Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 09.07.2003, Az. XII ZR 83/00

[X.] DES VOLKESURTEIL[X.]/00Verkündet am:9. Juli 2003Küpferle,[X.] Geschäftsstellein der [X.]:ja[X.]Z:[X.]: [X.] §§ 1603, 1610, 1610 Abs. 3 a.[X.])Zur Frage der gesteigerten Ausnutzung der Arbeitskraft eines Unterhaltspflichtigenzur Sicherung des angemessenen Unterhalts seines minderjährigen [X.])Zur Frage, unter welchen Voraussetzungen einem Unterhaltspflichtigen, derkrankheitsbedingt seinen früheren Arbeitsplatz aufgegeben hat und nunmehr er-heblich weniger verdient als zuvor, ein höheres fiktives Erwerbseinkommen zuge-rechnet werden kann (im Anschluß an Senatsurteil vom 15. November 1995- [X.] - FamRZ 1996, [X.], Urteil vom 9. Juli 2003 - [X.]/00 - OLG[X.]AG[X.]- 2 -Der XII. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] durch die Vorsitzende Richterin [X.] und den [X.], die Richterin [X.], [X.] Ahlt und die RichterinDr. [X.] Recht erkannt:Die Revision des [X.]n gegen das Urteil des [X.] [X.] als [X.] vom 15. Februar 2000 wird als unzulässig verworfen, soweitder [X.] die Aufhebung seiner Verurteilung zur Zahlung [X.] an die Klägerin zu 1. begehrt.Auf die Revision des [X.]n wird das oben bezeichnete Urteilim Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als das Berufungsge-richt den [X.]n unter Änderung und Neufassung des [X.] - Familiengericht - [X.] vom 18. [X.] verurteilt hat, ab 1. Juli 1998 einen höheren [X.] monatlich 392 [X.] zu zahlen, und es die Berufung des [X.] insoweit zurückgewiesen hat. Die weitergehende [X.] [X.]n wird als unbegründet zurückgewiesen.Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen [X.] - auch über die Kosten des [X.] - an das Berufungsgericht zurückverwiesen.Von Rechts wegen- 3 -Tatbestand:Die Kläger machen gegen den [X.]n Ehegatten- bzw. Kindesunter-halt geltend.Die Klägerin zu 1. und der [X.] haben im Juli 1982 die Ehe mitein-ander geschlossen. Seit September/Oktober 1995 leben sie getrennt; sie sindseit 9. November 1999 geschieden.Aus der Ehe ist der Kläger zu 2., geboren am 17. Dezember 1982, her-vorgegangen. Dessen Unterhaltsansprüche hat die Klägerin zu 1. bis zur Voll-jährigkeit des [X.] zu 2. in [X.] im eigenen Namen [X.].Die Klägerin zu 1. war während der Ehe mit dem [X.]n nicht er-werbstätig. Sie bezieht seit 1. Mai 1998 eine Erwerbsunfähigkeitsrente in [X.] 1.106,87 [X.] monatlich. Daneben hat sie Einkünfte aus Vermietung [X.] in Höhe von 500 [X.], von denen 250 [X.] dem [X.]n zuste-hen; sie wohnt mietfrei in einer eigenen Eigentumswohnung.Der Kläger zu 2., der ohne Einkommen ist, wohnt bei seiner Mutter.Der [X.] war bis Juni 1997 bei der [X.] als tech-nischer Angestellter im Bereich der Computerwartung mit einem durchschnittli-chen monatlichen Nettoeinkommen von ca. 4.000 [X.] tätig. Nachdem er seinenArbeitsvertrag zum 30. Juni 1997 gekündigt hatte, bezog er ab 1. Juli 1997 biseinschließlich Oktober 1997 Arbeitslosengeld von 447 [X.] wöchentlich. [X.] 1997 bis März 1999 übte der [X.] eine seinem früheren Arbeits-verhältnis entsprechende Tätigkeit selbständig aus. Seit 1. April 1999 ist er beider Firma [X.], Netzwerktechnik, deren Inhaberin seine Lebens-- 4 -gefährtin ist, als Techniker angestellt. Er verdient dort monatlich [X.] (= 1.032,71 Das Familiengericht hat den [X.]n, der den Kindesunterhalt in [X.] 392 [X.] monatlich für die [X.] ab Juni 1997 anerkannt hat, verurteilt, für [X.] zu 2. im [X.]raum vom 1. Dezember 1995 bis 31. Mai 1997 [X.] zwischen 120 [X.] und 303 [X.] monatlich, ab 1. Juni 1997 einenlaufenden monatlichen Unterhalt von 695 [X.] und ab 1. Juli 1998 einen solchenvon 603 [X.] monatlich zu bezahlen. Die Klage der Klägerin zu 1. auf [X.] hat es abgewiesen.Das [X.] hat auf die Berufung des [X.]n das [X.] Urteil abgeändert und den vom [X.]n zu zahlenden Kindesunter-halt für die [X.] ab Juli 1997 bis 30. Juni 1998 auf monatlich 392 [X.] und für die[X.] danach auf monatliche Beträge zwischen 518 [X.] und 533 [X.] herabge-setzt. Auf die Anschlußberufung der Klägerin zu 1. hat es den [X.]n verur-teilt, an die Klägerin zu 1. für den [X.]raum vom 1. Dezember 1995 bis 30. [X.] einen monatlichen Trennungsunterhalt zu zahlen.Mit der zu seinen Gunsten zugelassenen Revision verfolgt der [X.] zweitinstanzliches Begehren weiter, seine Verurteilung auf Zahlung [X.] auf monatlich 142 [X.] ab 1. Juli 1997 zu begrenzen; außerdemsucht er die vollständige Abweisung der Klage der Klägerin zu 1. auf [X.] zu [X.] 5 -Entscheidungsgründe:[X.] ist nicht zulässig, soweit der [X.] seine Verurteilung zurZahlung von Trennungsunterhalt durch das [X.] angreift; [X.] fehlt es an einer Zulassung des Rechtsmittels durch das Berufungsge-richt.Der Entscheidungssatz des Berufungsurteils enthält zwar keinen Zusatz,der die dort zugunsten des [X.]n zugelassene Revision weiter einschränkt.Die Eingrenzung des Rechtsmittels kann sich jedoch auch aus den [X.] ergeben (vgl. nur [X.], 134, 136; Senatsurteil vom29. Januar 2003 - [X.]/01 - FamRZ 2003, 590). Dies ist hier der Fall:Das [X.] hat in den Gründen die Revision unter [X.] auf § 621 Abs. 1 Nr. 4 ZPO, der u.a. den Kindesunterhalt betrifft, [X.]. Hingegen ist die Vorschrift des § 621 Abs. 1 Nr. 5 ZPO, die sich auf diedurch die Ehe begründete gesetzliche Unterhaltspflicht bezieht, nicht erwähnt.Hinzu kommt, daß das Berufungsgericht als Grund der Zulassung der Revisionallein die rechtsgrundsätzliche Frage der unterhaltsrechtlichen Bedeutung undder Bestimmung des [X.] minderjähriger Kinder angeführt hat. [X.] ist ersichtlich, daß das Berufungsgericht die Zulassung der Revision aufden geltend gemachten prozessualen Anspruch auf Kindesunterhalt [X.] 6 -BHingegen ist die Revision in bezug auf die Unterhaltsansprüche des [X.] zu 2. zulässig. Sie ist für die [X.] bis 30. Juni 1998 allerdings nicht begrün-det. Für die [X.] ab 1. Juli 1998 führt sie zur Aufhebung des [X.] zur Zurückverweisung der Sache an das [X.], soweit [X.] zu einer höheren Unterhaltszahlung als monatlich 392 [X.] verurteiltworden ist.I.Das [X.] hat ausgeführt, daß sich das Maß des zu gewäh-renden Unterhalts gemäß § 1610 BGB nach der Lebensstellung des Bedürfti-gen bestimme. Diese Lebensstellung leite sich bei einem minderjährigen Kindaus der wirtschaftlichen Situation des barunterhaltspflichtigen Elternteils ab.Solange der Mindestunterhalt gemäß § 1610 Abs. 2 BGB gewährleistet sei, ha-be das minderjährige Kind deshalb keinen Anspruch auf Ausweitung der [X.] des barunterhaltspflichtigen Elternteils. Der Mindestbedarf [X.] sich bis zum Inkrafttreten des Kindesunterhaltsgesetzes zum [X.] wegen der Verweisung in § 1610 Abs. 3 BGB a.F. nach dem Regelbedarf,dem die erste Einkommensgruppe der [X.] Tabelle entspreche. [X.] schulde daher ab dem Beginn seiner Arbeitslosigkeit im Juli 1997 biszum 30. Juni 1998 monatlich 502 [X.] abzüglich 110 [X.] hälftiges Kindergeld,somit 392 [X.] Unterhalt. Mit dem Inkrafttreten des [X.] sich die Rechtslage grundlegend geändert. Auf die [X.] sei,weil § 1610 Abs. 3 BGB a.F. weggefallen sei, nicht abzustellen. Vielmehr [X.] der Mindestunterhalt ab 1. Juli 1998 dem nach dem [X.]. Dieses belaufe sich in der dritten- 7 -Altersstufe in etwa - wie das [X.] unter Verweis auf sein in[X.], 765 abgedrucktes Urteil ausführt - auf die in der 5. [X.] der jeweils geltenden [X.] Tabelle angeführten Beträge. [X.] des hälftigen Kindergeldes schulde der [X.] daher monatlich533 [X.] vom 1. Juli bis 31. Dezember 1998, 518 [X.] vom 1. Januar bis 30. [X.], 528 [X.] vom 1. Juli 1999 bis 31. Dezember 1999 sowie 518 [X.] [X.] Januar 2000.Diese Beträge habe der [X.] zu bezahlen, ohne sich, wie das Ober-landesgericht sinngemäß ausführt, auf seine Leistungsunfähigkeit berufen zukönnen. Vielmehr sei ihm mit Wirkung ab 1. Juli 1998 ein für die Deckung des[X.] des Kindes maßgebliches Einkommen von monatlich [X.] bis 3.900 [X.] entsprechend der 5. Einkommensgruppe der [X.]Tabelle fiktiv zuzurechnen. Denn er habe keine Gründe nachvollziehbar darge-tan, die sein Ausscheiden bei seiner früheren Arbeitgeberin unterhaltsrechtlichbilligenswert erscheinen lassen könnten. Zwar habe bei ihm am 21. [X.] eine Blasentumorresektion vorgenommen werden müssen. Nach [X.] vom 29. November 1996 sei jedoch der postoperative Verlauf [X.] gewesen. Danach bleibe unerklärt, warum der [X.] ein halbesJahr später seine Arbeitsstelle krankheitsbedingt habe kündigen müssen. [X.] um so weniger verständlich, als er sich im November 1997 selbständig [X.] habe. Die behauptete Blasenschwäche allein vermöge sein Verhaltennicht zu erklären. Der [X.] trage auch nicht vor, daß ihn seine Arbeitgebe-rin zur Kündigung gedrängt habe. Naheliegend sei, daß der [X.] einmal [X.] auf seine Unterhaltsverpflichtungen und zum anderen wegen seinerpersönlichen Beziehungen zu seiner jetzigen Lebenspartnerin und Arbeitgebe-rin seine frühere nichtselbständige Tätigkeit "aus eigenen Stücken" aufgegebenhabe, um sich selbständig zu machen bzw. in den Betrieb seiner Lebensgefähr-tin einzutreten.- 8 -II.Dies hält den Angriffen der Revision nicht stand.1. Zu Unrecht rügt allerdings die Revision, das Berufungsgericht habegegen § 308 ZPO verstoßen, weil es nicht berücksichtigt habe, daß die Kläger-seite in ihrem Berufungsantrag Zahlungen des [X.]n in der [X.] verlangten Unterhalt abgezogen habe. Letzteres ist jedoch für die [X.] [X.] Juli 1997, auf die sich die Neufassung des Berufungsurteils bezieht, nicht derFall.2. Weiterhin hat das [X.] zu Recht die Herabsetzung [X.] auf monatlich 142 [X.] ab 1. Juli 1997 schon daran scheitern lassen,daß der [X.] vor dem Amtsgericht bereits einen Unterhalt von [X.] [X.] anerkannt hatte. Abgesehen davon, kann der [X.] mit seinem [X.] auf Erstattung eines monatlichen Mietzinses von 250 [X.] gegen dieKlägerin zu 1 schon deswegen nicht gegen den Anspruch auf Kindesunterhaltaufrechnen, weil es an der in § 387 BGB vorausgesetzten Gegenseitigkeit derbeiden Forderungen fehlt.3. Was die Ausführungen des Berufungsgerichts zum Mindestunterhaltminderjähriger Kinder betrifft, ist zwar der Ausgangspunkt des [X.] zutreffend, daß es seit dem am 1. Juli 1998 in [X.] getretenen [X.] vom 6. April 1998 ([X.]) keine gesetzliche Bestim-mung des [X.] minderjähriger Kinder im Unterhaltsrecht mehr gibt.Doch ist deswegen - im Gegensatz zur Meinung des Berufungsgerichts - nichthinsichtlich der Höhe des [X.] eines minderjährigen Kindes auf dassteuerfrei zu stellende sächliche Existenzminimum minderjähriger Kinder abzu-stellen, das auf der Grundlage des [X.] ermittelt wird und sich jenach Altersstufe im Bereich der Einkommensgruppe 4 bis 6 der [X.]- 9 -Tabelle bewegt (vgl. [X.]/[X.] [X.]. 58 ff.). [X.] der Senat in seinem Urteil vom 6. Februar 2002 - [X.]/00 - [X.], 536, 539 im einzelnen dargelegt hat, würde eine Gleichsetzung des fürsteuerliche Zwecke auf der Grundlage des [X.] ermittelten [X.] von minderjährigen Kindern mit deren Mindestbedarf der unter-schiedlichen Struktur und Funktion des zivilrechtlichen [X.] einen Seite sowie des Einkommensteuer- und Sozialhilferechts auf der an-deren Seite nicht gerecht. Der Gleichsetzung steht insbesondere entgegen, daßdas Unterhaltsrecht - im Gegensatz zum Einkommensteuer- und Sozialhilfe-recht - von einem individuell zu bemessenden Unterhaltsanspruch ausgeht.Wird das Kind wie im vorliegenden Fall von einem Elternteil versorgt und be-treut und leistet der andere Teil Barunterhalt, so bestimmt sich die Lebensstel-lung des Kindes grundsätzlich nach den Einkommens- und Vermögensverhält-nissen des barunterhaltspflichtigen Elternteils. Danach aber war es rechtsfeh-lerhaft, daß das Berufungsgericht ohne Rücksicht auf das tatsächliche Ein-kommen des [X.]n von 1.100 [X.] bzw. 2.019,80 [X.] monatlich ab [X.] von vornherein von einem Unterhaltsbedarf des [X.] zu 2. entspre-chend der 5. Einkommensgruppe der jeweils anwendbaren [X.] [X.] in der dritten Altersstufe ausgegangen ist.Deshalb kann das Urteil mit der gegebenen Begründung nicht aufrecht-erhalten werden. Es erweist sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig(§ 563 ZPO a.F.). Vielmehr führt die Revision zur Aufhebung des Urteils, soweitder [X.] für die [X.] ab 1. Juli 1998 zur Zahlung eines höheren [X.] als monatlich 392 [X.] verurteilt ist, und zur Zurückverweisung der Sa-che an das [X.], damit dieses den Bedarf des [X.] zu [X.] kann.Für das weitere Verfahren ist auf folgendes [X.] -Das Berufungsgericht wird zu beachten haben, daß der [X.] zu 2. nicht ohne weiteres entsprechend dem behaupteten Ein-kommen des [X.]n von monatlich 1.100 [X.] bzw. 2019,80 [X.] zuzüglich250 [X.] monatliche Mieteinnahmen nach der ersten Einkommensgruppe der[X.] Tabelle anzusetzen ist. Vielmehr konnte - entgegen den Ausfüh-rungen des [X.]s - schon unter der Geltung des § 1610 Abs. 3BGB a.F. ein über den Mindestbedarf hinausgehender Unterhalt auch aus ei-nem fiktiv zugerechneten Einkommen hergeleitet werden, wenn, wie hier, dieverminderten Einkünfte auf die Aufgabe des Arbeitsplatzes [X.]. Denn einerseits kann dem Unterhaltsverpflichteten die Berufung auf seineeingeschränkte Leistungsfähigkeit nach [X.] und Glauben verwehrt sein (vgl.Senatsurteil vom 21. Januar 1987 - [X.] - FamRZ 1987, 372, 374).Zum anderen wird die Leistungsfähigkeit eines Unterhaltspflichtigen nicht nurdurch die tatsächlich vorhandenen, sondern auch durch solche Mittel bestimmt,die er bei gutem Willen durch eine zumutbare Erwerbstätigkeit, unter [X.] auch im Wege eines Orts- oder Berufswechsels, erreichen könnte. [X.] ihm aufgrund seiner erweiterten Unterhaltspflicht gegenüber [X.] Kindern nach § 1603 Abs. 2 BGB eine gesteigerte Ausnutzung seiner Ar-beitskraft, die es ihm ermöglicht, nicht nur den Mindestbedarf, sondern auchden angemessenen Unterhalt der Kinder sicherzustellen (vgl. Senatsurteil vom31. Mai 2000 - [X.] - [X.], 1358, 1359 m.N.). Diese Grund-sätze gelten über das Inkrafttreten des Kindesunterhaltsgesetzes hinaus.Danach wird es zunächst darauf ankommen, ob dem [X.]n ein fikti-ves Einkommen in Höhe seiner bisherigen Bezüge deshalb zuzurechnen ist,weil er bei der [X.] selbst gekündigt hat.Dabei wird das [X.] zu beachten haben, daß nach [X.] des Senats (Urteil vom 21. Januar 1987 aaO) auch eine selbst- 11 -herbeigeführte Leistungsunfähigkeit des Unterhaltsschuldners, bedingt [X.] Aufnahme einer selbständigen Erwerbstätigkeit mit erheblicher Einkom-menseinbuße, grundsätzlich beachtlich ist, wenn nicht im Einzelfall schwerwie-gende Gründe vorliegen, die dem Verpflichteten nach [X.] und Glauben dieBerufung auf seine eingeschränkte Leistungsfähigkeit verwehren. Ein [X.] gegen [X.] und Glauben kommt im allgemeinen nur in Betracht, wenndem Pflichtigen ein verantwortungsloses, zumindest leichtfertiges Verhalten zurLast zu legen ist.Der [X.] hat hierzu im wesentlichen vorgetragen, daß er seine Tä-tigkeit bei der [X.] wegen seines Gesundheitszustands aufgegeben habe.Nach der Entfernung eines bösartigen Blasentumors im November 1996 habeer an einer gravierenden Blasenschwäche gelitten. Diese habe es ihm unmög-lich gemacht, seine Arbeit, bei der er täglich vier Stunden habe im [X.], weiter auszuführen. Bei seiner selbständigen Tätigkeit arbeite er hin-gegen den ganzen Tag am selben Ort, was mit seiner Blasenschwäche zu ver-einbaren sei. Seinen Gesundheitszustand hat der [X.] unter [X.] gestellt.Das Berufungsgericht hat sich, wie die Revision zu Recht rügt, mit demgenannten Vortrag nicht auseinandergesetzt. Dies ist nachzuholen. [X.] dürfte auch das beantragte Gutachten einzuholen sein. Denn sollte [X.] des [X.]n richtig sein, hätte er in bezug auf seine Unterhaltspflichtgegenüber dem Kläger zu 2. weder verantwortungslos noch leichtfertig gehan-delt. Vielmehr ist einem Arbeitnehmer, der aus gesundheitlichen Gründen seineArbeit nicht mehr verrichten kann, auch unterhaltsrechtlich nicht zuzumuten, [X.] seines Arbeitgebers abzuwarten. Dies gilt jedenfalls dann, wenn derbetreffende Arbeitnehmer im Anschluß an die Kündigung, wie hier, den Regel-bedarf seines minderjährigen Kindes [X.] wird zu prüfen sein, ob der [X.] während der anschließenden[X.], in der er zunächst selbständig und danach in abhängiger Stellung in [X.] seiner Lebensgefährtin tätig war, stattdessen in der Lage war, den an-gemessenen Unterhalt seines Kindes durch die Aufnahme einer anderen [X.], bei der er gegebenenfalls ein höheres Einkommen hätte erzielen können,sicherzustellen (vgl. dazu Urteil vom 31. Mai 2000 aaO 1359). Dabei wird ins-besondere eine Rolle spielen, ob der [X.] angesichts der Verhältnisse aufdem Arbeitsmarkt und seiner persönlichen Eigenschaften (Alter, [X.] und ähnliches) überhaupt eine reale anderweitige Beschäftigungs-chance hatte und ob ihm gegebenenfalls die Aufgabe seiner bisherigen [X.] angesichts seines Gesundheitszustandes zumutbar war (vgl. - für den [X.] - [X.], Urteile vom 1. April 1987 - [X.] -FamRZ 1987, 691, 693; vom 8. April 1987 - [X.] - FamRZ 1987, 912,913 jeweils m.w.N.; - für den Fall des Unterhaltspflichtigen - Senatsurteil vom15. November 1995 - [X.] - FamRZ 1996, 345, 346; [X.],[X.], 623; [X.]/[X.]/[X.], [X.] des Unterhalts 8. Aufl. [X.]. 622; Heiß/Heiß, Unterhaltsrecht [X.].[X.]. 170; [X.]/[X.], Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis5. Aufl. § 2, [X.]. 145). Die Zurückverweisung gibt den Parteien Gelegenheit,hierzu weiter vorzutragen.Schließlich wird das [X.] auch zu berücksichtigen haben,daß ab dem Eintritt der Volljährigkeit des [X.] zu 2. im Dezember 2000 sei-ne Mutter ihm gegenüber, auch wenn er im Sinne von § 1603 Abs. 2 Satz 2- 13 -BGB privilegiert sein sollte, grundsätzlich ebenfalls barunterhaltspflichtig ist (vgl.Senatsurteil vom 9. Januar 2002 - [X.]/00 - FamRZ 2002, 815, 817). [X.] wird auch zu prüfen sein, wie sich der Umstand, daß der Kläger zu 2. miet-frei wohnt, auf seinen Bedarf auswirkt.[X.] SprickAhltzugleich für die urlaubsab-wesende Bundesrichterin[X.] [X.]