Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 25.04.2017, Az. 1 StR 81/17

ECLI:DE:BGH:2017:250417B1STR81.17.0

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
1
StR 81/17

vom
25. April
2017
in der Strafsache
gegen

wegen
bandenmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht

geringer Menge u.a.

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2
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Der 1.
Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 25.
April 2017 auf Antrag des Generalbundesanwalts und nach Anhörung des Beschwerdeführers
gemäß §
349 Abs. 2 und 4 StPO
beschlossen:

1.
Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Land-gerichts Bayreuth vom 5.
Dezember 2016 im Schuldspruch dahingehend abgeändert, dass
der Angeklagte des uner-laubten bandenmäßigen Handeltreibens mit Betäubungs-mitteln in nicht geringer Menge in drei tatmehrheitlichen Fäl-len in Tatmehrheit mit unerlaubter Einfuhr von Betäubungs-mitteln in nicht geringer Menge in vier Fällen, davon in einem
Fall in Tateinheit mit unerlaubtem Handeltreiben mit Betäu-bungsmitteln in nicht geringer Menge und in drei Fällen in Tateinheit mit Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge, schuldig ist.
2.
Die weitergehende Revision wird verworfen.
3.
Der Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.

Gründe:
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten bandenmäßi-gen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in drei tat-mehrheitlichen Fällen in Tatmehrheit mit unerlaubter Einfuhr von Betäubungs-1
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mitteln in nicht geringer Menge in vier Fällen, davon in drei Fällen in Tateinheit mit unerlaubtem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge und in einem Fall in Tateinheit mit Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und neun Monaten verurteilt und den Verfall von Wertersatz hin-sichtlich eines Betrages von 500
Euro angeordnet.
Gegen das Urteil wendet sich der Angeklagte mit seiner auf die Verlet-zung formellen und materiellen Rechts gestützten Revision. Das Rechtsmittel hat nur in dem oben bezeichneten Maße Erfolg und ist im Übrigen unbegründet (§
349 Abs.
2 StPO).
Hinsichtlich der teilweisen Abänderung des Schuldspruchs hat der Gene-ralbundesanwalt in seinem Antragsschreiben vom 21.
Februar 2017 u.a. ausge-führt:

sfehler bei der rechtlichen Einstufung der unter II.
1.
b) und c) geschilderten Taten (zwei Fahrten nach Tschechien mit dem Zeugen S.

im Oktober/
November 2015) ergeben, der eine Schuldspruchberichtigung erfordert, den Strafausspruch indes unberührt lässt.
1.
In den genannten Fällen tragen die Feststellungen des
Urteils nicht die Annahme (tateinheitlich zur unproblematisch gegebenen täter-schaftlichen Einfuhr von Betäubungsmitteln im Sinne von §
30 Abs.
1 Nr.
4 BtMG verwirklichten) mittäterschaftlichen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge, sondern lediglich die Annahme einer Beihilfe.
a)
Für die Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme gelten auch
im Betäubungsmittelrecht die Grundsätze des allgemeinen Straf-rechts. Beschränkt sich die Beteiligung des Täters am Handeltreiben 2
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4
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mit Betäubungsmitteln auf einen Teilakt des Umsatzgeschäfts, kommt es nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs maß-geblich darauf an, welche Bedeutung der konkreten Beteiligungs-handlung im Rahmen des Gesamtgeschäfts zukommt. Erschöpft sich die Tätigkeit im bloßen Transport von Betäubungsmitteln, besteht in der Regel auch dann keine täterschaftliche Gestaltungsmöglichkeit, wenn Handlungsspielräume hinsichtlich der Art und Weise des Transports verbleiben, so dass von einer Beihilfe auszugehen ist. Anderes kann nur gelten, wenn der Beteiligte erhebliche, über den reinen Transport hinausgehende Tätigkeiten entfaltet, am An-
und Verkauf des Rauschgifts unmittelbar beteiligt ist oder sonst ein eige-nes Interesse am weiteren Schicksal des Gesamtgeschäfts hat, weil er eine Beteiligung am Umsatz oder dem zu erzielenden Gewinn er-halten soll (st. Rspr., vgl. z.B. BGH, Beschluss vom 01.
Oktober 2015 -
3
StR
287/15, juris).
b)
Gemessen an diesen Vorgaben hält die Annahme täterschaftlichen Handeltreibens in den Fällen
II.
1.
d) (drei Fälle des bandenmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge) und II.
2. (tateinheitlich zur unerlaubten Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge) revisionsrechtlicher Nachprüfung stand.
In den Fällen, für die sich der Angeklagte mit S.

und Se.

zu-sammengeschlossen hatte, erhielt er zwar lediglich 200
Euro pro Fahrt nach Tschechien (siehe UA Seite
10). Jedoch handelte er in diesen Fällen ausweislich der Urteilsgründe in der Erwartung eines sich bei konsequenter Beteiligung erhöhenden Anteils an den Geld-erlösen aus den gemeinsam mit Se.

und S.

getätigten Ge-schäften (UA Seite
10, 12). Hierin ist ein, für jede Einzelfahrt fest-stellbares (aus der Mitgliedschaft in einer Bande kann nicht schema-tisch auf eine
mittäterschaftliche Beteiligung an einzelnen Banden-taten geschlossen werden; vgl. BGH, Beschluss vom 10.
November 2006 -
5
StR
386/06, wistra 2007, 100
ff.), erhöhtes über die Erwar-tung eines bloßen Kurierlohns hinausgehendes Interesse des Ange-klagten am
Gesamtgeschäft und damit eine zureichende Grundlage für die Annahme mittäterschaftlichen Handelns zu erblicken. Dafür streitet auch, dass der Angeklagte in mindestens einem Fall bei dem in
der Küche des Zeugen R.

abgewickelten Weiterverkauf des Rauschgifts zugegen war (siehe UA Seite
9), die Ortskenntnisse des Angeklagten von allen Beteiligten für wichtig erachtet wurden (aaO) und der Angeklagte ausweislich der Bekundungen des Zeugen -
5
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R.

auch Geld für die Gruppierung entgegennahm (UA
Sei-te
13).
Die Annahme mittäterschaftlichen Handeltreibens in Fall
II.
2. (ge-meinschaftlicher Ankauf von Crystal mit G.

) erweist sich als rechtlich unproblematisch. Der Angeklagte hatte in diesem Fall einen Teil des für den Ankauf der Betäubungsmittel erforderlichen Geldes vorgestreckt, war in Tschechien gemeinsam mit G.

bei den Verkäufern vorstellig geworden und hatte eine Gewinnbeteiligung vereinbart (siehe UA Seite
10).
c)
Keine tragfähige Grundlage für die Annahme mittäterschaftlichen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge be-steht dagegen in den Fällen
II.
1.
b) und c) des Urteils. Neben dem von dem Angeklagten vereinnahmten (ersichtlich pauschalisierten) Kurierlohn in Höhe von 200
Euro pro Fahrt, der nach den eigenen Feststellungen der Kammer einen nur
geringen Anteil an der Tatbeu-te darstellte (siehe UA Seite
17) und für sich genommen ein auf das Gesamtgeschäft bezogenes weiteres Interesse des Angeklagten nicht zu begründen vermag, lassen sich dem Urteil keine Feststel-lungen zu auf das Gesamtgeschäft bezogenen über den Transport von Dealer und Rauschgift hinausgehenden Beiträgen des Angeklag-ten entnehmen. Es handelte sich hier der Sache nach um Geschäfte zwischen S.

und R.

(siehe UA Seite
8). Dass der An-geklagte gegenüber diesen Personen eine irgendwie geartete nen-nenswerte Verhandlungsposition hätte einnehmen können, ist nicht ersichtlich.
Der Schuldspruch ist daher wie oben aufgeführt zu korrigieren; die Feststellungen tragen lediglich die Annahme (tateinheitlich zur Ein-fuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge verwirklichter) Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge.
§
265 StPO steht der Schuldspruchberichtigung nicht entgegen, da nicht
davon auszugehen ist, dass der Angeklagte sich gegen den Vorwurf der Beihilfe anders hätte verteidigen können als geschehen.
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6
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2.
Mit der Schuldspruchberichtigung kann es sein Bewenden haben. Das Landgericht hat die für die Fälle
II.
1.
b) und c) verhängten
Stra-fen dem Strafrahmen des tateinheitlich begangenen Einfuhrdelikts gemäß §
30 Abs.
1 Nr.
4 BtMG entnommen (siehe UA Seite
16). Im Rahmen der Strafzumessung im engeren Sinne hat es selbst den Umstand, dass zwei Delikte in Tateinheit verwirklicht wurden, nicht ausdrücklich strafschärfend verwertet (siehe UA Seite
18). Die ver-hängten Einzelstrafen sind deutlich im unteren Bereich des Straf-rahmens angesiedelt, so dass vorliegend ausgeschlossen werden kann, dass das Gericht die Strafhöhe maßgeblich auf die rechtliche Bewertung der jeweils tateinheitlich abgeurteilten Delikte als täter-

Dem kann sich der Senat nicht verschließen.
Graf
Jäger
Bellay

Cirener
Radtke
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