Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 17.05.2017, Az. IV ZR 403/15

[X.]:[X.]:BGH:2017:170517UIVZR403.15.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

IM NAMEN [X.]S VOLKES

URTEIL
IV ZR 403/15
Verkündet am:

17. Mai 2017

Heinekamp

Amtsinspektor

als Urkundsbeamter

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

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Der IV.
Zivilsenat des [X.] hat durch die Vorsitzende Richterin [X.], die Richterin [X.], den Richter [X.], die Richterinnen [X.] und Dr. Bußmann
auf die mündliche Verhandlung vom 17. Mai 2017

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Ober-landesgerichts [X.]

3.
Zivilsenat

vom 16.
Juli 2015 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Beklagte zur Zahlung von mehr als 25.301,22

zuzüglich Zinsen verurteilt worden ist.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und
Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zu-rückverwiesen.

Der Streitwert wird für das Revisionsverfahren auf
10.578,58

festgesetzt.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Der Kläger (im Folgenden: d.
[X.]) begehrt von dem beklagten [X.] (im Folgenden: Versicherer)

soweit für das Revisionsverfahren 1
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noch von Bedeutung

[X.] aus Versicherungsprämien einer Kapitallebensversicherung mit Berufsunfähigkeitszusatzversicherung.

Diese wurde aufgrund eines Antrags d.
[X.] mit [X.] zum 1.
Mai 1999 nach dem so genannten Policenmodell des §
5a [X.] in der seinerzeit gültigen Fassung abgeschlossen. D. [X.] zahlte in der Folgezeit die Prämien.

Mit Schreiben vom 20.
September 2007 erklärte d.
[X.] den [X.] und hilfsweise die Kündigung. Der Versicherer bestätigte die Kündigung und zahlte den Rückkaufswert an d.
[X.] aus. Dieser erklärte mit Schreiben vom 14.
Juli 2010 erneut den Widerspruch und forderte die Rückzahlung sämtlicher geleisteter Prämien.

Mit der Klage hat d.
[X.] Rückzahlung aller auf den Vertrag geleis-teten Beiträge nebst Zinsen abzüglich des bereits gezahlten [X.] verlangt, insgesamt 67.356,78

Das Landgericht
hat die Klage abgewiesen. Das Oberlandesgericht
hat auf die Berufung d.
[X.] das erstinstanzliche Urteil abgeändert,
den Versicherer verurteilt, an den Kläger 35.879,80

von fünf
Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 27.
April 2012 zu zahlen, und die Klage im Übrigen abgewiesen.
Hiergegen wendet sich der Versicherer mit der vom Senat zugelassenen Revision, soweit er zur Zahlung von mehr als 25.301,22

zuzüglich Zinsen verurteilt worden ist.

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Entscheidungsgründe:

Die Revision hat Erfolg. Sie führt im Umfang der Anfechtung zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

[X.] Nach dessen Auffassung
kann d.
[X.] von dem Versicherer aus ungerechtfertigter Bereicherung außer der Rückzahlung der geleisteten Prämien [X.] verlangen. Der zwischen den Parteien ge-schlossene Lebensversicherungsvertrag sei durch den Widerspruch un-wirksam geworden.

Abzuziehen von den geleisteten Prämien seien der
ausgezahlte Rückkaufswert und die erzielte Dividende,
so dass eine Restforderung von 25.301,22

Als Vermögensvorteil müsse sich d.
[X.] grundsätzlich den Versicherungsschutz anrechnen lassen, den er bis zur Erklärung
des Widerspruchs genossen habe. Dementsprechend wäre an sich der Risikoanteil abzusetzen, weil d.
[X.] während der Laufzeit des [X.] habe. Der Versicherer habe den [X.] lediglich pauschal mit 9.572,01

otz eines Hinweises und trotz Bestreitens d.
[X.] unter Hinweis auf die fehlende Prämienkalkulation keinen entsprechenden Sachvortrag gehalten, der zumindest eine Schätzung nach §
287 ZPO ermögliche.

D.
[X.] stehe nach §
818 Abs.
1 BGB darüber hinaus ein Anspruch auf Herausgabe der von dem Versicherer aus den Prämien gezogenen Nutzungen zu. Erfasst würden zwar nur diejenigen Nutzungen, die tat-sächlich gezogen worden seien. Es sei aber anzunehmen, dass der Ver-6
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sicherer rechtsgrundlos erlangtes Geld in einer Weise verwende, die nach der Lebenserfahrung bestimmte wirtschaftliche Vorteile vermuten lasse; daher sei der übliche Zinssatz als gezogene Nutzung anzusetzen. Im Hinblick auf die Entwicklung des Finanzmarktes in den letzten Jahren könne nicht von dem vom [X.] mit 6,8869% angegebenen Zinssatz aus-gegangen werden. Im Rahmen einer Schätzung nach §
287 ZPO er-scheine der Rückgriff auf den gesetzlichen Zinssatz von 4% in §
246 BGB sachgerecht. Unter Zugrundelegung dieses Zinssatzes seien Nut-zungszinsen in Höhe von insgesamt 10.578,58

zuerkennen.

I[X.] Die Ausführungen des Berufungsgerichts zu den
vom Versiche-rer herauszugebenden Nutzungen

die allein Gegenstand des Revisi-onsverfahrens sind

halten der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

1.
Das Berufungsgericht ist im Ansatz zutreffend davon ausgegan-gen, dass nach §
818 Abs.
1 Alt.
1 BGB nur die Nutzungen herauszuge-ben sind, die vom [X.] tatsächlich gezogen wurden (Senatsurteile vom 11.
November 2015 -
IV ZR 513/14, [X.], 33 Rn.
41; vom 29.
Juli 2015 -
IV ZR 384/14, [X.], 1101
Rn.
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und
IV ZR 448/14, [X.], 1104 Rn.
51; jeweils m.w.N.).

2. Allerdings können bei der Bestimmung der gezogenen [X.] die gezahlten Prämien nicht in voller Höhe Berücksichtigung finden (Senatsurteil vom 11.
November 2015 aaO Rn.
41
ff.).

a) Nutzungen aus dem Risikoanteil, der dem Versicherer als Wert-ersatz für den von d. [X.] faktisch genossenen Versicherungsschutz ver-10
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bleibt, stehen d. [X.] nicht zu (vgl. Senatsurteil vom 11.
November 2015 aaO Rn.
42).

b) Bezüglich des auf die Abschlusskosten entfallenden [X.] ist eine Verpflichtung des
Versicherers zur Herausgabe von [X.] nicht
gegeben. Der auf die Abschlusskosten entfallende Prämienan-teil bleibt für Nutzungsersatzansprüche außer Betracht. Mangels abwei-chender Anhaltspunkte ist davon auszugehen, dass der Versicherer [X.] nicht zur Kapitalanlage nutzen konnte (vgl. [X.] vom 11.
November 2015 aaO Rn.
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f.).

c) Hinsichtlich des Verwaltungskostenanteils der Prämien kann nicht vermutet werden, dass der Versicherer [X.] in [X.] erzielt hat. Insoweit liegt die Darlegungs-
und Beweislast beim Versicherungsnehmer, dem ein entsprechender
Tatsachenvortrag ob-liegt, der nicht ohne Bezug zur Ertragslage des jeweiligen Versicherers auf eine tatsächliche Vermutung einer Gewinnerzielung in bestimmter Höhe
etwa in Höhe der hier von d. [X.] verlangten Zinsen von 6,8869%

gestützt werden kann (vgl. Senatsurteil vom 11.
November 2015 aaO Rn.
46
ff.). Diesen Anforderungen genügt der Vortrag d. [X.] bislang nicht. Auch der vom Berufungsgericht vorgenommene Rückgriff auf den gesetzlichen Zinssatz von 4% gemäß §
246 BGB kommt mangels Bezugs
zur Ertragslage des Versicherers nicht in Betracht. Es kann auch nicht vermutet werden, dass ein Versicherer Nutzungen in Höhe des gesetzli-chen [X.] gezogen hat (vgl. Senatsurteil vom 11.
November 2015 aaO Rn.
49).

d) Schließlich steht d. [X.] als tatsächlich gezogene Nutzung der mit der Anlage des Sparanteils erzielte Gewinn zu (vgl. Senatsurteil vom 14
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11.
November 2015 aaO Rn.
52), der hier zumindest in der von dem [X.] in der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht ange-gebenen "Gewinnmarge" in Höhe von
1.398,48

dürfte.

II[X.] Das Berufungsgericht wird auf dieser Grundlage den Parteien Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben und dann erneut über den gel-tend gemachten Anspruch auf Herausgabe von [X.] zu [X.] haben.

[X.]

[X.] [X.]

[X.] Dr. Bußmann

Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 28.08.2012 -
2-23 O 75/12 -

O[X.], Entscheidung vom 16.07.2015 -
3 U 224/12 -

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