Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 21.07.2005, Az. VII ZB 44/05

[X.][X.]/05
vom 21. Juli 2005 in der [X.]

- 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat am 21. Juli 2005 durch den [X.] [X.], [X.], [X.], Prof. Dr. [X.] und die Richterin [X.] beschlossen: Auf die Rechtsbeschwerde des [X.] wird der Beschluß des
15. Zivilsenats des [X.] vom 17. Januar 2005 aufgehoben. Die sofortige Beschwerde der Beklagten gegen den Kosten-festsetzungsbeschluß des [X.] vom 4. August 2004 wird zurückgewiesen. Die Beklagte hat die Kosten der Rechtsmittelverfahren zu tragen. Der Gegenstandswert für das Rechtsbeschwerdeverfahren wird auf 449 • festgesetzt.

Gründe: [X.] Die Beklagte erstellte im Auftrag des [X.] ein Einfamilienhaus mit [X.]. Mit der Behauptung, die Werkleistung der Beklagten sei mangelhaft, hat der Kläger im November 2001 ein selbständiges Beweisverfahren eingeleitet, in dem der gerichtlich bestellte Sachverständige am 11. November 2002 ein schriftliches Gutachten erstattet hat. Zu Fragen und Einwendungen hat der - 3 - Sachverständige in einem ergänzenden Gutachten vom 2. August 2004 schrift-lich Stellung genommen. Nachdem beide Parteien eine ergänzende mündliche Erläuterung des Gutachtens beantragt hatten, war das selbständige Beweisver-fahren bis Ende 2004 noch nicht abgeschlossen. Im Oktober 2003 hat der Kläger Klage erhoben und unter Bezugnahme auf das Gutachten vom 11. November 2002 einen Kostenvorschuß für die Be-seitigung von Mängeln in Höhe von 8.750 • geltend gemacht. Das Gericht hat die Akten des selbständigen Beweisverfahrens nicht beigezogen. Nachdem der Kläger die Klage im April 2004 zurückgenommen hatte, hat ihm das [X.] die Kosten des Rechtsstreits auferlegt und den Streitwert entsprechend der be-zifferten Klageforderung festgesetzt. Die Rechtspflegerin bei dem [X.] hat die von dem Kläger an die Beklagte zu erstattenden Kosten festgesetzt. Die von der Beklagten geltend gemachte [X.] ihres Rechtsanwalts aus dem Streitwert des [X.] in Höhe von 449 • für die Vertretung im selbständigen Beweisverfahren hat die Rechtspflegerin nicht als erstattungsfähig anerkannt. Auf die sofortige Beschwerde der Beklagten hat das [X.] die von ihr beanspruchten Kosten einschließlich der [X.] als von dem Kläger zu erstatten festgesetzt. Mit der zugelassenen Rechtsbeschwerde erstrebt der Kläger die Zu-rückweisung der sofortigen Beschwerde der Beklagten. - 4 - I[X.] Die zulässige Beschwerde hat Erfolg. 1. Das Beschwerdegericht ist der Auffassung, die Kosten des selbständi-gen Beweisverfahrens würden bei Klagerücknahme von der Kostenentschei-dung nach § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO erfaßt. Das gelte auch dann, wenn das selbständige Beweisverfahren noch nicht abgeschlossen sei. 2. Das hält der rechtlichen Überprüfung nicht stand. Die Frage ist streitig, ob die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens nach Zurücknahme der Klage im Hauptsacheverfahren von der Kostenent-scheidung des § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO erfaßt werden. Sie bedarf im vorlie-genden Fall keiner Entscheidung. Denn die Kosten des selbständigen Beweis-verfahrens werden jedenfalls dann nicht von einer nach Klagerücknahme erge-henden Kostenentscheidung gemäß § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO erfaßt, wenn das selbständige Beweisverfahren zur [X.] der Klagerücknahme noch nicht abge-schlossen war, vielmehr in diesem die Beweiserhebung noch fortgesetzt wer-den sollte. Grundsätzlich stellen die im selbständigen Beweisverfahren entstande-nen Kosten solche des nachfolgenden Hauptsacheverfahrens dar, sofern die Parteien und der Streitgegenstand beider Verfahren identisch sind (st. Rspr., vgl. [X.], Beschluß vom 24. Juni 2004 - [X.] ZB 11/03, [X.], 1485 = NZBau 2004, 507 = [X.] 2004, 785 und vom 24. Juni 2004 - [X.] ZB 34/03, [X.], 1487 = [X.] 2004, 788 = NZBau 2005, 44 sowie vom 22. Juli 2004 - [X.] ZB 9/03, [X.], 1809 = NZBau 2004, 674 = [X.] 2005, 53 jeweils m.w.[X.]). Dies hat seinen Grund darin, daß das selbständige Beweisverfahren tatsächliche Grundlagen für ein anschließendes Hauptsacheverfahren schafft, - 5 - es also in diesem Sinne vorbereitet; dementsprechend steht gemäß § 493 Abs. 1 ZPO die selbständige Beweiserhebung einer Beweisaufnahme vor dem Prozeßgericht gleich. Zwar kommt es für die Kostenentscheidung nicht darauf an, ob das im selbständigen Beweisverfahren gewonnene Beweisergebnis verwertet worden ist oder die Entscheidung des Hauptsacheverfahrens auf anderen Gründen be-ruht (vgl. [X.], Beschluß vom 24. Juni 2004 - [X.] ZB 34/03, [X.], 1487 = [X.] 2004, 788 = NZBau 2005, 44). Von einem nachfolgenden Hauptsachever-fahren im Sinne der dargestellten Kostenregelung kann aber nur dann gespro-chen werden, wenn vor dessen Abschluß, spätestens zur [X.] der letzten münd-lichen Verhandlung, die abgeschlossene Beweiserhebung des selbständigen Beweisverfahrens vorlag und hätte herangezogen werden können oder wenn die Zuständigkeit für das Beweisverfahren vor Abschluß der Beweiserhebung auf das Gericht der Hauptsache überging, weil dieses eine Beweisaufnahme für erforderlich hielt und deshalb die Akten des selbständigen Beweisverfahrens beizog (vgl. [X.], Beschluß vom 22. Juli 2004 - [X.] ZB 3/03, [X.], 1656 = NZBau 2004, 550 = [X.] 2005, 52). Denn nur unter diesen Voraussetzungen konnte das selbständige Beweisverfahren in einer solchen Weise der [X.] gerade dieses [X.] dienen, daß es gerechtfertigt erscheint, dann über die Kosten des Beweisverfahrens auch in diesem Hauptsacheverfah-ren zu entscheiden. Dementsprechend sieht auch § 494a Abs. 1 ZPO vor, daß erst nach Beendigung der Beweiserhebung angeordnet werden kann, Hauptsa-cheklage zu erheben. Findet das Klageverfahren wie hier durch Klagerücknahme hingegen sein Ende zu einem [X.]punkt, in dem die Beweiserhebung im selbständigen Beweisverfahren noch weiter fortgesetzt werden soll, so zeigt sich, daß dieses beendete Verfahren nicht der nachfolgende Hauptprozeß im dargestellten [X.] 6 - ne war. Vielmehr kann die Fortsetzung des Beweisverfahrens der Vorbereitung einer weiteren gerichtlichen Auseinandersetzung in der Hauptsache dienen, deren Kostenentscheidung gegebenenfalls die Kosten des dann abgeschlosse-nen selbständigen Beweisverfahrens mit umfaßt.

[X.]Haß Wiebel

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