Bundespatentgericht, Beschluss vom 23.07.2014, Az. 26 W (pat) 20/14

Durch Verfügung der Markenstelle für Klasse 32 des [X.] vom 23. Dezember 2010 ist am 28. Januar 2011 für die Waren

Klasse 32: Biere; Mineralwässer und kohlensäurehaltige Wässer und andere alkoholfreie Getränke; [X.] und Fruchtsäfte; Sirupe und andere Präparate für die Zubereitung von Getränken

die Wortmarke 30 2010 059 331

[X.]

in das Register eingetragen worden.

Hiergegen hat die Widersprechende aus der prioritätsälteren Wortmarke EM 000 214 098

BIO[X.],

die für die Waren der Klasse 32 „Alkoholfreie Getränke“ in das Register eingetragen ist, Widerspruch erhoben, weil – so hat die Widersprechende vorgetragen – zwischen der angegriffenen und der Widerspruchsmarke die Gefahr von Verwechslungen nach § 9 Abs. 1 Nr. 2 [X.] bestehen würde. Hinsichtlich „alkoholfreier Getränke“ bestehe zwischen beiden Marken teilweise Warenidentität, zu der Ware „Biere“ bestehe große Ähnlichkeit. Die Widerspruchsmarke genieße eine überragende Bekanntheit und verfüge über eine deutlich erhöhte Kennzeichnungskraft. Den insoweit erforderlichen besonders deutlichen Abstand von der Widerspruchsmarke halte die angegriffene Marke weder klanglich noch schriftbildlich ein. Die angegriffene Marke müsse zudem nach § 9 Abs. 1 Nr. 3 [X.] im Blick auf den Sonderschutz bekannter Marken gelöscht werden. Die angefochtene Marke nutze die Unterscheidungskraft und Wertschätzung der Widerspruchsmarke in unlauterer Weise aus und beeinträchtige sie. Die angegriffene Marke bezwecke, dass der Verbraucher die positiven Eigenschaften und die besondere Wertschätzung, die der Verkehr dem unter der Widerspruchsmarke vertriebenen Produkt entgegenbringe, auf das unter der angegriffenen Marke vertriebene Produkt übertrage. Die Markeninhaberin versuche, sich die aufgrund der Bekannt- und Beliebtheit der Widerspruchsmarke gegebene Werbekraft unzulässig anzueignen, wofür es keinen rechtfertigenden Grund gebe, weshalb die angemeldete Marke auch aus diesem Grunde gelöscht werden müsse.

Die Markeninhaberin hat die rechtserhaltende Benutzung der Widerspruchsmarke bestritten. Zwischen den Vergleichsmarken bestünde keine Verwechslungsgefahr, weil die Widerspruchsmarke auf die von ihr beanspruchten Getränke glatt beschreibend durch Hinweis auf eine Limonade („[X.]“) mit biologischen Inhaltsstoffen („BIO“) verweise, deshalb äußerst kennzeichnungsschwach sei und nur einen geringen Schutzumfang in Anspruch nehmen könne. Der Gesamteindruck der [X.] sei klanglich und visuell evident unterschiedlich. Auch eine begriffliche Ähnlichkeit scheide aus. Mangels Ähnlichkeit der Marken komme auch der Löschungsgrund des § 9 Abs. 1 Nr. 3 [X.] nicht in Betracht, weshalb der Widerspruch unbegründet sei.

Die Widersprechende hat die Benutzung der Widerspruchsmarke glaubhaft zu machen versucht.

Die Markenstelle für Klasse 32 des [X.] hat mit Beschluss vom 12. November 2013 durch eine Beamtin des höheren Dienstes den Widerspruch zurückgewiesen und zur Begründung erklärt, zwischen den Marken bestünde weder Verwechslungsgefahr gemäß § 9 Abs. 1 Nr. 2 [X.], noch greife zugunsten der Widersprechenden der Sonderschutz der bekannten Marke gemäß § 9 Abs. 1 Nr. 3 [X.]. Dem [X.] seien auf Seiten der Widerspruchsmarke „alkoholfreie, kohlesäurehaltige Erfrischungsgetränke“ zugrunde zu legen. Die Angaben der Widersprechenden zu Benutzungszeitraum und -umfang seien zeitlich sowohl für § 43 Abs. 1 S. 1 [X.] als auch § 43 Abs. 1 S. 2 [X.] relevant und ausreichend, um eine Scheinbenutzung ausschließen zu können. Die rechtserhaltende Benutzung der Widerspruchsmarke für alkoholfreie, biologische Erfrischungsgetränke könne im Wege der Integration auf Fruchtschorlen und [X.] erweitert werden. Eine Ausdehnung auf einen darüber hinausgehenden Getränkebereich, insbesondere auf den eingetragenen weiten Oberbegriff der alkoholfreien Getränke erscheine gemäß der geltenden erweiterten Minimallösung (

Hiergegen wendet sich die Widersprechende mit der Beschwerde. Zur Begründung hat sie vorgetragen, sie habe die Benutzung der Widerspruchsmarke für alkoholfreie, biologische Erfrischungsgetränke sowie Fruchtschorlen und [X.] hinreichend glaubhaft gemacht. Zwischen den Waren „[X.]“ und „andere alkoholfreie Getränke“ der [X.] bestehe Identität. Hinsichtlich der Ware „Bier“ bestehe eine mehr als durchschnittliche [X.], weil Biere und die übrigen Getränke in der Abfüll- und Vermarktungsphase aus denselben Unternehmen stammen würden, nebeneinander verkauft werden könnten und die gleiche Bestimmung hätten. Die Ware „Bier“ sowie alkoholfreie Getränke, Fruchtschorlen und [X.] erschienen beim Vertrieb nebeneinander im Regal des [X.], weshalb enge Berührungspunkte vorlägen. Der Verbraucher sei daran gewöhnt, dass Brauereien neben Bier alkoholfreie Getränke in ihrem Sortiment anbieten würden, namentlich weil zahlreiche Brauereien Fassbrausen als alkoholfreie Erfrischungsgetränke anbieten würden. Zudem sei die Vermischung von Fruchtschorlen bzw. [X.] und Bieren in Form von Biermischgetränken gängig. Die Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke sei zum Entscheidungszeitpunkt nicht bloß durchschnittlich. Vielmehr habe die besondere Bekanntheit der Widerspruchsmarke zu einer deutlich erhöhten Kennzeichnungskraft geführt, die nicht nur im Anmeldezeitpunkt der angegriffenen Marke im November 2010, sondern auch im Zeitpunkt der Entscheidung über den Widerspruch im November 2013 bestanden habe. Die Bekanntheit der Widerspruchsmarke in den Vorjahren sei ein Indiz für ihre spätere Bekanntheit. Sinkende Absatzzahlen der mit der Widerspruchsmarke gekennzeichneten Waren seien nicht gleichbedeutend mit sinkender Bekanntheit der Widerspruchsmarke. Im Übrigen seien die Verkaufszahlen nach dem [X.] nicht zurückgegangen. Die Widersprechende habe außerdem ihre Ausgaben für Marketing erhöht. Diese hätten ausweislich der eidesstattlichen Versicherung ihres Geschäftsführers im Jahr 2012 rund …. € betragen und wären damit in etwa so hoch wie im [X.] und gut … € höher als im Jahr 2008 gewesen. [X.] hätten sie knapp … € betra- gen. Die Bekanntheit der Widerspruchsmarke sei zudem durch eine Auswertung des Marktforschungsinstituts [X.] aus Oktober 2012 belegt. Insofern könne an der zum jetzigen Zeitpunkt bestehenden erhöhten Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke kein Zweifel bestehen. Den ausgehend von der [X.] bzw. Ähnlichkeit der sich gegenüberstehenden Waren und der deutlich gesteigerten Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke erforderlichen besonders deutlichen Abstand zu der Widerspruchsmarke halte die angegriffene Marke im Blick auf die klangliche und schriftbildliche Ähnlichkeit der [X.] nicht ein. Das in der Wortmitte der angegriffenen Marke eingefügte „R“ gehe im flüchtigen Verkehr klanglich unter, weshalb die Gefahr von Verwechslungen bestehe. Die Aufmerksamkeit des [X.] richte sich auf das gemeinsame Wortende „-nade“, weil die [X.] beider Marken, nämlich „Bio“ und „Beer“ beschreibender als ihre Wortenden seien, zumal die Endung „-(o)nade“ kein gängiger Bestandteil zusammengesetzter Getränkenamen und deshalb inländischen Verbrauchern nicht geläufig sei. Im Blick auf die begriffliche Ähnlichkeit komme es auf die Marken in ihrer jeweiligen Gesamtheit an, weshalb die Begriffe „Bio“ und „Beer“ nicht isoliert betrachtet werden dürften. Der Widerspruch sei auch nach § 9 Abs. 1 Nr. 3 [X.] begründet, weil die Benutzung der angegriffenen Marke die Unterscheidungskraft und die Wertschätzung der Widerspruchsmarke in unlauterer Weise ausnutze und beeinträchtige.

Die Widersprechende beantragt sinngemäß,

1. den Beschluss der Markenstelle für Klasse 32 des [X.] vom 12. November 2013 aufzuheben und

2. die angegriffene Marke 30 2010 059 331 aus dem Register zu löschen.

Die Markeninhaberin beantragt,

1. die Beschwerde zurückzuweisen und

2. hilfsweise die Anberaumung eines Termins zur mündlichen Verhandlung.

Die nach § 66 Abs. 1 S. 1 und 2, Abs. 2 [X.] zulässige Beschwerde ist unbegründet, weil hinsichtlich der nach §§ 43 Abs. 1 [X.], 125b Nr. 4 [X.] zu berücksichtigenden Waren für das Publikum keine Gefahr von Verwechslungen zwischen der angegriffenen und der Widerspruchsmarke i. S. d. §§ 9 Abs. 1 Nr. 2, 125b Nr. 1 [X.] besteht. Auch der Löschungsgrund des Sonderschutzes bekannter Marken nach §§ 9 Abs. 1 Nr. 3, 125b Nr. 1 [X.] greift nicht.

1. Einrede mangelnder Benutzung, Entscheidung über den Widerspruch, §§ 43 Abs. 1, 125b Nr. 4 [X.]

Nach §§ 43 Abs. 1 [X.], 125b Nr. 4 [X.] werden bei der Entscheidung über den Widerspruch nur die Waren oder Dienstleistungen berücksichtigt, für die die Benutzung glaubhaft gemacht worden ist.

a) Erhebung der Einrede, §§ 43 Abs. 1, 125b Nr. 4 [X.]

Die Markeninhaberin hat die Einrede mangelnder Benutzung nach §§ 43 Abs. 1 S. 1 und 2, 125b Nr. 4 [X.] eindeutig und zulässig erklärt, zumal in einem undifferenzierten Bestreiten der Benutzung regelmäßig die Erhebung beider Einreden zu verstehen ist ([X.], 719 Rn. 20 – idw Informationsdienst Wissenschaft;

b) Die maßgeblichen Benutzungszeiträume, §§ 43 Abs. 1 S. 1 und 2, 125b Nr. 4 [X.]

28. Januar 2006 bis 28. Januar 2011 die Widerspruchsmarke gemäß Art. 15 [X.] benutzt hat.

Juli 2009 bis Juli 2014 ebenfalls nach Art. 15 [X.] benutzt worden ist.

c) Beschwerdeverfahren

Die Widersprechende hat glaubhaft gemacht, dass sie die Widerspruchsmarke für alkoholfreie, biologische Erfrischungsgetränke sowie Fruchtschorlen und [X.] in den hier relevanten Zeiträumen nach Art. 15 [X.] (s. § 125b Nr. 4 [X.]) benutzt hat. Insoweit kann auf die zutreffenden Ausführungen im Beschluss der Markenstelle für Klasse 32 vom 12. November 2013 (dort [X.]) verwiesen werden (wo allerdings auf eine Benutzung nach § 26 Abs. 3 [X.] abgestellt wird). Die Widersprechende hat dem zugestimmt.

2. Unmittelbare Verwechslungsgefahr, §§ 9 Abs. 1 Nr. 2 [X.]. 1, 125b Nr. 1 [X.]

Zwischen der angegriffenen und der Widerspruchsmarke besteht keine unmittelbare Verwechslungsgefahr i. S. d. §§ 9 Abs. 1 Nr. 2 [X.]. 1, 125b Nr. 1 [X.].

a) Ähnlichkeit der Waren/Dienstleistungen

Mit der Markenstelle für Klasse 32 in ihrem Beschluss vom 12. November 2013 ist festzustellen, dass nur hinsichtlich von „[X.]n“ und „anderen alkoholfreien Getränken“ Identität zwischen den für die Marken beanspruchten Waren besteht, wohingegen die übrigen Waren einander lediglich ähnlich sind, was auch die Auffassung der Widersprechenden ist. Mit der Markenstelle und anders als die Widersprechende meint besteht zwischen der Ware „Bier“ als alkoholischem Getränk und nicht alkoholischen [X.] und Schorlen ein größerer Abstand und ebenfalls eine durchschnittliche [X.].

b) Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarken

biologische Limonade“ an, weshalb ihre ursprüngliche Kennzeichnungskraft eher gering ist. Wegen ihrer Verkehrsbekanntheit ist die Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke gestärkt und deshalb inzwischen als durchschnittlich zu qualifizieren.

biologische Limonade“ hingewiesen und daraus richtigerweise eine von Haus aus unterdurchschnittliche Kennzeichnungskraft abgeleitet.

Für eine gesteigerte Verkehrsbekanntheit sind der von der Marke gehaltene Marktanteil, die Intensität, geographische Verbreitung und Dauer der Markenverwendung, die dafür aufgewendeten Werbemittel und die dadurch erreichte Bekanntheit in den beteiligten Verkehrskreisen von Bedeutung ([X.], 766, 769 Rn. 30 – Stofffähnchen; BPatG GRUR 2004, 950, 952 - [X.]; [X.]. 2007, 137, 139 Rn. 35 – [X.]; s.

c) [X.] und Grad der Zeichenähnlichkeit

Die Beurteilung des Gesamteindrucks getrennt in klanglicher, schriftbildlicher und begrifflicher Hinsicht ergibt, dass zwischen den [X.] keine hinreichenden Ähnlichkeiten in einer Wahrnehmungsrichtung festzustellen sind, die eine Verwechslungsgefahr der angegriffenen Marke mit der Widerspruchsmarke begründen könnten.

Der Durchschnittsverbraucher wird die angegriffene Marke „[X.]“ entweder in Gänze deutsch oder in Gänze englisch aussprechen. Er wird dagegen nicht den Wortbestandteil „Beer“ englisch und den Wortbestandteil „onade“ deutsch aussprechen. Insofern stehen sich bei [X.] Aussprache klanglich die angegriffene Marke „bɪrɔ:neɪd“ und die Widerspruchsmarke „biona:də“ gegenüber, die der Verkehr nicht verwechseln wird. Bei [X.] Aussprache stehen sich klanglich die angegriffene Marke „be:rona:də“ und die Widerspruchsmarke „biona:də“ gegenüber; auch diese Marken wird der Durchschnittsverbraucher klanglich nicht verwechseln.

Schriftbildlich wird der Verkehr die angegriffene Marke „[X.]“ nicht mit der Widerspruchsmarke „BIO[X.]“ verwechseln. Ebenso ist eine begriffliche Verwechslungsgefahr ausgeschlossen, weil das zum [X.] Grundwortschatz gehörende Wort „Beer“ auf das alkoholische Getränk „Bier“ verweist und der Begriff „BIO“ als allgemein gebräuchliches Kürzel für biologisch verstanden wird.

Insgesamt betrachtet ist der [X.] zwischen der angegriffenen und den Widerspruchsmarken daher so groß, dass der Verkehr die beiden Marken auseinander hält und eine Verwechslungsgefahr ausscheidet, weshalb zwischen den Marken keine unmittelbare Verwechslungsgefahr besteht.

3. Sonderschutz bekannter Marken, §§ 9 Abs. 1 Nr. 3, 125b Nr. 1 [X.]

Die angegriffene Marke kann auch nicht nach §§ 9 Abs. 1 Nr. 3, 125b Nr. 1 [X.] gelöscht werden, weil die [X.] einander nicht hinreichend ähnlich sind (

4. Kosten des Beschwerdeverfahrens, § 71 Abs. 1 [X.]

Für eine Kostenauferlegung aus Billigkeitsgründen besteht keine Veranlassung.