Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 22.11.2001, Az. 1 StR 367/01

[X.] DES VOLKESURTEIL1 StR 367/01vom22. November 2001in der Strafsachegegenwegen Vergewaltigung u.a.- 2 -Der 1. Strafsenat des [X.] hat aufgrund der Verhandlung vom21. November 2001 in der Sitzung am 22. November 2001, an denen teilge-nommen haben:[X.] am [X.]. [X.] [X.] am [X.],Dr. Wahl,[X.],[X.],[X.]als Ve[X.]reter der [X.],Rechtsanwalt [X.]als Ve[X.]eidiger - in der Verhandlung vom 21. November 2001 -,Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,für Recht erkannt:- 3 -1. Die Revision des Angeklagten gegen das U[X.]eil des [X.] vom 23. Mrz 2001 wird verworfen.Der Angeklagte hat die Kosten seines Rechtsmittels und dieden Nebenklrinnen dadurch entstandenen notwendigenAuslagen zu tragen.2. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das vorbezeich-nete U[X.]eil mit den Feststellungen aufgehoben, soweit von [X.] abgesehen ist.Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch über die Kosten dieses Rechts-mittels, an eine andere [X.] des [X.] zu-rückverwiesen.Von Rechts wegen- 4 -Gr: I.1. Die [X.] hat folgendes festgestellt:a) Im November 1998 erbot sich der Angeklagte, der als [X.] einerDiskothek ttig war, die Zeugin und Nebenklrin [X.] von der [X.] nach [X.] zu fahren. Als er in eine andere Richtung fuhr, wollte [X.]aus dem Auto fliehen, was der Angeklagte gewaltsam verhinde[X.]e.Er fuhr in eine Tiefgarage, wo er einen weiteren Fluchtversuch ebenso [X.] verhinde[X.]e. Er brachte sie in eine Wohnung, wo er gegen ihren Willen mitihr den Geschlechtsverkehr auste, wobei er erkannte, daß sie nur wegenseiner vorangegangenen Gewaltttigkeit keinen weiteren Widerstand leistete.b) Am 10. Juli 1999 bot der [X.] nach einem Besuch der [X.] Diskothek seiner Bekannten B. und deren etwa 17 Jahre altenFreundin, der Zeugin und Nebenklrin [X.] an, sie nach [X.] zufahren. Der Angeklagte stieg mit in das Fahrzeug. Die Mchen wurden in [X.] der M. gebracht, zu der der Angeklagte einen [X.]sselhatte. [X.] sich [X.]und [X.] in einem anderen Teil [X.] aufhielten, warf der Angeklagte die sich wehrende und schreiende [X.]gewaltsam auf ein Bett und f[X.]e mit ihr gewaltsam den [X.] durch. [X.] trug mehrere [X.] am ganzen Kör-per davon.- 5 -c) Schon im [X.] 1996 hatte M. die damals etwa 17 [X.] alte [X.] nach einem gemeinsamen Diskothekenbesuch mit [X.] in die Wohnung des Angeklagten genommen. M. und der Angeklagte schliefen im [X.]afzimmer, [X.] im [X.]. Am chsten Morgen kam der Angeklagte und legte sich gegen [X.] der [X.], die dabei Schmerzen und Rötungen [X.] erlitt, auf ihren Körper, wobei er sie mit seinem erigie[X.]en Gliedmehrfach im Bereich der Scheide ber[X.]e. [X.] schrie laut und [X.] sah - wie die [X.] feststellt, freiwillig - von dem von ihmgeplanten Geschlechtsverkehr ab.Einige [X.] drohte der Angeklagte [X.]mit [X.],wenn sie weiterhin im Bekanntenkreis r diesen Vorfall rede.2. Auf der Grundlage dieser Feststellungen wurde der Angeklagte wiefolgt veru[X.]eilt:a) wegen Vergewaltigung zum Nachteil [X.] zu vier Jahren und dreiMonaten Freiheitsstrafe;b) wegen Vergewaltigung in Tateinheit mit vorstzlicher Körperverlet-zung zum Nachteil [X.]zu vier Jahren Freiheitsstrafe; in diesem Fall ging die[X.] im wesentlichen auf der Grundlage der Angaben des [X.] erheblich verminde[X.]er Schuldfigkeit aus (§ 21StGB);- 6 -c) wegen sexueller Ntigung in Tateinheit mit vorstzlicher Krperverlet-zung zum Nachteil [X.] zu zwei Jahren Freiheitsstrafe;d) wegen versuchter Ntigung von [X.] zu sechs [X.].Aus den genannten Strafen wurde eine Gesamtfreiheitsstrafe von achtJahren und sechs Monaten gebildet.3. Gegen dieses U[X.]eil richten sich die auf mehrere Verfahrensrdie nicht r [X.]e Sachrsttzte unbeschrkte Revision [X.] und die auf die Sachrsttzte Revision der Staatsanwalt-schaft, die sich nur dagegen wendet, daß von der Anordnung der Sicherungs-verwahrung abgesehen wurde.Die Revision des Angeklagten bleibt erfolglos; die Revision der [X.] greift durch. [X.] Revision des Angeklagten:1. Der Angeklagte war wrend der Vernehmung der Zeugin [X.] ausdem Sitzungssaal entfernt worden (§ 247 [X.]).[X.] der Vernehmunglegte der Ve[X.]eidiger ausweislich des Protokolls "einen [X.] zum Zweckedes [X.] an die Zeugin vor; die Zeugin wurde von ihm [X.] derFah[X.]strecke ... befragt".- 7 -Ein Verfahrensfehler (§ 247 [X.] i. V. m. § 338 Nr. 5 [X.]) ist entge-gen der Auffassung der Revision nicht ersichtlich.Der Ausschluß des Angeklagten von der Vernehmung eines Zeugen er-streckt sich auf alle mit der Vernehmung zusammVerfahrensvor-, wie z. B. auch Vorhalte (vgl. zu Vorhalten aus einer Urkunde [X.] NStZ2001, 262; 1997, 402; NJW 1968, 167; [X.] in [X.]. § 247[X.]. 19). Der [X.] wurde nur als Vernehmungsbehelf verwendet. Ein dar-r hinaus gehender Vorgang mit selbstiger verfahrensrechtlicher Be-deutung, wie es die Einnahme eines Augenscheins wre, ist nicht ersichtlich.2. Die [X.] ließ die Zeugin [X.]gemß § 61 Nr. 1 [X.] [X.], da nach [X.] Ermessen eine Vereidigung der 17 [X.] Zeugin nicht geboten sei. Entgegen der Auffassung der Revision ist dieseEntscheidung ausreichend [X.]. [X.] die Angabe der [X.] oder der Gesetzesstelle ([X.]St 3, 229). Auch unter Be-rcksichtigung des Revisionsvorbringens sieht der Senat keine Veranlassung,hiervon abzuweichen.3. Die Zeugen [X.]und [X.]haben im [X.], die Zeugin [X.]tte ir behauptet, in jungen [X.]n von ihrem Vater sexuell belstigt ("angefaßt") worden zu sein. Den Antrag,den Vater zum Beweis dafr zu vernehmen, daß er seine Tochter niemals [X.] belstigt habe, hat die [X.] als bedeutungslos abgelehnt(§ 244 Abs. 3 Satz 2 [X.]). Zur [X.] sie im einzelnen dargelegt,warum die Zeugin, etwa im Hinblick auf ihr damals noch geringes Alter, inso-- 8 -weit einer Fehleinsctzung unterlegen sein kann. Damit hat die [X.] mit hinllicher Deutlichkeit dargelegt, warum sie auch dann, wenn [X.] die in sein Wissen gestellten Behauptungen glaubhaft besttigen wr-de, daraus keine Rckschlsse auf die Unrichtigkeit der den Angeklagten [X.] Aussagen der Zeugin ziehen [X.]. Entgegen der Auffassung der Re-vision ist eine so [X.]e Bedeutungslosigkeit einer mlichen Indiztatsa-che rechtlich nicht zu beanstanden (st. Rspr., vgl. die Nachw. bei [X.]/[X.], [X.] 45. Aufl. § 244 [X.]. 56).4. Im Hinblick auf die Angabe der Zeugin [X.], sie habe 1990 eine zuihrem Nachteil begangene Vergewaltigung angezeigt, hatte die [X.], [X.]. , zum Beweisedafr, [X.] do[X.] keinerlei Unterlr eine Vergewaltigung zum Nachteilder Zeugin existie[X.]en und die Vernehmung des damaligen Kommissariatslei-ters "Sitte" [X.]zum Beweis dafr, [X.] er keinerlei Erkenntnissr einedera[X.]ige Anzeige hat und [X.] er sich an die Anzeige einer "richtigen Verge-waltigung" erinnern [X.], beantragt.Die [X.] hat die in das Wissen des Zeugen M[X.] gestellteBehauptung als wahr unterstellt. Ebenso hat sie als wahr unterstellt, [X.] auchder [X.] keine entsprechenden Erkenntnisse hat. [X.], er werde bekunden, [X.] er sich andernfalls an eine Anzeige erin-nern [X.], hat sie als bedeutungslos angesehen.Soweit die Revision nunmehr im einzelnen darlegt, warum die Jugend-kammer ausweislich der [X.] hinsichtlich der- 9 -Erinnerung nicht eingehalten habe, geht dies schon allein deshalb ins Leere,weil insoweit keine Wahrunterstellung erfolgt ist.Soweit die Strafkammer Behauptungen als wahr unterstellt hat, hat [X.] dazu in den [X.] in Widerspruch gesetzt. [X.] auch die Revision nicht.5. Die Ve[X.]eidigung hatte ein Sachverstigengutachten zur Glaubwr-digkeit der Aussagen der Zeugin [X.]beantragt und diesen Antrag nachdessen [X.] im weiteren Verlauf der Hauptverhandlung mit ern-zender [X.]. Auch diesen Antrag hat die [X.]unter Berufung auf eigene Sachkunde (§ 244 Abs. 4 Satz 1 [X.]) abgelehntund zur Begr(in beiden Beschlssen inhaltlich im wesentlichen iden-tisch) [X.], [X.] eine krperliche Behinderung oder eine psychischeAufflligkeit , dir eine "liche Schwierigkeit bei der Verarbeitung des [X.] hinausgeht" bei der - erwachsenen - Zeugin nicht festzustellen seien.Auch der Sachverhalt weise keine solche Besonderheiten auf, [X.] richterlicheSachkunde zur Glaubwrdigkeitsbeu[X.]eilung nicht ausreiche, zumal esauûerhalb der Aussage der Zeugin selbst liegende Umst, die [X.] ihrer Glaubwrdigkeit herangezogen werden kten.Damit ist die [X.] von einem zutreffenden rechtlichen An-satzpunkt ausgegangen (vgl. zusammenfassend [X.] aaO § 244[X.]. 82, [X.]/[X.] aaO § 244 [X.]. 74 jew. m.w.[X.]) .Die Hin-zuziehung eines Sachverstigen zur Beu[X.]eilung der Glaubwrdigkeit bedarfes nur dann, wenn die Eigena[X.] des Einzelfalls, etwa aus den von der Jugend-kammer angesprochenen Gesichtspunkten, eine auûergewliche Sachkunde- 10 -erforde[X.]. Die Entscheidung, ob ein solcher Fall gegeben ist, liegt im [X.] Ermessen des Tatrichters. Das Revisionsgericht hat sich bei seinerNachprfung darauf zu beschrken, ob der Tatrichter die durch die Gege-benheiten des Einzelfalls seinem Ermessen gezogenen rechtlichen Grenzeneingehalten hat ([X.] NStZ 1987, 182).Dies ist zu bejahen.Die [X.] hat sich (in den [X.]; vgl. [X.] in [X.] Aufl. § 244 [X.]. 28 m.w.[X.]) eingehend mit der Glaubwrdigkeit der Aussageder Zeugin auseinander gesetzt und hat dabei auch die in den Antre-nannten Gesichtspunkte, die gegen eine Glaubwrdigkeit der Angaben [X.] sprechen kten, nicht rsehen. Die Erwr [X.],[X.] der Angaben der Zeugin sprchen entscheidend [X.] der Zeugen H. und [X.]r die Angaben, die dieZeugin [X.] ir unmittelbar nach der Tat gemacht hat rden psychischen Zustand, in dem sich die Zeugin [X.]dabei befunden hat,lût Rechtsfehler nicht erkennen.Aus alledem folgt zugleich, [X.] die Einholung eines Sachverstigen-gutachtens auch kein Gebot der Aufklrungspflicht (§ 244 Abs. 2 [X.]) war.6. Ebenso wenig ist die Beweiswrdigung sachlich-rechtlich zu [X.].Auch im rigen hat die auf die [X.] [X.] keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten [X.] 11 - I[X.] Revision der Staatsanwaltschaft:Obwohl die hier abgeu[X.]eilten Taten die formalen Voraussetzungen von§ 66 (Abs. 2, Abs. 3 Satz 2 ) StGB erfllen, hat die [X.] Sicherungs-verwahrung nicht angeordnet, weil kein Hang im Sinne des § 66 Abs. 1 Nr. 3StGB festzustellen sei. Die hierfr maûgeblichen Erwlten rechtli-cher Überprfung jedoch nicht [X.] Die [X.], die insoweit dem von ihr [X.]en Sachverstn-digen "nicht ohne Bedenken" folgt und seine Ausfrungen nur "mit Einschrn-kungen" nachvollziehen kann, geht letztlich davon aus, [X.] der [X.] "egozentrischer Notzuchtstter" sondern ein "uneigentlicher [X.]" sei. Ohne [X.] der Senat dieser Unterscheidung im [X.], ist jedenfalls der in diesem Zusammenhang zur Begrmitherangezogene Hinweis auf die "sture Selbstverstlichkeit", mit der der An-geklagte vorging, ersichtlich nicht geeignet, die Annahme eines Hangs zu [X.]. Es ist nicht zu erkennen, warum sture Selbstverstlichkeit bei [X.] gewichtiger Straftaten gegen eine intensive Neigung zu Rechts-brchen im Sinne eines eingeschliffenen [X.] (vgl. zusammen-fassend Dreher/[X.] Aufl. § 66 [X.]. 18, [X.]/[X.]. [X.]. 13 jew. m.w.[X.]) sprechen kte. In diesem [X.] auch nicht auûer Betracht bleiben, [X.] der Sachverstige und ersicht-lich auch die Strafkammer davon ausgehen, auch kftig seien in zu [X.] sexuell gep[X.]en Situationen "vergleichbare Taten ernsthaft zu besor-gen".2. Soweit die [X.] bei der Ablehnung eines Hangs daraufhinweist, [X.] sich der Angeklagte in einem "fremden [X.] Milieu bewegt",ist dies, unbeschadet der Frage der generellen Bedeutung dieses Umstands,hier schon deshalb rechtsfehlerhaft, weil es mit den Feststellungen zur [X.] Angeklagten nicht vereinbar ist.Der Angeklagte stammt aus [X.], wo er 1988 seine Schulausbildungmit der Berechtigung zum [X.]. [X.] lebte erbis 1990 in [X.] und seit 1991 - mit krzeren Unterbrechungen - inDeutschland. Er ist seit 1993 mit einer [X.] verheiratet und war [X.] ttig, bis er [X.] wurde.Ebensowenig wird unter den gegebenen [X.], warum dervon der [X.] ebenfalls genannte "ethnologische Aspekt" gegen ei-nen Hang sprechen kte.3. Weiter hebt die [X.] darauf ab, [X.] ein "frr Beginn [X.]" (zu der Bedeutung dieses Gesichtspunkts vgl. [X.] in [X.] Aufl. § 66 [X.]. 94, 101 m.w.[X.]) nicht festzustellen sei. Ob damit auf bishe-rige Vorveru[X.]eilungen oder eher auf das Lebensalter bei Beginn der kriminel-len Karriere abgestellt sein soll, wird nicht deutlich. Dies kann aber schon [X.] dahinstehen, weil keiner dieser Gesichtspunkte hier zur Ablehnung einesHangs tragfig wre.- 13 -Unbeschadet des Gesichtspunkts, [X.] sich sowohl aus § 66 Abs.2 [X.] auch aus § 66 Abs. 3 Satz 2 StGB ergibt, [X.] ein Hang im Sinne des § 66Abs. 1 Nr. 3 StGB nicht allein deshalb ausgeschlossen sein [X.], weil der [X.] r die [X.] hinaus strafrechtlich bisher nicht in Erscheinung getre-tenen ist (vgl auch [X.] StV 2000, 257, 258), ist der Angeklagte einschligvorbestraft. Er wurde 1993 wegen sexueller Ntigung zu einer zur Bewrungausgesetzten Freiheitsstrafe veru[X.]eilt, weil er ein 15 Jahre altes Mchen, daser auf der Straûe angesprochen hatte, [X.] in sein Auto "bugsie[X.]" unddann nach einem Lokalbesuch "an einen abgelegenen O[X.] verbracht und sichihr do[X.] gewaltsam sexuell [X.] hatte".Aus alledem ergibt sich, [X.] der Angeklagte zwischen 1993 und 1999vier Sexualdelikte begangen hat, die - bei allen Unterschieden im Detail - ingleicher Weise dadurch gekennzeichnet sind, [X.] ein gemeinsamer Aufenthaltin einem Lokal oder einer Diskothek vorausgegangen ist. Bei der 1993 began-genen Tat war der Angeklagte 25 Jahre alt, bei der Tat im Jahre 1999 war [X.]. Unter diesen Umstist der Hinweis auf fehlende Erkenntnis-sr Frlinquenz zur Ablehnung eines Hangs im Sinne des § 66 Abs. 1Nr. 3 StGB nicht geeignet.4. [X.]ieûlich bestehen auch rechtliche Bedenken gegen die Annahmeder [X.], gegen einen Hang im Sinne des § 66 Abs. 1 Nr. 3 StGBsprche auch, [X.] ein "Alkoholabusus" nicht festzustellen sei. [X.] des Angeklagten mit einer Neigung zrmûigem Alkoholkonsumzusammen, wre in erster Linie nicht Sicherungsverwahrung sondern Unter-bringung in einer Entziehungsanstalt (§ 64 StGB) zu [X.] 14 -5. Über die Anordnung von Sicherungsverwahrung [X.] nach [X.] befunden werden. Auch bei Annahme eines Hangs im Sinne des § 66Abs. 1 Nr. 3 StGB und der sonstigen Voraussetzungen fr die Anordnung [X.] stiese [X.] § 66 Abs. 2 StGB (bzw. § 66Abs. 3 Satz 2 StGB) im Ermessen des Gerichts (vgl. hierzu nur [X.] NStZ1985, 261 m.w.[X.]).6. Im Einzelfall kann eine nicht rechtsfehlerfrei abgelehnte Sicherungs-verwahrung dazu fren, [X.] zugleich der Strafausspruch zu Gunsten des [X.] aufzuheben ist, wenn nicht [X.] ist, [X.] andernfalls eineniedrigere Strafe ve[X.] worden wre ([X.] StV 2000, 615, 617 m.w.[X.]).Diesist etwa dann der Fall, wenn ein Zusammenhang zwischen der [X.] der Nichtanordnung von Sicherungsverwahrung hergestellt ist (vgl. [X.]U[X.]eil vom 7. November 2000 - 1 StR 377/00; U[X.]eil vom 4. September 2001- 15 -- 1 StR 232/01). [X.] die [X.] eine niedrigere Strafe ve[X.] tte,wenn sie davon ausgegangen wre, [X.] beim Angeklagten ein Hang zu ge-frlichen Straftaten vorliegt, ist hier jedoch ausgeschlossen.[X.] [X.]Wahl Herr Ri[X.] [X.] befindet sich in Urlaub und ist deshalb an der Unterschrift verhinde[X.]. Boetticher [X.]