Bundesgerichtshof, Beschluss vom 24.09.2019, Az. 2 StR 315/19

Das [X.] hat den Angeklagten unter Freispruch im Übrigen wegen schweren sexuellen Missbrauchs von Kindern unter Einbeziehung der Einzelstrafen aus dem Urteil des [X.] vom 21. November 2017 zu einer ersten Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und sechs Monaten verurteilt. Wegen gefährlicher Körperverletzung in Tateinheit mit Entziehung Minderjähriger, mit Freiheitsberaubung, mit Hausfriedensbruch, mit Nötigung und mit unerlaubten Führens eines Schreckschussrevolvers sowie wegen versuchter gefährlicher Körperverletzung in Tateinheit mit versuchter Entziehung Minderjähriger, mit versuchter Freiheitsberaubung und mit versuchter Nötigung hat es ihn zu einer zweiten Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren und sechs Monaten verurteilt. Darüber hinaus hat die [X.] die Unterbringung des Angeklagten in der Sicherungsverwahrung angeordnet und [X.] getroffen. Seine auf die Rüge der Verletzung formellen und materiellen Rechts gestützte Revision hat mit der Sachrüge den aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Teilerfolg; im Übrigen ist sie aus den Gründen der Antragsschrift des [X.] unbegründet i.S.d. § 349 Abs. 2 [X.].

Die von dem Beschwerdeführer erhobenen Verfahrensrügen bleiben aus den Gründen der Zuschrift des [X.] ohne Erfolg. Was die gerügte Verletzung von Hinweispflichten gemäß § 265 Abs. 2 Nr. 3 [X.] in der seit dem 24. August 2017 geltenden Fassung anbelangt, kann dahinstehen, ob es - wie nach bisherigem Recht - genügt, dass ein Angeklagter durch den Gang der Hauptverhandlung über die Veränderung der Sachlage bereits zuverlässig unterrichtet war (so [X.], Beschluss vom 8. Mai 2018 - 5 StR 65/18, [X.], 239) oder ob es nunmehr stets eines ausdrücklichen, zu protokollierenden Hinweises bedarf (so [X.], Beschlüsse vom 14. Juni 2018 - 3 [X.], [X.], 236 und vom 6. Dezember 2018 - 1 StR 186/18). Jedenfalls ist - wie vom [X.] im Einzelnen ausgeführt - ein Beruhen des Urteils auf einem etwaigen Verstoß gegen § 265 Abs. 2 Nr. 3 [X.] hier ausgeschlossen.

1. Die Überprüfung des Urteils aufgrund der Sachrüge deckt im Schuldspruch keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten auf. Jedoch hat der vom [X.] ausgeurteilte Teilfreispruch zu entfallen. Wenn - wie hier in Fall II.1 der Urteilsgründe - zwei Missbrauchshandlungen als tatmehrheitlich begangen angeklagt werden, das Gericht beide Vorwürfe für erwiesen hält, das gesamte Geschehen aber als eine Tat aburteilt, hat ein Teilfreispruch zu unterbleiben ([X.]/[X.], [X.], 62. Aufl. § 260 Rn. 13 mwN).

2. Die Verhängung der Einzelstrafen weist ebenso wie die Anordnung der Sicherungsverwahrung keinen Rechtsfehler auf. Hingegen halten die Gesamtstrafenaussprüche rechtlicher Überprüfung nicht stand.

a) Das [X.] durfte mit den Einzelstrafen aus dem an sich gesamtstrafenfähigen Urteil des [X.] vom 21. November 2017 - wie vom [X.] zutreffend ausgeführt - keine erste Gesamtfreiheitsstrafe bilden. Der Einbeziehung steht der das [X.] beherrschende Grundsatz der Spezialität (Art. 14 des [X.], § 83h Abs. 1 [X.]) entgegen. Die [X.] vom 20. Februar und vom 23. Oktober 2018 erfassen lediglich die im hiesigen Verfahren gegenständlichen Straftaten. Nur zur Verfolgung dieser Straftaten ist der Angeklagte ausgeliefert worden. Um eine Auslieferung zur Vollstreckung der im rechtskräftigen Urteil des [X.] verhängten Freiheitsstrafe ist das [X.] nicht ersucht worden und hat dementsprechend insoweit keine Zustimmung erteilt. Der Angeklagte hat auf die Beachtung des Spezialitätsgrundsatzes auch nicht verzichtet.

Die Nichtbeachtung des auslieferungsrechtlichen Spezialitätsgrundsatzes bewirkt ein Vollstreckungshindernis. Eine wegen dieses Hindernisses nicht vollstreckbare Strafe darf nicht in eine Gesamtstrafe einbezogen werden ([X.], Beschlüsse vom 25. Juni 2014 - 1 [X.], [X.], 590; vom 20. April 2016 - 1 [X.], [X.], 248 f.; Urteil vom 9. Mai 2019 - 4 StR 511/18, juris Rn. 9; Senat, Urteil vom 28. August 2019 - 2 StR 25/19).

Aus dem Umstand, dass die Vollstreckung der durch das [X.] verhängten Freiheitsstrafe zur Bewährung ausgesetzt worden war, folgt nichts anderes. § 83h Abs. 2 Nr. 3 [X.] bestimmt zwar, dass das Verbot des § 83h Abs. 1 [X.] nicht gilt, wenn die Strafverfolgung nicht zur Anwendung einer die persönlichen Freiheit beschränkenden Maßnahme führt. Jedoch greift die Regelung des § 83h Abs. 2 Nr. 3 [X.] bei der Einbeziehung einer für sich genommen zur Bewährung ausgesetzten Freiheitsstrafe in eine nicht aussetzungsfähige Gesamtstrafe nicht ein ([X.], Beschlüsse vom 27. Juli 2011 - 4 StR 303/11, [X.], 100 und vom 25. Juni 2014 - 1 [X.], [X.], 590; Senat, Urteil vom 28. August 2019 - 2 StR 25/19). Eine Einbeziehung der Einzelstrafen aus dem Urteil des [X.] kommt daher erst dann in Betracht, wenn eine Bewilligung durch das [X.] - etwa im Rahmen eines Nachtragsersuchens - oder ein Verzicht (§ 83h Abs. 2 Nr. 5 und Abs. 3 [X.]) auf die Anwendung des Spezialitätsgrundsatzes seitens des Angeklagten erklärt würde.

b) Auch die zweite Gesamtstrafe ist - weil fehlerhaft gebildet - aufzuheben. Dem infolge der Nichtbeachtung des Spezialitätsgrundsatzes nicht gesamtstrafenfähigen Urteil des [X.] kam keine Zäsurwirkung zu. Das [X.] hätte deshalb aus allen drei von ihm verhängten Einzelstrafen eine Gesamtstrafe bilden müssen.

3. Die Urteilsformel war um die von der [X.] lediglich in den Gründen getroffene Entscheidung nach § 51 Abs. 4 Satz 2 StGB über den Anrechnungsmaßstab der in [X.] erlittenen Auslieferungshaft zu ergänzen.

4. Die auf § 74 StGB gestützte Einziehung der sichergestellten Festplatte, auf der sich u.a. verschlüsselt kinderpornographische Bilder befinden, hat keinen Bestand. Der Besitz kinderpornographischer Schriften war nicht Verfahrensgegenstand. Die Festplatte unterlag damit weder als Tatprodukt noch als Tatmittel oder Tatobjekt der hier abgeurteilten Taten der Einziehung im subjektiven Verfahren. Der neue Tatrichter wird gegebenenfalls unter Beachtung des § 74f StGB bei einem entsprechenden Antrag der Staatsanwaltschaft gemäß § 435 [X.] eine selbstständige Einziehung nach § 76a StGB zu erwägen haben.