Bundesgerichtshof, Beschluss vom 07.04.2016, Az. 1 StR 632/15

Das [X.] hat die Angeklagte wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge mit Waffen in Tateinheit mit Besitz von Betäubungsmitteln zu einer Freiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt und Wertersatzverfall in Höhe von 665 € sowie den erweiterten Verfall von 6.318 € angeordnet.

Ihr auf die nicht ausgeführte Sachrüge gestütztes Rechtsmittel hat lediglich in dem aus der [X.] ersichtlichen Umfang aus den Gründen der Antragsschrift des [X.] Erfolg (§ 349 Abs. 4 StPO). Im Übrigen erweist es sich als unbegründet (§ 349 Abs. 2 StPO).

1. Das [X.] hat zur Vorgeschichte der abgeurteilten Taten festgestellt, dass die Angeklagte im Zeitraum von Januar bis April 2014 aus dem Verkauf von 70 g Marihuana zu einem Preis von 9,50 € an den Abnehmer M.     insgesamt 665 € erlangt hatte. Hinsichtlich dieser Tat hatte die Staatsanwaltschaft vor Anklageerhebung nach § 154 Abs. 1 Nr. 1 StPO von der Verfolgung abgesehen. In der Wohnung der Angeklagten, die von Leistungen nach dem [X.] lebt, war Bargeld in Höhe von 7.983 € sichergestellt worden.

2. Die vom [X.] auf § 73 Abs. 1 Satz 1, § 73a Satz 1 StGB gestützte Anordnung des Verfalls von Wertersatz in Höhe von 665 € hat keinen Bestand.

a) Voraussetzung für eine solche Anordnung ist eine von der Anklage erfasste und vom Tatrichter festgestellte Tat (vgl. [X.], Beschlüsse vom 20. April 2010 – 4 [X.], [X.], 255; vom 28. Juli 2004 – 2 [X.], [X.], 347, 348 und vom 28. März 1979 – 2 StR 700/78, [X.]St 28, 369, 370). Daran fehlt es. Das Verfahren war hinsichtlich dieser Tat (vorläufig) beendet und die Verhängung von Rechtsfolgen im subjektiven Verfahren ohne Wiederaufnahme nach § 154 Abs. 3 StPO (vgl. § 76a Abs. 1, Abs. 3 StGB) nicht mehr möglich (entsprechend [X.], Beschluss vom 7. Januar 2003 – 3 [X.], [X.], 422 zu § 154 Abs. 2 StPO).

b) Die Verfallsanordnung kann auch nicht auf den erweiterten Verfall nach § 73d StGB gestützt werden, weil dieser im Verhältnis zur Verfallsanordnung nach §§ 73, 73a StGB subsidiär ist. Vor einer Anwendung des § 73d StGB muss unter Ausschöpfung der zulässigen Beweismittel ausgeschlossen werden können, dass die Voraussetzungen des § 73 StGB erfüllt sind ([X.], Urteil vom 11. Dezember 2008 - 4 [X.] mwN; Beschlüsse vom 8. August 2013 – 3 [X.], [X.], 82, 83; vom 2. Oktober 2002 – 2 [X.], [X.], 75 mwN und vom 20. April 2010 – 4 [X.], [X.], 255).

3. Im Hinblick auf den geringfügigen Erfolg des Rechtsmittels ist es nicht geboten, die Angeklagte von einem Teil der Kosten freizustellen.