Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 12.05.2011, Az. I ZR 20/10

BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I [X.]
Verkündet am:
12. Mai 2011
Führinger
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja

[X.]
[X.] § 14 Abs. 2 Nr. 2; ZPO §§ 91a, 139 Abs. 1 Satz 2, § 156 Abs. 2 Nr. 1 und Abs. 4
a)
Ein rein firmenmäßiger Gebrauch eines Zeichens ist keine rechtsverletzende Benutzung im Sinne von § 14 Abs. 2 Nr. 2 [X.].
b)
Ist dem Klagevorbringen zu entnehmen, dass der Kläger das auf
ein Marken-recht gestützte Klagebegehren entgegen der Fassung des Klageantrags nicht auf einen rein firmenmäßigen Gebrauch des angegriffenen Zeichens beschränken, sondern sich (auch) gegen eine Verwendung des angegriffe-nen Zeichens für Waren oder Dienstleistungen wenden will, muss das [X.] nach § 139 Abs. 1 Satz 2 ZPO auf einen sachdienlichen Antrag hinwir-ken.
c)
Das Erfordernis, einen Hinweis nach §
139 ZPO aktenkundig zu machen, ihn insbesondere

wenn er erst in der mündlichen Verhandlung erteilt wird
zu protokollieren, hat auch die Funktion, dass der Hinweis in einer Form erteilt wird, die der betroffenen [X.] die Notwendigkeit einer prozessualen Reakti-on
und sei es nur in der Form eines Antrags nach §
139 Abs.
5 ZPO
deut-lich vor Augen führt.
d)
Mit der Revision oder [X.] kann eine gemischte Kostenent-scheidung des Berufungsgerichts nach § 91a ZPO nicht mit der Begründung angefochten werden, das Berufungsgericht habe die Kostenregelung eines zwischen den [X.]en abgeschlossenen Vergleichs verkannt.
[X.], Urteil vom 12. Mai 2011 -
I [X.] -
O[X.]

[X.]
-
2
-
Der [X.]
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhand-lung vom 12.
Mai 2011 durch [X.] [X.] und [X.], Dr. Schaffert, [X.] und Dr. Löffler
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des [X.], 5.
Zivilsenat, vom 13.
Januar 2010 unter Zurückweisung der [X.] der [X.] inso-weit aufgehoben, als das Berufungsgericht hinsichtlich des Unter-lassungsantrags und 4/5 der Gerichtskosten und 4/5 der außerge-richtlichen Kosten des [X.] zum Nachteil der Klä-gerin erkannt hat.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die Klägerin, die [X.], ist Inhaberin der Wort-marke Nr.
30442512 "[X.]"
und der nachfolgend
wiedergegebe-nen
Wort-/Bildmarke Nr.
30442513:
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3
-

Die Marken sind mit Priorität vom 22.
Juli 2004 eingetragen für
Polsterfüllstoffe, insbesondere aus Schaumstoff soweit in Klasse 17 enthalten; Möbel, insbesondere Schaumstoff aufweisend
oder aus Schaumstoff; Sitzmö-bel, Polstermöbel, Polstersessel, Sofas; Webstoffe und Textilwaren, insbeson-dere Möbelbezugsstoffe, Möbelstoffe, Möbelüberzüge, [X.] für [X.]; Matratzenüberzüge, Polsterüberzüge, [X.].
Die im Jahr
2006 gegründete Beklagte, die [X.] Lübke Schaumdesign GmbH, vertreibt Möbel und Wohnaccessoires. Minderheitsgesellschafter der [X.]
ist [X.] Lübke, der Vater des
Geschäftsführers
der Klägerin.
Die Klägerin sieht in der Verwendung der Geschäftsbezeichnung der [X.] eine Verletzung ihrer Rechte an den Marken [X.].
Sie hat beantragt,
die Beklagte unter Androhung von [X.] zu verurteilen, es zu unter-lassen, sich im geschäftlichen Verkehr zur Kennzeichnung ihres Geschäftsbe-triebs der Bezeichnung "[X.] Lübke Schaumdesign GmbH"
zu bedienen.
Die Klägerin hat die Beklagte ferner auf Auskunftserteilung in Anspruch genommen und die Feststellung der Schadensersatzverpflichtung sowie die Herausgabe markenverletzender Unterlagen und Gegenstände zur Vernichtung begehrt.
Das [X.] hat die Beklagte antragsgemäß verurteilt. Dagegen hat die Beklagte Berufung eingelegt. Nachdem die [X.]en einen außergerichtli-2
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chen Vergleich geschlossen hatten, haben sie den Rechtsstreit in der Beru-fungsinstanz wegen der auf Auskunftserteilung, Feststellung der Schadenser-satzverpflichtung und Herausgabe zur Vernichtung gerichteten Klageanträge in der Hauptsache für erledigt erklärt.
Das Berufungsgericht hat die Klage mit dem Unterlassungsantrag abgewiesen. Es hat der Klägerin 4/5 und der [X.] 1/5 der Gerichtskosten des [X.] auferlegt und bestimmt, dass die Klägerin der [X.] 4/5 ihrer außergerichtlichen Kosten der Berufungs-instanz zu erstatten hat und im Übrigen die [X.]en
ihre außergerichtlichen Kosten in der Berufungsinstanz selbst zu tragen haben.
Dagegen richten sich die Revision der Klägerin und die [X.] der [X.]. Die Klägerin erstrebt mit ihrer vom Berufungsgericht zugelas-senen Revision die Verurteilung der [X.] nach dem Unterlassungsantrag. Die Beklagte, die beantragt, die Revision der Klägerin zurückzuweisen, verfolgt mit ihrer [X.] den Antrag, der Klägerin die gesamten Kosten der Berufungsinstanz aufzuerlegen. Die Klägerin beantragt, die [X.] der [X.] zurückzuweisen.
Entscheidungsgründe:
Die Revision der Klägerin hat Erfolg. Die [X.] der [X.] ist dagegen unbegründet.
[X.] Das Berufungsgericht hat angenommen, der Klägerin stehe der [X.] nach §
14 Abs.
2 Nr.
2 und Abs.
5 [X.] nicht zu. Dazu hat es ausgeführt:
Der nur auf die Marken "[X.]"
gestützte Unterlassungsan-spruch sei allein gegen die Benutzung der beanstandeten Bezeichnung "[X.] 8
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Lübke Schaumdesign GmbH"
zur Kennzeichnung des Geschäftsbetriebs der [X.] gerichtet. Aufgrund ihrer Marken könne die Klägerin der [X.] nicht verbieten, die angegriffene Bezeichnung ausschließlich als Gesellschafts-bezeichnung zu verwenden, weil dies keine rechtsverletzende Benutzung im Sinne von §
14 Abs.
2 [X.] sei.
Die Klägerin habe die auf den Unterlassungsantrag entfallenden Kosten der Berufungsinstanz zu tragen, was eine Quote von 4/5 ausmache. Dagegen seien aufgrund des außergerichtlichen Vergleichs der [X.] die Gerichts-kosten der Berufungsinstanz aufzuerlegen, soweit die [X.]en den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt hätten.
Die auf diesen Teil entfallenden außergerichtlichen Kosten der Berufungsinstanz habe jede [X.] selbst zu tra-gen.
I[X.] Die Revision der Klägerin, die sich gegen diese Beurteilung richtet,
führt
zur Aufhebung des Berufungsurteils, soweit
das Berufungsgericht hinsicht-lich des Unterlassungsantrags und der hierauf bezogenen Kosten des [X.] zum Nachteil der Klägerin erkannt hat. In diesem Umfang führt die Revision zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
1. Das Berufungsgericht hat die Feststellungen, nach denen der Klägerin der Unterlassungsanspruch nach §
14 Abs.
2 Nr.
2 und Abs.
5 [X.] nicht zusteht, verfahrensfehlerhaft getroffen.
Das Berufungsgericht ist allerdings zu-treffend davon ausgegangen, dass der Unterlassungsantrag ausschließlich ge-gen eine Verwendung der Bezeichnung "[X.] Lübke Schaumdesign GmbH"
zur Kennzeichnung des Geschäftsbetriebs der [X.] gerichtet ist (dazu un-ter II
1
a) und die Klägerin aufgrund ihrer Rechte aus den Marken eine rein fir-menmäßige Verwendung des angegriffenen Zeichens der [X.] nicht ver-bieten kann (dazu unter II
1
b). Das Berufungsgericht hat jedoch verfahrensfeh-12
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-
lerhaft die mündliche Verhandlung nach §§
139, 156 Abs.
2 Nr.
1 ZPO nicht wiedereröffnet, um der Klägerin Gelegenheit zu geben, einen sachdienlichen Unterlassungsantrag zu stellen (dazu unter II
1
c).
a) Nach dem Wortlaut des
Unterlassungsantrags wendet sich die Kläge-rin gegen einen firmenmäßigen Gebrauch des angegriffenen Zeichens. Ihr Be-gehren ist auf ein Verbot der Verwendung der Bezeichnung "[X.] Lübke Schaumdesign GmbH"
zur Kennzeichnung des Geschäftsbetriebs der [X.] gerichtet. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem Klagevorbringen, das zur Auslegung des Klageantrags heranzuziehen ist (vgl. [X.], Urteil vom 22.
Juli 2010
-
I
ZR
139/08, [X.], 152 Rn.
25 = WRP 2011, 223
-
Kin-derhochstühle im [X.]). Gegenteiliges macht auch die Revision nicht gel-tend.
b) Das Berufungsgericht ist auch zu Recht davon ausgegangen, dass ein rein firmenmäßiger Gebrauch eines Kennzeichens keine rechtsverletzende Be-nutzung im Sinne von §
14 Abs.
2 Nr.
2 [X.] ist.
aa) Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der [X.] und des [X.] wird eine Marke nicht im Sinne von Art.
5 Abs.
1 [X.] "für Waren oder Dienstleistungen"
benutzt, wenn das angegriffene Zeichen ausschließlich als Unternehmensbezeichnung verwendet wird (vgl. [X.], Urteil vom 21.
November 2002
-
C-23/01, [X.]. 2002, [X.] = [X.], 143 Rn.
27
ff.
-
Robeco/[X.]; Urteil vom 16.
November 2004

C-245/02, [X.]. 2004, I-10989
= GRUR 2005, 153 Rn.
64
-
Anheuser-Busch
I; Urteil vom 11.
September 2007
-
C-17/06, [X.]. 2007, [X.] = [X.], 971 Rn.
21
-
Céline; [X.], Urteil vom 13.
September 2007
-
I
ZR
33/05, [X.], 254 Rn.
22 = [X.], 236
-
THE HOME STORE). Dagegen ist die Benutzung eines Unternehmenskennzeichens zugleich eine markenmäßige 15
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-
7
-
Benutzung, wenn die Funktion der [X.] beeinträchtigt wird oder beein-trächtigt werden kann. Das ist der Fall, wenn durch die Verwendung des Unter-nehmenskennzeichens
-
etwa durch die Anbringung auf den Waren oder durch die Verwendung in der Werbung für die Waren oder Dienstleistungen bei-spielsweise in Katalogen oder im Rahmen eines [X.]auftritts
-
der
Verkehr zu der Annahme veranlasst wird, dass eine Verbindung zwischen dem angegrif-fenen Unternehmenskennzeichen und den Waren oder Dienstleistungen be-steht, die der Dritte vertreibt (vgl. [X.], [X.], 971 Rn.
16 und 23

Céline; [X.], Urteil vom 18.
Dezember 2008
-
I
ZR
200/06, [X.], 772 Rn.
48 = [X.], 971
-
Augsburger Puppenkiste; Urteil vom 14.
Mai 2009

I
ZR
231/06, [X.], 1055 Rn.
59 = [X.], 1533
-
airdsl).
Eine in diesem Sinn zugleich markenmäßige Benutzung der angegriffenen Unterneh-mensbezeichnung der [X.] wird vom Klageantrag aber nicht umfasst.
bb) Gegen die Annahme des Berufungsgerichts, dass eine rechtsverlet-zende Benutzung im Sinne von Art.
5 Abs.
1 [X.] bei einer rein firmen-mäßigen Benutzung des angegriffenen Zeichens nicht vorliegt, wendet sich die Revision nicht. Sie kann auch nichts für sie Günstiges daraus ableiten, dass nach Art.
5 Abs.
5 [X.] die in einem Mitgliedstaat geltenden Bestimmun-gen über den Schutz von Marken gegenüber der nicht markenmäßigen Ver-wendung eines Zeichens unberührt bleiben. Dieser außerhalb des [X.] liegende Schutz von Marken durch Bestimmungen der Mitglied-staaten kommt
-
wie in Art.
5 Abs.
5 [X.] hervorgehoben
-
nur im Fall ei-ner Ausnutzung oder Beeinträchtigung der Unterscheidungskraft oder der Wert-schätzung der Marke in Betracht. Dafür ist im Streitfall nichts festgestellt. Daher kann offenbleiben, ob ein solcher verstärkter Schutz aufgrund markenrechtli-cher Bestimmungen nicht ohnehin nur im Bereich des Schutzes bekannter Mar-ken angenommen werden kann (vgl. [X.] in Festschrift v.
Mühlendahl, 2005, 18
-
8
-
S.
83, 92
f.; [X.] in Festschrift Ullmann, 2006, [X.], 151; Fezer in [X.], S.
187, 201, 203
f.).
c) Mit Erfolg wendet sich die Revision aber
dagegen, dass das [X.] die mündliche Verhandlung nicht gemäß §
156 Abs.
2 Nr.
1 ZPO wiedereröffnet und die Klägerin dadurch daran gehindert hat, einen sachdienli-chen Antrag zu stellen (§
139 Abs.
1 Satz
2 ZPO).
aa) Das Berufungsgericht hat angenommen, die Klägerin habe zwar gel-tend gemacht, dass die Beklagte die angegriffene Bezeichnung in ihren Werbe-unterlagen sowie auf Umverpackungen und Möbeln angebracht und sie damit auch für ihre Waren in einer Weise benutzt habe, dass die Verbraucher sie als Bezeichnung des Ursprungs der betreffenden Waren oder Dienstleistungen [X.]. Eine derartige Verwendung der Bezeichnung werde vom Klageantrag aber nicht aufgegriffen. Es habe kein Anlass bestanden, auf den nicht nachge-lassenen Schriftsatz der Klägerin vom 8.
Dezember 2009 die mündliche [X.] wiederzueröffnen. Die Frage, ob sich aus einem Markenrecht eine Verwendung der angegriffenen Bezeichnung ausschließlich als Unternehmens-bezeichnung verbieten lasse, sei eine Rechtsfrage, zu der die Klägerin auch ohne Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung bis zur Verkündung der Entscheidung habe vortragen können.
bb) Die Revision rügt, das Berufungsgericht hätte die in erster Instanz [X.] Klägerin darauf hinweisen
müssen, dass es die Verwendung der an-gegriffenen Bezeichnung für Waren der [X.] als nicht vom Klageantrag umfasst ansah. Auf einen entsprechenden Hinweis hätte die Klägerin klarge-stellt, dass ihr Klagebegehren nicht auf eine rein firmenmäßige Verwendung der Bezeichnung "[X.] Lübke Schaumdesign GmbH"
beschränkt, sondern auch die Verwendung dieser Bezeichnung für Waren der [X.] umfassen sollte. 19
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9
-
Nachdem die Klägerin dies nach Schluss der mündlichen Verhandlung mit Schriftsatz vom 8.
Dezember 2009 klargestellt habe, hätte das Berufungsgericht die mündliche Verhandlung wiedereröffnen müssen.
cc) Diese Rüge hat Erfolg. Das Berufungsgericht hat seine Hinweispflicht nach §
139 ZPO verletzt. Nach dieser Vorschrift darf das Gericht
-
von Neben-forderungen abgesehen
-
seine Entscheidung nicht auf einen Gesichtspunkt stützen, den eine [X.] erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten hat, wenn es nicht darauf hingewiesen und Gelegenheit zur Äußerung gegeben hat (§
139 Abs.
2 Satz
1 ZPO). Zudem hat das Gericht dahin zu wirken, dass die [X.]en sachdienliche Anträge stellen (§
139 Abs.
1 Satz
2 ZPO). Hinweise hat das Gericht so früh wie möglich zu erteilen und aktenkundig zu machen (§
139 Abs.
4 Satz
1 ZPO).
Das Berufungsgericht hat in der mündlichen Verhandlung mit den [X.]-en allerdings die Frage erörtert, ob die Klägerin aus ihren Rechten an den Mar-ken ein Verbot einer ausschließlich firmenmäßigen Benutzung beanspruchen kann.
Ob diese
Verfahrensweise den formellen Anforderungen, die an einen Hinweis nach §
139 Abs.
1
ZPO zu stellen sind, genügt, kann offenbleiben. [X.] ergeben sich vorliegend daraus, dass ein Hinweis nicht aktenkundig, also insbesondere nicht protokolliert worden ist
(§
139
Abs.
4 Satz
1 ZPO; vgl. hierzu [X.], Urteil vom 22.
September 2005
-
VII
ZR
34/04, [X.]Z 164, 166, 172
f.). Aus dem Schriftsatz der Klägerin, mit dem sie die Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung beantragt hat, ergibt sich
zwar, dass das Berufungs-gericht die Frage der Reichweite des Unterlassungsanspruchs in der mündli-chen Verhandlung mit den [X.]en erörtert hat.
Die Erteilung des erforderlichen Hinweises kann indessen nur durch den Inhalt der Akten bewiesen werden (§
139 Abs.
4 Satz
2 ZPO).
Im Übrigen verfolgt das Gesetz mit dem Erfordernis, den Hinweis aktenkundig zu machen, nicht nur den Zweck, Streit darüber zu 22
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-
10
-
vermeiden, ob eine bestimmte Frage in der mündlichen Verhandlung erörtert worden ist; das Erfordernis der Dokumentation sorgt darüber hinaus
auch dafür, dass der Hinweis in einer Form erteilt wird, die der [X.], an die er sich richtet, die
Notwendigkeit einer prozessualen Reaktion
-
und sei es nur in der Form ei-nes Antrags nach §
139 Abs.
5 ZPO -
deutlich vor Augen führt.
Die Revision beanstandet zu Recht, dass das Berufungsgericht der Klä-gerin keine hinreichende Gelegenheit gegeben hat, ihr Klagebegehren klarzu-stellen. Es musste nach §
139 Abs.
1 Satz
2 ZPO darauf hinwirken, dass die Klägerin einen sachdienlichen Antrag stellte. [X.] war ein Antrag, der sich gegen die Verwendung der Unternehmensbezeichnung
zugleich für Waren richtete. Aus dem unstreitigen Vorbringen der [X.]en ergab sich, dass die [X.] das angegriffene Unternehmenskennzeichen im Zusammenhang mit dem [X.] benutzte. Davon ist auch das Berufungsgericht ausgegan-gen. Dafür, dass das
Berufungsgericht die Klägerin darauf hingewiesen hat, ei-nen entsprechend formulierten Klageantrag zu stellen, ist nichts ersichtlich.
Jedenfalls hätte das Berufungsgericht die mündliche Verhandlung wie-dereröffnen müssen (§
156 Abs.
2 Nr.
1 ZPO). Unterlässt das Gericht den nach der Prozesslage gebotenen Hinweis nach §
139 Abs.
1 ZPO und erkennt es aus einem nicht nachgelassenen Schriftsatz der betroffenen [X.], dass diese sich offensichtlich in der mündlichen Verhandlung nicht ausreichend hat erklä-ren können, ist gemäß §
156 Abs.
2 Nr.
1 ZPO die mündliche Verhandlung wie-derzueröffnen (st. Rspr.; [X.], Urteil vom 7.
Oktober 1992
-
VIII
ZR
199/91, NJW 1993, 134; Beschluss vom 15.
Februar 2005
-
XI
ZR
144/03, [X.], 700; Urteil vom 18.
September 2006
-
II
ZR
10/05, [X.] 2007, 412 Rn.
4; Urteil vom 31.
März 2010
-
I
ZR
34/08, [X.], 1117 Rn.
39 = WRP 2010, 1475
-
Gewährleistungsausschluss im [X.]).
24
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-
11
-
Gegen diese Grundsätze hat das Berufungsgericht verstoßen. Aus dem nach Schluss der mündlichen
Verhandlung in der Berufungsinstanz eingereich-ten Schriftsatz der Klägerin vom 8.
Dezember 2009 ergibt sich, dass die Kläge-rin ihr Klagebegehren
-
auf der Grundlage ihres unwidersprochenen Vorbrin-gens
-
auch gegen die Verwendung der angegriffenen [X.] "[X.] Lübke Schaumdesign GmbH"
für Waren der [X.] richten wollte. Dieses Klageziel konnte das Berufungsgericht im Hinblick auf den aus-schließlich gegen die Verwendung der in Rede stehenden Bezeichnung zur Kennzeichnung des Geschäftsbetriebs der [X.] gerichteten Klageantrag (dazu Rn.
15) nur nach Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung und Än-derung des Klageantrags berücksichtigen. Zu der Wiedereröffnung der mündli-chen Verhandlung war das Berufungsgericht nach §
156 Abs.
2 Nr.
1 in Verbin-dung mit §
139 Abs.
1 Satz
2 ZPO verpflichtet, weil es in der zuvor geschlosse-nen mündlichen Verhandlung nicht auf die Stellung eines sachdienlichen [X.] hingewirkt hatte.
2.
Das Berufungsurteil kann danach nicht aufrechterhalten werden, so-weit zum Nachteil der Klägerin erkannt worden ist (§
562 ZPO). Die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, weil sie nicht zur Endentschei-dung reif ist (§
563 Abs.
1 ZPO). Dem [X.] ist eine abschließende Entschei-dung verwehrt, weil die Klägerin zunächst Gelegenheit erhalten muss, einen sachdienlichen Unterlassungsantrag zu stellen.
II[X.] Die [X.] der [X.] hat keinen Erfolg.
1.
Die [X.] wendet sich dagegen, dass das Berufungsge-richt im Rahmen der gemischten Kostenentscheidung nach §
91a ZPO auf-grund des zwischen den [X.]en abgeschlossenen Vergleichs davon abgese-hen hat, der Klägerin die gesamten Kosten des [X.] aufzuer-26
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-
12
-
legen. Die Kostenentscheidung des Berufungsgerichts nach §
91a ZPO betraf ein Fünftel der gerichtlichen und außergerichtlichen Kosten des [X.]. Den entsprechenden Anteil der Gerichtskosten hat das Berufungs-gericht der [X.] auferlegt. Hinsichtlich der anteiligen außergerichtlichen Kosten ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass jede [X.] diesen Teil der außergerichtlichen Kosten selbst zu tragen hat.
2.
Bei einer unbeschränkt zugelassenen Revision ist nach der Recht-sprechung des [X.] neben der Anfechtung der Hauptsacheent-scheidung die Anfechtung einer gemischten Kostenentscheidung nach §
91a ZPO in der Revisionsinstanz zwar nicht grundsätzlich ausgeschlossen. Sie kann hinsichtlich des auf §
91a ZPO beruhenden Teils der Kostenentscheidung aber nur darauf gestützt werden, dass das Berufungsgericht die Voraussetzun-gen dieser Bestimmung verkannt hat (vgl. [X.], Urteil vom 22.
November 2007
-
I
ZR
12/05, [X.], 357 Rn.
16
= [X.], 499
-
Planfreigabesystem; Urteil vom 25.
November 2009
-
VIII
ZR
323/08 Rn.
9, juris). Dadurch soll [X.] werden, dass im Rahmen der Überprüfung der Kostenentschei-dung nach §
91a ZPO über Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung ent-schieden wird. Aus materiell-rechtlichen Gründen darf deshalb eine Rechtsbe-schwerde gegen eine isolierte Kostenentscheidung nach §
91a ZPO nicht [X.] werden (vgl. [X.], Urteil vom 21.
Dezember 2006
-
IX
ZR
66/05, NJW 2007, 1591 Rn.
22). Entsprechend können materiell-rechtliche Fragen auch nicht mit der unbeschränkt zugelassenen Revision im Rahmen der gemischten Kostenentscheidung nach §
91a ZPO zur Überprüfung gestellt werden. [X.] gilt für die [X.], mit der der [X.] keine weitergehende An-fechtungsmöglichkeit eröffnet wird als mit einer zugelassenen Revision.
3.
Die [X.] macht geltend, das Berufungsgericht habe die Kostenregelung des zwischen den [X.]en abgeschlossenen Vergleichs ver-30
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kannt. Mit dieser Rüge ist die [X.] ausgeschlossen, weil sie eine falsche Auslegung des Vergleichs durch das Berufungsgericht geltend macht.
Dies betrifft nicht die Voraussetzungen des §
91a ZPO, sondern eine materiell-rechtliche Frage, die der Überprüfung durch das Revisionsgericht entzogen ist. Dass im vorliegenden Fall die Auslegung des Vergleichs der [X.]en keine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung betrifft, ist ohne Belang.

Bornkamm
[X.]
Schaffert

Koch
Löffler
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom [X.] -
408 [X.]/07 -

O[X.], Entscheidung vom 13.01.2010 -
5 U 256/07 -