Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 19.06.2008, Az. V ZR 190/07

[X.]NDESGERICHTSHOF BESCHLUSS V ZR 190/07 vom 19. Juni 2008 in dem Rechtsstreit - 2 - Der V. Zivilsenat des [X.] hat am 19. Juni 2008 durch [X.] und [X.] [X.], [X.], [X.] und [X.] beschlossen: Auf die Nichtzulassungsbeschwerde der Kläger wird das Urteil des 5. Zivilsenats des [X.] vom 25. Oktober 2007 aufgehoben. Der Rechtsstreit wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Verfahrens der Nichtzulassungsbe-schwerde, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Der Gegenstandswert des Beschwerdeverfahrens beträgt 44.728,91 •. Gründe: [X.] Mit notariell beurkundetem [X.] erwarben die Klä-ger von der [X.] und ihrem am 24. Februar 2008 verstorbenen Ehemann ein Hausgrundstück für 153.000 • unter Ausschluss der Haftung der Veräuße-rer für Sachmängel. Im Januar 2003 stellten die Kläger Feuchtigkeitsschäden im [X.] des Hauses fest. 1 - 3 - Mit der Behauptung, die Verkäufer hätten sie bei Abschluss des [X.] im Hinblick auf die Feuchtigkeit arglistig getäuscht, verlangen die Kläger den Ersatz von Sanierungskosten. Ihre Klage ist in den Vorinstanzen erfolglos geblieben. 2 I[X.] Das angefochtene Urteil ist auf die statthafte und auch im Übrigen zuläs-sige Nichtzulassungsbeschwerde aufzuheben, weil das Berufungsgericht den Anspruch der Kläger auf Gewährung rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG) in entscheidungserheblicher Weise verletzt hat (§ 544 Abs. 7 ZPO). 3 1. Zu Recht hat das Berufungsgericht allerdings den in einem nach Schluss der mündlichen Verhandlung vor dem [X.] eingereichten Schriftsatz enthaltenen Vortrag der Kläger nicht zugelassen, der frühere [X.] zu 2 habe dem von ihnen benannten [X.]. (auf [X.] 7 fälsch-lich "Schu. " genannt) von ihm angebrachte Bohrlöcher gezeigt und hierzu erklärt, durch die Bohrungen wolle er versuchen, den [X.] trocken zu legen. Zwar war den Klägern in der letzten erstinstanzlichen mündlichen Verhandlung ein [X.] gewährt worden, aber nur im Hinblick auf das Vorbrin-gen der [X.] im Schriftsatz vom 6. April 2006. Darin haben sich diese zu der Höhe der Klageforderung ausgelassen und die Behauptung der Kläger bestritten, das Haus nur verkauft zu haben, um den Kosten für die [X.]sanie-rung aus dem Weg zu gehen. Mit diesem Vorbringen hat der Vortrag der Klä-ger betreffend das Gespräch zwischen dem früheren [X.] zu 2 und dem benannten Zeugen über die Bohrlöcher nichts zu tun. Das Berufungsgericht hat somit den Anspruch der Kläger auf rechtliches Gehör insoweit nicht verletzt. 4 - 4 - 2. Ohne Erfolg rügen die Kläger einen weiteren Gehörsverstoß [X.], dass das Berufungsgericht den im selbständigen Beweisverfahren tätig gewesenen Sachverständigen nicht zur Erläuterung seines Gutachtens gela-den hat, obwohl dies zur Klärung von Zweifeln oder zur Beseitigung von [X.] notwendig gewesen sei. Zum einen haben die Kläger die Anhörung des Sachverständigen nicht beantragt (siehe dazu [X.], [X.]. v. 22. Mai 2007, [X.], NJW-RR 2007, 1294). Zum anderen hat das Berufungsge-richt nicht ermessensfehlerhaft von der Ladung des Sachverständigen zwecks Erläuterung des Gutachtens von Amts wegen abgesehen (vgl. § 411 Abs. 3 ZPO). Denn dass das Berufungsgericht die Schlussfolgerung des Sachver-ständigen als nicht nachvollziehbar angesehen hat, ist nicht entscheidungser-heblich. Es hat nämlich - das Vorhandensein von Feuchtigkeit bei Vertrags-schluss und die Richtigkeit der Schlussfolgerung des Sachverständigen unter-stellend - die Ansicht vertreten, dass sich allein aus dem Vorhandensein von Feuchtigkeitsschäden nicht deren Ausmaß und Erkennbarkeit für die [X.] ergebe. Damit hat es eine Arglist der [X.] trotz etwaiger Feuchtigkeit für nicht bewiesen gehalten. 5 3. Schließlich rügen die Kläger erfolglos einen Gehörsverstoß [X.], dass das Berufungsgericht ihnen keinen Hinweis "auf einen neuen As-pekt bei der Würdigung des Sachverständigengutachtens" erteilt habe (§ 139 ZPO). Das [X.] habe das Gutachten für unerheblich gehalten, weil sich aus ihm keine Schlussfolgerungen auf ein arglistiges Verhalten der [X.] ziehen ließe; demgegenüber habe das Berufungsgericht Zweifel an den [X.] zum Alter der Feuchtigkeitserscheinungen geäußert. Den "neuen Aspekt" gibt es somit nicht; wie vorstehend ausgeführt, hat sich das Berufungsgericht auf denselben Standpunkt wie das [X.] 6 - 5 - gestellt, nämlich dass das Sachverständigengutachten - auch wenn von [X.] auszugehen sei - keine Arglist der [X.] beweise. 4. Die Revision ist auch nicht zur Sicherung einer einheitlichen Recht-sprechung (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alt. 2 ZPO) wegen einer Abweichung des [X.] von dem in der Rechtsprechung des [X.] vertretenen Obersatz zuzulassen, dass die mündliche Anhörung eines gericht-lichen Sachverständigen nach § 411 Abs. 3 ZPO dann geboten ist, wenn sie zur Klärung von Zweifeln oder Beseitigung von Unklarheiten unumgänglich ist. Denn diese Abweichung gibt es nicht. Die Entscheidung des [X.] beruht - entgegen der Ansicht der Kläger - nicht auf dem Rechtssatz, dass der Tatrichter den Sachverständigen auch dann nicht zur mündlichen Erläuterung seines Gutachtens laden muss, wenn er Zweifel an seinem Gutachten hat oder Unklarheiten festgestellt hat. Für das Berufungsgericht war vielmehr entschei-dungserheblich, dass das Gutachten - trotz unterstellter Feuchtigkeit - keinen Beweis für ein arglistiges Verhalten der [X.] bietet. Deshalb bestand für das Berufungsgericht kein Klärungsbedarf. 7 5. Das Berufungsgericht hat jedoch das Verfahrensgrundrecht der Klä-ger nach Art. 103 Abs. 1 GG dadurch verletzt, dass es ihren erstmals in der zweiten Instanz gehaltenen Vortrag zu dem Inhalt ihrer Unterredung mit der Voreigentümerin des Grundstücks nicht zugelassen hat. Damit hat es die Präklusionsvorschrift des § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO unrichtig angewandt und einen Gehörsverstoß begangen (vgl. [X.], [X.]. v. 7. Februar 2007, [X.], NJW-RR 2007, 1033; Senat, [X.]. v. 9. Juni 2005, [X.], NJW 2005, 2624). 8 - 6 - a) Zur Begründung der Nichtzulassung des Vortrags hat das Berufungs-gericht ausgeführt, dass die Kläger nichts dazu vorgetragen hätten, weshalb sie erst nach dem Schluss der mündlichen Verhandlung vor dem [X.] bzw. in der zweiten Instanz zu entsprechendem Vortrag und Beweisantritt in der Lage gewesen seien. Nachdem die [X.] auch noch nach der [X.] in dem selbständigen Beweisverfahren das Vorliegen von Feuchtigkeit und auch die Kenntnis von einer etwaigen Feuchtigkeit bestritten hätten, hätten sich die Kläger nicht auf das Ergebnis des im selbständigen Beweisverfahren eingeholten Gutachtens verlassen dürfen. Sie seien vielmehr im Rahmen ihrer Prozessförderungspflicht gehalten gewe-sen, vor Klageerhebung, jedenfalls aber noch rechtzeitig vor der mündlichen Verhandlung vor dem [X.], Erkundigungen über den Gebäudezustand während der [X.] anzustellen. Dabei habe die Befragung der Nachbarn, aber auch der Voreigentümerin, auf der Hand gelegen. 9 Danach ist bereits der Ausgangspunkt des [X.] rechtsfeh-lerhaft. Den Klägern kann nämlich Nachlässigkeit im Sinne von § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO nicht vorgeworfen werden, weil sie nicht gegen ihre Prozess-förderungspflicht verstoßen haben. Sie mussten sich nicht vor Prozessbeginn bzw. vor der erstinstanzlichen mündlichen Verhandlung solche Informationen wie die in der zweiten Instanz vorgetragenen beschaffen. Vielmehr sind sie ih-rer Prozessförderungspflicht ausreichend dadurch nachgekommen, dass sie vor der Klageerhebung ein selbständiges Beweisverfahren eingeleitet und die Ergebnisse des Sachverständigengutachtens, die genügend objektive Anhalts-punkte für das Vorhandensein von Feuchtigkeit bieten, zur Grundlage ihrer Klage gemacht haben. Bei dieser Sachlage mussten sie weitere ihnen nicht bekannte Umstände, die für ein arglistiges Verhalten der Verkäufer sprechen, 10 - 7 - nicht ermitteln (vgl. [X.], Urt. v. 15. Oktober 2002, [X.], [X.], 200, 202 [zu § 528 Abs. 2 ZPO a.F.]). b) Das angefochtene Urteil beruht auf diesem Fehler. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass die von den Klägern benannte Zeugin die in ihr Wissen gestellten Tatsachen bestätigt und das Berufungsgericht nach einer dann gebotenen erneuten Würdigung sämtlicher Umstände ein arglistiges Ver-schweigen der Feuchtigkeit durch die Verkäufer bejaht. 11 [X.][X.] [X.]Schmidt-Räntsch Roth Vorinstanzen: [X.] (Oder), Entscheidung vom [X.]/05 - [X.], Entscheidung vom [X.]