. auf [X.] Tatsachen beruhende

Schlussfolgerungen, wie Bewertungen, [X.] und Prognosen sein (MüKo[X.]/Sch[X.]l, 3. Aufl., § 400 [X.] Rn. 35; [X.]
Bil-Komm/[X.]/[X.],
10.
Aufl.,
HGB
§ 331 Rn. 11).
Die Einbuchung der Anzahlungen in der Kapitalrücklage entsprach [X.] nicht der objektiven Sachlage, da es sich bei den Anzahlungen nach den Feststellungen jedenfalls im Jahr
2006
(noch) nicht um Eigenkapital der [X.] handelte. Eigenkapital hat eine Haftungs-
oder Garantiefunktion, ist gegenüber den übrigen Ansprüchen der Gläubiger nachrangig zurückzuzahlen und steht der Gesellschaft dauerhaft, also nachhaltig zur Verfügung (vgl. [X.]/[X.], [X.] 1994, 2103, 2104
f.
[X.]). Dies traf auf die 2006 geleisteten Anzahlungen der [X.] nicht zu. Die Verbuchung in der Kapitalrücklage vermittelte damit insbe-sondere gegenüber Anlegern den unzutreffenden Eindruck, dass die erhalte-nen Anzahlungen der [X.] bereits dauerhaft und vorbehaltlos zur Verfügung standen.
32
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(a) Die Kapitalrücklage nach § 272 HGB umfasst hauptsächlich solche Kapitalbeträge, die der Kapitalgesellschaft von außen zugeführt und nicht aus dem erwirtschafteten Ergebnis gebildet werden ([X.]
Bil-Komm/K.
Hoffmann/
Winkeljohann,
10. Aufl., HGB § 272 Rn. 160).
Die Anzahlungen der [X.] stellten keine hier allein in Betracht kommende
Kapitalrücklage nach §
272 Abs. 2 Nr. 4 HGB dar. Nach dieser Norm sind [X.] Zuzahlungen, die Gesellschafter in das Eigenkapital leisten, in die Kapital-rücklage einzustellen. Der Gesellschafter muss demnach eine gewollte Zahlung in das Eigenkapital erbringen, was sich bereits aus dem Begriff der Leistung selbst ergibt (vgl.
Beschlussempfehlung und Bericht des
Rechtsausschusses zum [X.] BiRiLiG, BT-Drucks. 10/4268 S.
106 f.: Die Leistung in das Eigen-

so daß
verdeckte Einlagen oder auch verlorene
Zuschüsse nicht ohne weiteres erfaßn; [X.], Beschluss vom 22.
Januar 2008

15 W 246/07, [X.] 2008, 120; [X.] in [X.]´sches Handbuch der Rechnungslegung, Stand November 2016, Band 1, [X.], Rn.
88
ff.; [X.],
3. Aufl., HGB § 272 Rn. 100, 104; Baum-bach/[X.]/[X.], 37.
Aufl., HGB § 272 Rn. 9;
Kropff in [X.], HGB §
272 Rn. 141).
Das [X.] hat in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise festgestellt, dass es nicht dem Willen der [X.] entsprach, die gezahlten Gelder bereits vor Zeichnung der Aktien der [X.] als Eigenkapital zur Verfügung zu [X.], und der [X.] zu ermöglichen, diese als Kapitalrücklage zu buchen. Dies wird maßgeblich durch die vertragliche Ausgestaltung und die Bezeichnung der [X.] eine Kapitalrücklage nach § 272 Abs. 2 Nr. 4 HGB genauso aus wie andere Arten der Kapitalrücklagen.
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(b) Da jedenfalls die Verbuchung in die Kapitalrücklage schlechthin un-vertretbar war (vgl. hierzu [X.] Bil-Komm/[X.]/[X.], 10.
Aufl.,
HGB
§
331 Rn. 5; [X.]
Berlin, Beschluss vom 11.
Februar 2010

1 Ws 212/08, Rn.
6,
wistra 2010, 235),
braucht der Senat nicht zu entscheiden, ob

wie das [X.] meint

ein Ausweis der Zahlungen
als Fremdkapital (Verbindlichkeit) hätte erfolgen müssen oder der Ausweis eines Sonderpostens zwischen Eigen-
und Fremdkapital den Rechnungslegungsnormen und den Grundsätzen ord-nungsgemäßer Buchführung entsprochen hätte. Angesichts der Besonderhei-ten des Falles

der Angeklagte
beherrschte aufgrund seiner mittelbaren und unmittelbaren Beteiligungen die [X.] und konnte auch die Beschlüsse in der Hauptversammlung treffen, zudem wurden die versprochenen Kapitalerhö-hungsmaßnahmen faktisch durchgeführt und eingetragen

kam neben der [X.] als Verbindlichkeit auch der Ausweis eines Sonderpostens in [X.] (sog. eigenkapitalähnliche Posten, [X.] oder Eigenkapital-surrogat; vgl. [X.]/[X.], 3. Aufl., HGB § 266 Rn. 99). Eine der beiden Darstellungen in der Bilanz hätte jedenfalls dem von § 331 HGB be-zweckten Schutz des Vertrauens in die Richtigkeit und Vollständigkeit der In-formationen über die Verhältnisse der Kapitalgesellschaft (MüKoStGB/[X.], 2. Aufl., HGB § 331 Rn.
1; Raum in
Wabnitz/[X.], Handbuch
des Wirtschafts-
und Steuerstrafrechts, 4. Aufl., 11. Kapitel Rn. 48
f.) genügt. [X.] verletzt gerade die fehlerhafte Einbuchung in die Kapitalrücklage das nach Außen ersichtliche [X.] und erfüllt damit den Tatbestand des §
331 HGB.
(2) Der Verstoß ist auch erheblich. Nicht jede Verletzung von [X.] führt zu einer Verletzung von § 331 HGB, vielmehr muss es sich um eine solche handeln, die die Interessen der Gläubiger, der Arbeitnehmer oder der Gesellschafter berührt (vgl. [X.], Nichtannahmebe-37
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schluss vom 15.
August 2006

2 BvR 822/06, NJW-RR 2006, 1627 [X.];
[X.] Bil-Komm/[X.]/[X.], 10. Aufl.,
HGB
§ 331 Rn. 20). Die unzu-treffende Buchung von Eigenkapital betrifft das gesamte [X.]. Gläu-biger und Gesellschafter erhalten auf diese Weise einen falschen Eindruck von der Liquidität und Kreditwürdigkeit der Gesellschaft und werden in ihrem [X.] auf die Richtigkeit der dargestellten wirtschaftlichen Verhältnisse der Gesellschaft enttäuscht.
(3) Das [X.] hat ein vorsätzliches Handeln des Angeklagten rechtsfehlerfrei festgestellt. Hierzu hat es sich von der positiven Kenntnis des Angeklagten überzeugt, dass die Zahlungen der [X.] im Jahr
2006 als Voraus-zahlung auf den Aktienerwerb erfolgt waren, Aktien aber nur für einen Bruchteil der Summe ausgegeben worden waren und daher der Großteil der Zahlungen nicht als Kapitalrücklage gebucht werden durfte. Auf der Grundlage einer um-fassenden Würdigung, insbesondere der zeugenschaftlichen Angaben der [X.] Steuerberater und Wirtschaftsprüfer sowie der langen Erfahrung des Angeklagten in gesellschaftsrechtlichen Fragen,
hat es die entgegenste-hende Einlassung des Angeklagten, er habe nicht gewusst, dass die Buchung als Kapitalrücklage falsch gewesen sei, als Schutzbehauptung widerlegt. Ge-stützt auf die Angaben
der Buchhalterin der [X.], hat es sich zudem davon überzeugt, dass der Angeklagte die ausdrückliche Weisung zur Buchung der Vorsatz in ausreichender Weise; soweit die Revision dies
für unzureichend er-achtet, zeigt sie keine Rechtsfehler auf.
bb) Allerdings ist die Verurteilung des Angeklagten wegen zweier recht-lich zusammentreffender Fälle der unrichtigen Darstellung (§ 331 HGB), wie der [X.] in seiner Antragsschrift ausgeführt hat, unzutreffend. Da 39
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die Buchungsvorgänge jeweils den Jahresabschluss 2006 betrafen, bilden mehrere falsche Angaben eine einheitliche Handlung als natürliche Handlungs-einheit ([X.], Beschluss vom 21. August 1996

4 StR 364/96, [X.], 348; [X.]/[X.], 3. Aufl., § 331 Rn. 106).
b) Die Verurteilung wegen Betrugs kann keinen Bestand haben, da sich die Beweiswürdigung als lückenhaft erweist.
[X.]) Die Würdigung der Beweise ist Sache des Tatgerichts, das sich un-ter dem umfassenden
Eindruck der Hauptverhandlung ein Urteil über die Schuld des Angeklagten zu bilden hat (§ 261 [X.]). Die tatsächlichen Schluss-folgerungen des Tatgerichts müssen nicht zwingend sein; es genügt, dass sie möglich sind und das Tatgericht von ihrer Richtigkeit
überzeugt ist (st. Rspr.; vgl. [X.], Urteile vom 30. März 2004

1 [X.], [X.], 238; vom 1. Juli 2008

1 [X.]/07
und
vom 12. Februar 2015

4 [X.], [X.], 148). Das Revisionsgericht ist auf die Prüfung beschränkt, ob die Beweiswürdigung des Tatgerichts mit Rechtsfehlern behaftet ist, weil sie Lü-cken oder Widersprüche aufweist, mit den Denkgesetzen oder gesichertem
Erfahrungswissen nicht übereinstimmt oder sich so weit von einer [X.] entfernt, dass sich die gezogenen Schlussfolgerungen letztlich als reine Vermutung erweisen (st. Rspr.; vgl. [X.], Urteile vom 21. März 2013

3 [X.], [X.]St 58, 212
und
vom 11. November 2015

1 [X.], [X.], 47). Zudem muss das Urteil erkennen lassen, dass das Tatge-richt solche Umstände, die geeignet sind, die Entscheidung zu Gunsten oder zu Ungunsten des Angeklagten zu beeinflussen, erkannt und in seine Überlegun-gen einbezogen hat. Dabei dürfen die einzelnen Beweisergebnisse nicht nur isoliert gewertet werden, sondern
müssen in eine umfassende Gesamtwürdi-gung eingestellt worden sein ([X.], Urteile vom 5. Dezember 2013

4 StR 41
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-
18
-
371/13, [X.], 87;
vom 2. April 2015

3 [X.] und vom 12. Ja-nuar 2017

1 [X.]/16, [X.], 185).
bb) Diesen Anforderungen
wird die Beweiswürdigung des [X.] zum Vorstellungsbild des für die [X.] handelnden [X.]

nicht ge-
recht. Ein Erörterungsmangel und damit eine Lücke sind gegeben, wenn sich der Tatrichter mit tatsächlich vorhandenen Anhaltspunkten für nahe liegende andere Möglichkeiten nicht auseinandergesetzt hat (st. Rspr.; vgl. nur [X.], Urteil vom 26.
Januar 2017

1
StR 385/16 [X.]). So verhält es sich hier, da das [X.] die Möglichkeit unerörtert lässt, dass der Zeuge O.

positive Kenntnis von den tatsächlichen wirtschaftlichen Verhältnissen der [X.] gehabt haben könnte, obwohl für eine solche Anhaltspunkte bestehen.
(1) Ein Irrtum i.S.d.
§ 263 StGB ist zwar nicht nur gegeben, wenn der [X.] der behaupteten Tatsache ausgeht, sondern auch dann, wenn er trotz gewisser Zweifel die Vermögensverfügung trifft, wenn er also die Möglichkeit der Unwahrheit für geringer hält ([X.], Urteil vom 5. [X.]

3 [X.], NJW 2003, 1198; [X.] in [X.]/[X.], StGB, 29.
Aufl.,
§ 263 Rn. 40). Denn der Getäuschte ist im Regelfall des [X.] schon dann der List des anderen zum Opfer gefallen, wenn er die [X.] trotz eines Zweifels vornimmt ([X.], Urteil vom 8. Mai 1990

1 [X.], wistra 1990, 305; vgl. auch [X.] in [X.], StGB, 28.
Aufl., §
263 Rn.
19). Zweifel an der Wahrheit sind solange irrelevant, als der Getäuschte die Wahrheit der Tatsache noch für möglich hält und die [X.] infolge der Täuschung vornimmt ([X.], Urteil vom 5. Dezember 2002

3 [X.], NJW 2003, 1198). Leichtgläubigkeit des [X.] bei hinreichend sorgfältiger Prüfung sind da-gegen für den Irrtum ohne Belang ([X.], Urteile vom 22. Oktober 1986

3 StR 43
44
-
19
-
226/86, [X.]St 34, 199;
vom
15. Oktober 1991

4 [X.], [X.], 95, 97;
vom 11.
Juli 2001

1 StR 576/00, [X.]St 47, 83 und vom 5. Dezember 2002

3 [X.], NJW 2003, 1198). Weiß der Verfügende jedoch positiv

etwa aufgrund kollusiven Zusammenwirkens mit dem [X.]

um die Unwahrheit der vorgespiegelten Umstände, so liegt kein Irrtum vor (vgl. [X.], Beschluss vom 13. März 2013

2 StR 474/12, [X.], 472).
(2) Das [X.] folgt ohne weitere Erörterung den Angaben des [X.]

, wonach es jeweils nicht zur konkreten Ausübung der Opti-

t-schaftlichen Situation und zur Börsenfähigkeit der [X.] gewusst hätte. Eine [X.] mit zu Tage getretenen Umständen, die geeignet sind, den Irrtum des [X.]

in Frage zu stellen, lässt das Urteil vermissen.
Hierzu zählt zunächst, dass nach den Feststellungen der Zeuge O.

aufgrund der ihm übersandten Informationen in Newslettern und E-Mails Kennt-nis von der Kapitalausstattung der [X.] hatte. Danach liegt es nahe, dass er die Entwicklung der Kapitalrücklage aus der Übersendung des Berichts des [X.] und der Mitteilung über die geplante Kapitalerhöhung ersehen konnte. Hinzu tritt, dass dem Zeugen bekannt war, dass die [X.]
auf der einen Seite auf die Zuführung fremden Kapitals durch die [X.] angewiesen war, was vor dem Hintergrund einer in der Bilanz für 2006 ausgewiesenen Kapitalrücklage in [X.] von über 5 Mio. [X.] ein jedenfalls erörterungsbedürftiges Vorstellungsbild des Zeugen gewesen wäre. Andererseits plante die [X.] nach seinen Vorstel-lungen aber eine Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln, was sich mit einem Kapitalbedarf nicht ohne weiteres verträgt. [X.] wäre auch ge-wesen, dass die [X.] der [X.] bereits 2006 erhebliche
Kapitalbeträge, nämlich 4.800.500 [X.] als Vorauszahlung zur Verfügung gestellt hatte, mithin genau die Summe, die nun als Kapitalrücklage ausgewiesen war.
45
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20
-
Zudem war dem [X.]

bei einem Aktie,

Zahlungen aber hiervon abweichend vorab erfolgten. Er wollte den Angeklagten bzw. die [X.] aber
[X.] auf die zukünftigen Aktienerwerbe.
Wieso es nach den Vorstellungen des Zeugen einer von der Zeichnung losgelösten Zahlung bedurfte, wenn die Angaben in der Bilanz 2006, insbesondere zur Kapitalrücklage zutreffen sollten, wäre kritisch zu würdigen gewesen. In diesem Zusammenhang wäre auch in den Blick zu nehmen gewesen, dass es zwischen dem [X.]

und

n-derfallens des Zeitpunkts der Zahlung und der Zeichnung der Aktien gab. Im Zuge dessen schloss die [X.] am 5.
Juni 2007 zur Absicherung der [X.] auch einen Garantievertrag mit einer von dem Angeklagten beherrsch-
stehen, dass die [X.] auch wirklich alle Aktien übertragen bekommen würde, für die Anzahlungen
schon geleistet worden waren. Vor diesem Hintergrund versteht es sich nicht von selbst, dass der nach Abschluss dieses Vertrages dennoch das Options-recht weiterhin ausübende und über 7 Mio. [X.] als Vorauszahlung überwei-sende Zeuge O.

tatsächlich noch

wie festgestellt

, über die in der
Bilanz dargestellten Verhältnisse der [X.] irrte.
Darüber hinaus ist im Urteil unerwähnt geblieben, dass der Zeuge O.

aufgrund seiner Stellung in der [X.] ein eigenes Interesse am Aus-
gang des vorliegenden Strafverfahrens hatte, da für den Fall kollusiven [X.] oder sonst begründeter positiver Kennt-nis von den tatsächlichen wirtschaftlichen Verhältnissen der [X.] möglicherweise
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Haftungsansprüche, aber auch strafrechtliche Verfolgung wegen Untreue droh-ten.
In der Zusammenschau lässt die fehlende Auseinandersetzung mit all diesen Umständen besorgen, dass das [X.] die Möglichkeit der positi-ven Kenntnis des [X.]

von der Unrichtigkeit der Bilanz 2006 gar
nicht in den Blick genommen hat.
Das neue Tatgericht wird sich mit dem Vorstellungsbild des [X.]

im Zeitpunkt der Verfügungen erneut auseinandersetzen müssen
([X.], Urteil vom
5. Dezember 2002

3 [X.], NJW 2003, 1198).
c) Die Aufhebung der Einzelstrafe zieht die Aufhebung der Gesamtstrafe nach sich. Nicht hiervon erfasst ist jedoch die zuerkannte Kompensation wegen überlanger Verfahrensdauer bis zum ersten landgerichtlichen Urteil ([X.], [X.] vom 14. Juni 2016

3 [X.], [X.], 675).
3. Sollte das neue Tatgericht erneut den Tatbestand des § 263 StGB als erfüllt ansehen, insbesondere eine irrtumsbedingte Verfügung des [X.]

feststellen, weist der Senat zur Bestimmung des Vermögensscha-
dens auf Folgendes hin:
a) Die vorliegenden Urteilsgründe lassen besorgen, dass das [X.] von unzutreffenden Voraussetzungen für eine Kapitalerhöhung aus [X.] ausgegangen ist.
Zum einen können die Kapitalrücklage und die Gewinnrücklagen nicht in Grundkapital umein Verlust einschließlich eines [X.] ausgewiesen ist (§ 208 Abs. 2 48
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-
Satz
1 [X.]). Das bedeutet, dass der ausgewiesene Verlust zunächst auszu-gleichen wäre und nur die positive Differenz zwischen Rücklagen und Verlust in das Grundkapital eingestellt werden könnte (MüKo[X.]/[X.], 4. Aufl., [X.],
§
208 Rn. 32). Laut Urteilsfeststellungen wären richtigerweise 1.935.590 [X.] in der Kapitalrücklage und ein Verlust in Höhe von 294.576,74 [X.] auszuwei-sen gewesen. Die Differenz in Höhe von ca. 1,64 Mio.
[X.] hätte bei Vorliegen der übrigen Voraussetzungen nach §§ 207 ff. [X.] in Eigenkapital umgewan-delt werden können.
Zum anderen hat das [X.] nicht gesehen, dass zwischen einer
Heilung des [X.]es nach § 242 [X.] und der Heilung eines Jahresabschlusses nach § 256 Abs. 6 [X.] zu unterscheiden ist. Die Nichtigkeit einer dem Kapitalerhöhungsbeschluss aus Gesellschaftsmitteln zu-grunde gelegten, mit einem uneingeschränkten Bestätigungsvermerk versehe-nen Jahresbilanz (§ 209 Abs. 1 [X.]) oder einer
Erhöhungsbilanz (§ 209 Abs.
2 [X.]), wirkt sich nicht unmittelbar auf den Kapitalerhöhungsbeschluss aus. Vielmehr wird mit der Eintragung des Beschlusses das Grundkapital
er-höht (§ 211 [X.]). Stellt sich nach der Durchführung der Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln heraus, dass die zugrunde gelegte Bilanz die Rücklagen zu hoch ausgewiesen hat und diese tatsächlich für die vorgenommene Kapital-erhöhung nicht ausreichten
oder ergibt sich Gleiches aus einer späteren Ände-rung der Bilanz, stellt das die Wirksamkeit der Kapitalerhöhung nicht in Frage ([X.] in [X.]/[X.], Handbuch der [X.]-Finanzierung, 2014, Kapitel 7 Rn. 11; [X.] in [X.]/[X.], [X.], 12. Aufl., § 211 Rn. 5; [X.] in [X.] Kommentar zum [X.], 2. Aufl., § 211 Rn. 8; [X.],
[X.] 2006, 321
ff.).
Im Urteil fehlen Feststellungen hinsichtlich der dem Erhöhungsbeschluss zugrunde gelegten Bilanz und der Eintragungen in das Handelsregister, so 54
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dass der Senat nicht zu entscheiden vermag, ob die Eintragung des Beschlus-ses das Kapital nach § 211 [X.] erhöht hat. Das neu zuständige Tatgericht wird aufgrund der dargestellten Erwägungen zur Kapitalerhöhung aus [X.]n und den vorgenannten Grundsätzen zunächst zu erörtern haben, ob durch den [X.] vom 12. Februar 2007 eine Kapi-talerhöhung aus Gesellschaftsmitteln nach § 211 [X.] eingetreten ist bzw. [X.] insoweit eingetreten ist, als Kapitalrücklagen tatsächlich vorhanden waren.
b) Sodann müsste
der Vermögensschaden ermittelt
werden, was nach den bisherigen Urteilsfeststellungen gleichfalls nicht bedenkenfrei erfolgt ist.
[X.]) Maßgeblich für die Berechnung des Vermögensschadens ist der Zeitpunkt der Vermögensverfügung, also der Vergleich des Vermögenswerts unmittelbar vor und unmittelbar nach der Verfügung (vgl. [X.], Beschluss vom 18. Februar 2009

1 StR 731/08, [X.]St 53, 199). Ein Vermögensschaden tritt ein, wenn die Vermögensverfügung des Getäuschten bei wirtschaftlicher
[X.]ungsweise unmittelbar zu einer nicht durch Zuwachs ausgeglichenen Minderung des [X.] seines Vermögens führt (Prinzip der Gesamtsal-dierung; st. Rspr.; vgl. [X.], Urteile vom 2. Februar 2016

1 [X.], [X.]St 61, 149; vom 8. Oktober 2014

1 [X.], [X.]St 60, 1 und vom 27. Juni 2012

2 StR 79/12, [X.]R StGB § 263 Abs. 1 Vermögensschaden 77; Beschlüsse vom 16.
Juni 2014

4 StR 21/14, [X.]R
StGB § 263 Abs.
1 [X.] 83; vom 19. Februar 2014

5 [X.], [X.], 270; vom 29. Januar 2013

2 [X.], [X.], 711; vom 25. Januar 2012

1 StR 45/11, [X.]St 57, 95, 113 f. und vom 18. Februar 2009

1 StR 731/08, [X.]St 53, 199, 201, jeweils [X.]). Welche Vermögenspositionen im Einzelnen in die Gesamtsaldierung einzustellen sind, bestimmt sich letztlich danach, auf 56
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welches unmittelbar vermögensmindernde Verhalten des im Irrtum befindlichen Täuschungsopfers (Vermögensverfügung) abgestellt wird. Spätere Entwicklun-gen, wie Schadensvertiefung oder Schadensausgleich (-wiedergutmachung), berühren den tatbestandlichen Schaden nicht. Wie sich die Dinge später [X.], ist für die strafrechtliche Wertung ohne Belang ([X.], Beschluss vom 23. Februar 1982

5
StR 685/81, [X.]St 30, 388, 389
f.). Dies hat nur noch für die Strafzumessung
Bedeutung (vgl. [X.], Urteile
vom 7. März 2006

1 [X.], [X.]St 51, 10, 17 und
vom 21. April 2016

1 [X.], [X.]R StGB § 263 Abs. 1 Vermögensschaden 89).
Wurde der Getäuschte

wie hier

zur Ausübung der Option zur Zeich-nung von Aktien veranlasst, sind bei der für die Schadensbestimmung [X.] Gesamtsaldierung der Wert (Marktwert) der (vermeintlich) erworbenen Aktien und der hierfür entrichtete Kaufpreis miteinander zu vergleichen. [X.] der vermeintlich erworbenen Aktien wird ggf. auch dem Umstand Rechnung zu tragen sein, dass die [X.] die Beschlüsse über die Schaffung ge-nehmigten Kapitals nach § 202 [X.] jedenfalls wie wirksame Beschlüsse be-handelt hat, die gezeichneten Aktien jeweils auch ausgegeben wurden und ähnlich den Grundsätzen der fehlerhaften Gesellschaft ein wirtschaftlicher Wert der ausgegeben Aktien vorhanden gewesen sein könnte ([X.] in [X.]/[X.],
[X.], 12.
Aufl., § 248 Rn. 7a; MüKo[X.]/Schürnband, 4. Aufl., § 189 Rn. 18; [X.]/Niggemann
in Hölters, [X.], 3.
Aufl., § 189 Rn. 4; Kl[X.]ßen/van Lier, [X.] 2014, 1250; zur Anwendbarkeit des [X.] vgl. MüKoStGB/[X.], 3. Aufl., § 14 Rn. 77). Dies gilt insbesondere, weil im Hinblick auf die am 10. September 2007 ausgegebenen
450.000 Aktien bislang festgestellt ist, dass auf diese ein Anteil am Buchwert der Bilanz von 1.231.873,06 [X.] entfällt. Hierbei handelte es sich um 7,2581
% der am 10.
September 2007 vorhandenen 6.200.000 Aktien. Ob in diesen 6.200.000 58
-
25
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Aktien auch die 1.000.000 Aktien aus den beiden anderen Erwerben der [X.] enthalten sind, ist nicht ersichtlich, erscheint aber naheliegend.
bb) Für die vermeintlich erworbenen Aktien ist zunächst ein Verkehrs-
oder Marktwert ggf. unter Zuhilfenahme eines Sachverständigen zu ermitteln ([X.], Urteil vom 16. Juni 2016

1 StR 20/16, [X.], 3543; Beschluss vom 25. Januar 2012

1 StR 45/11, [X.]St 57, 95, 115; vgl. auch [X.],
[X.], 318, 319). Dabei wird der vereinbarte Kaufpreis der Aktien als An-haltspunkt für den maßgeblichen
Marktwert zu berücksichtigen sein. Ein [X.] Indiz dafür, dass der Kaufpreis dem Marktwert entsprach, wäre der [X.], dass die vermeintlich erworbenen Aktien nicht nur der [X.], sondern auch anderen Anlegern am Markt für denselben Stückpreis
angeboten
und verkauft wurden (vgl. [X.], Urteil vom 2. Februar 2016

1 [X.], [X.]St 61, 149). Bei einer Bewertung des Vermögensschadens anhand des vereinbarten Stück-preises muss im Blick behalten werden, dass der Erwerb von Aktien auch [X.] das zukünftige Gewinnerwartungspotential eines Unternehmens zum Aus-druck bringt und diese Erwartung gerade nicht den gegenwärtigen wirtschaftli-chen Wert der Gegenleistung widerspiegelt. Insofern wäre der
Kaufpreis der
59
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26
-
Aktie jedenfalls um derartige Erwartungen zu bereinigen ([X.], Beschluss vom 2. September 2015

5 [X.], [X.], 374; [X.],
[X.], 318, 324).

Ri[X.] Prof. Dr. Graf ist in

Urlaub und deshalb an der

Unterschrift gehindert.

Raum Raum Cirener

[X.] Bär