Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 01.06.2016, Az. IV ZR 343/15

[X.]:[X.]:BGH:2016:010616UIVZR343.15.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

IM NAMEN [X.]S VOLKES

URTEIL
IV ZR
343/15
Verkündet am:

1. Juni 2016

Heinekamp

Amtsinspektor

als Urkundsbeamter

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

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Der IV.
Zivilsenat des [X.] hat durch die
Vorsitzende Richterin [X.], die Richterin [X.], die Richter Dr.
Karczewski, [X.] und die Richterin Dr. Brockmöller
auf die mündliche Verhandlung vom 1. Juni 2016

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Beklagten wird unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels das Urteil des 12.
Zi-vilsenats des [X.] vom 9.
Juni 2015 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als sie zur Zahlung von mehr als 1.632,49

r-teilt worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sa-che zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das [X.] zurückverwiesen.

Der Streitwert für das Revisionsverfahren wird auf 2.519,52

festgesetzt.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die [X.]eite (Versicherungsnehmer, im Folgenden: [X.]) be-gehrt von dem beklagten Versicherer (im Folgenden:
Versicherer) Rück-zahlung geleisteter Versicherungsbeiträge einer fondsgebundenen Le-bensversicherung nebst Berufsunfähigkeitszusatzversicherung.
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Diese wurde aufgrund eines Antrags [X.] mit [X.] zum 1.
Januar 1996 nach dem so genannten [X.] des §
5a [X.] in der seinerzeit gültigen Fassung (im Folgenden:
§
5a [X.] a.F.) abgeschlossen. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts erhielt [X.] vor Vertragsschluss nicht die Verbraucherinformation nach §
10a des Versicherungsaufsichtsgesetzes ([X.]).

D. [X.] zahlte Versicherungsbeiträge in Höhe von insgesamt 4.823,74

, wie in der [X.] unstreitig gestellt worden ist.
Im
Juli 2004 kündigte [X.] den Vertrag. Der Versicherer zahlte den Rückkaufswert von 2.667,30

sowie eine Überschussbeteiligung von 36,30

aus. Mit Schreiben vom 3.
Dezember 2012
erklärte [X.] den Widerspruch nach §
5a [X.] a.F.

Mit der Klage hat [X.] Rückzahlung aller auf den Vertrag geleis-teten Beiträge nebst Zinsen abzüglich des bereits gezahlten [X.], insgesamt 6.709,05

verlangt.

Nach Auffassung [X.] ist der Versicherungsvertrag nicht wirksam zustande gekommen. Er sei niemals über sein Widerspruchsrecht belehrt worden. Auch nach Ablauf der Frist des -
gegen Gemeinschaftsrecht ver-stoßenden
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§
5a Abs.
2 Satz
4 [X.] a.F. habe der Widerspruch noch er-klärt werden können.

Das [X.] hat die Klage abgewiesen.
Das [X.] hat ihr auf die Berufung des [X.] unter Zurückweisung des weiterge-henden Rechtsmittels in Höhe von 2.519,52

nebst Zinsen stattgege-ben.
Insoweit verfolgt der Versicherer mit der Revision seinen Antrag auf Zurückweisung der Berufung weiter.
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Entscheidungsgründe:

Die Revision hat teilweise Erfolg.

[X.] Nach Auffassung des Berufungsgerichts hat [X.] aus unge-rechtfertigter Bereicherung Anspruch auf weitere Rückzahlung von [X.] und aus diesen gezogenen Nutzungen. Der zwischen den [X.] geschlossene Versicherungsvertrag sei durch den -
nicht verfriste-ten
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Widerspruch [X.] unwirksam geworden. Nach den Feststellungen des [X.]s habe [X.] die Verbraucherinformation vor Vertrags-schluss nicht erhalten. Der Vertrag habe daher nur im [X.] zu-stande kommen können. Über das hiernach bestehende [X.] habe der Versicherer [X.] nicht ordnungsgemäß belehrt. Bei der Belehrung im Antragsformular fehle der notwendige Hinweis darauf, dass der Widerspruch schriftlich erfolgen müsse. Das Widerspruchsrecht habe auch nach Ablauf der Jahresfrist des §
5a Abs.
2 Satz
4 [X.] a.F.
und noch im [X.]punkt der Widerspruchserklärung fortbestanden.

D. [X.] habe sein Recht zum Widerspruch nicht verwirkt. Ein schutzwürdiges Vertrauen könne der Versicherer schon deshalb nicht in Anspruch nehmen, weil er [X.] keine ordnungsgemäße Widerspruchs-belehrung erteilt habe. Aus demselben Grund liege in der Geltendma-chung des [X.] keine widersprüchliche Rechtsaus-übung.

Im Rahmen der bereicherungsrechtlichen Rückabwicklung müsse sich [X.] den Versicherungsschutz anrechnen lassen, den er bis zur Kündigung des Vertrages genossen habe. Die Parteien hätten den Wert 7
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des Risikoschutzes von 300

nach seinem Vortrag entstandenen Abschluss-
und Verwaltungskosten müsse sich [X.] im Rahmen der gebotenen Saldierung nicht entgegen-halten lassen.

Die von dem Versicherer aus den Beiträgen gezogenen und her-auszugebenden Nutzungen seien auf 370

i-gung der Beitragszahlungen durch [X.] und auf weitere 360

nachfolgende [X.] zu schätzen. Bei der Schätzung der Höhe der [X.] sei die durchschnittliche Nettoverzinsung der Kapitalanlagen der [X.] Lebensversicherer zugrunde zu legen. D. [X.] könne die [X.] von Nutzungen nicht beanspruchen, soweit der Versicherer die vereinbarten Beiträge in einen Fonds investiert habe. Der Versicherer habe den Sparanteil der Beiträge mit 2.997,34

Wert der Fondsanteile am [X.] mit 2.826,66

Hiernach seien Nutzungen aus dem Sparanteil nicht gezogen worden. Diesem Vorbringen sei [X.] nicht hinreichend konkret entgegen [X.]. Der Versicherer habe auch keine Nutzungen aus denjenigen Beiträ-gen ziehen können, die er für die Verwaltung des [X.] und für Abschlusskosten habe aufwenden müssen.

I[X.] Die Ausführungen des Berufungsgerichts halten der rechtlichen Nachprüfung nicht in allen Punkten stand.

1. Die Revision ist
insgesamt zulässig. Das Berufungsgericht
hat sie entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung nicht nur be-schränkt auf die Höhe der gegen den Versicherer bestehenden [X.] [X.] zugelassen. Eine Beschränkung der Revisionszu-11
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lassung auf die [X.] lässt sich dem Berufungsurteil nicht ent-nehmen. Ausweislich seines Tenors wurde die Revision uneingeschränkt zugelassen. In den Gründen heißt es, die Zulassung der Revision erfolge zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung. Über die Frage, wie der bereicherungsrechtliche Anspruch nach Widerspruch gemäß §
5a [X.] a.F. zu berechnen sei, würden in der Rechtsprechung unterschied-liche Auffassungen vertreten; insbesondere sei umstritten, ob die [X.] Versicherungsunternehmen in derartigen Fällen die Rückzahlung der Beiträge auch insoweit verweigern könnten, als sie diese für Abschluss-
und Verwaltungskosten verbraucht hätten. Daraus lässt sich eine Be-schränkung der Zulassung nicht mit der gebotenen Eindeutigkeit
erse-hen.

2. Die Revision ist
teilweise
begründet.

a) Sie wendet sich allerdings ohne Erfolg dagegen, dass das [X.] [X.] dem Grunde nach einen Anspruch auf Erstattung der gezahlten Prämien aus §
812 Abs.
1 Satz
1 Alt.
1 BGB
zuerkannt hat.

aa) Der zwischen den Parteien geschlossene Versicherungsvertrag schafft keinen Rechtsgrund für die Prämienzahlung. Er ist infolge des Widerspruchs [X.] nicht wirksam zustande gekommen.

(1) Der Widerspruch war -
ungeachtet des Ablaufs der in §
5a Abs.
2 Satz
4 [X.] a.F. normierten Jahresfrist
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rechtzeitig.

(a) Die Widerspruchsfrist gemäß §
5a
Abs.
1 Satz
1 [X.] a.F. wur-de nicht in Gang gesetzt. Die Feststellung des Berufungsgerichts, dass der [X.] des [X.]s abgeschlossen wurde, nimmt 14
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die Revision hin. Sie räumt außerdem ein, dass der Versicherer [X.] bei Übersendung des Versicherungsscheins nicht im Sinne
von §
5a Abs.
2 Satz
1 [X.] a.F. über das Widerspruchsrecht
belehrte. Auf die Belehrung im Antragsformular kommt es entgegen der Ansicht des [X.]s nicht an.

(b) Anders als die Revision meint, war eine ordnungsgemäße Be-lehrung über das Widerspruchsrecht hier auch nicht ausnahmsweise deshalb entbehrlich, weil [X.] bei seinem Antrag auf Abschluss des Versicherungsvertrages durch einen Versicherungsmakler beraten wor-den
ist. Eine ordnungsgemäße Widerspruchsbelehrung war nach § 5a Abs. 2 Satz 1 [X.] a.F. gesetzlich vorgeschrieben. Darauf, ob [X.] im Einzelfall trotz nicht ordnungsgemäßer Belehrung von seinem [X.] gleichwohl zutreffend Kenntnis hatte, kommt es nicht an. Die Frage der Ordnungsgemäßheit der Belehrung ist abstrakt zu beurtei-len (Senatsbeschluss vom 27.
Januar 2016 -
IV ZR 130/15,
juris
Rn.
15).

(2) Das Widerspruchsrecht bestand nach Ablauf der Jahresfrist des §
5a Abs.
2 Satz
4 [X.] a.F. und noch im [X.]punkt der [X.] fort. Das ergibt die richtlinienkonforme Auslegung des §
5a Abs.
2 Satz
4 [X.] a.F., wie der Senat mit Urteil vom 7.
Mai 2014 ([X.], [X.], 101 Rn.
17-34) entschieden und im Einzelnen begründet hat.

bb) Entgegen der Auffassung der Revision hat [X.] das Recht zum Widerspruch nicht verwirkt. Es fehlt hier jedenfalls am [X.]. Ein schutzwürdiges Vertrauen kann der Versicherer schon [X.] nicht in Anspruch nehmen, weil er die Situation selbst herbeigeführt hat, indem er [X.] keine ordnungsgemäße Widerspruchsbelehrung er-19
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teilte (vgl. Senatsurteil vom 7.
Mai 2014 aaO Rn.
39 m.w.N.). Aus diesem Grund widerspricht die Ausübung des Widerspruchsrechts in Ermange-lung über die reine Prämienzahlung hinausgehender, besonders gravie-render Umstände auch nicht [X.] und Glauben.

b) Die Angriffe der Revision gegen die Bemessung des [X.] sind zum Teil berechtigt.

aa) Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass der [X.] der Höhe nach nicht uneingeschränkt alle [X.] Prämien umfasst. Es hat [X.] bei der bereicherungsrechtlichen Rückabwicklung den
jedenfalls faktisch bis zur Kündigung
genossenen Versicherungsschutz angerechnet. Der Wert des Versicherungsschutzes kann unter Berücksichtigung der Prämienkalkulation bemessen werden; bei Lebensversicherungen kann etwa dem Risikoanteil Bedeutung [X.] (Senatsurteil vom 7.
Mai 2014 aaO Rn.
45 m.w.N.). Ausgehend davon hat das Berufungsgericht den Wertersatz entsprechend dem von den Parteien unstreitig gestellten Risikoanteil mit 300

bb) Zu Recht hat es auch den bereits an [X.] ausgekehrten Rückkaufswert von 2.667,30

und die mit ihm ausgezahlte Überschuss-beteiligung von 36,30

e-bracht. Eine Überschussbeteiligung steht zwar grundsätzlich [X.] zu. Dies setzt aber einen wirksamen Vertrag voraus, der hier -
infolge des vom [X.] erklärten Widerspruchs
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nicht zustande gekommen ist.
Dies gilt auch, soweit der Versicherer [X.] im Zusammenhang mit der [X.] in Höhe von 9,21

e-schrieben hat.

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cc) In Abzug zu bringen sind weiterhin die Fondsverluste
(vgl. [X.] vom 11.
November 2015 -
IV ZR 513/14, [X.], 33 Rn.
35
ff.), die [X.] aus der Fondsanlage in Höhe von 178,44

unstrei-tig erlitten hat.

dd) Der von dem Versicherer erhobene Einwand der Entreicherung gemäß §
818 Abs.
3 BGB greift nicht hinsichtlich der von ihm in Abzug gebrachten Abschluss-
und Verwaltungskosten durch. Insoweit kann sich der Versicherer nicht auf den Wegfall der Bereicherung berufen. Dies hat der Senat in den Urteilen vom 29.
Juli 2015 ([X.], [X.], 1101 Rn.
41
ff.; [X.], [X.], 1104
Rn.
46
ff.), die ver-gleichbare Sachverhalte betrafen, entschieden und im [X.].
Soweit die Revision darauf verweist,
der Versicherer habe [X.] in Höhe von 56,60

Abschluss des Vertrages angefallen seien, verkennt sie, dass solche [X.] nicht als "vertragsspezifische Verwaltungskosten" in [X.] gebracht werden können.

ee) Der [X.] jedenfalls noch zustehende Anspruch berechnet sich demnach wie folgt:

4.823,74

eingezahlte Prämien
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300,00

Wert Risikoschutz
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2.712,81

Auszahlung
-

178,44

Fondsverluste

1.632,49

c) Für die Nutzungen, die das Berufungsgericht [X.] zuerkannt
hat, fehlt es an ausreichendem Vortrag [X.].

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Nach §
818 Abs.
1 Alt.
1 BGB sind nur die Nutzungen herauszuge-ben, die vom [X.] tatsächlich gezogen wurden ([X.]e vom 11.
November 2015 aaO Rn.
41; vom 29.
Juli 2015

[X.] aaO Rn.
46; [X.] aaO Rn.
51; jeweils m.w.N.). [X.] können bei der Bestimmung der gezogenen Nutzungen die gezahl-ten Prämien nicht in voller Höhe Berücksichtigung finden (Senatsurteil vom 11.
November 2015 aaO Rn.
41
ff.). Nutzungen aus dem [X.], der dem Versicherer als Wertersatz für den von [X.] faktisch ge-nossenen Versicherungsschutz verbleibt, stehen [X.] nicht zu (vgl. [X.] vom 11.
November 2015 aaO Rn.
42). Weiterhin hat der [X.] mit der Anlage des Sparanteils in Fonds keinen Gewinn erzielt, der [X.] bei einer fondsgebundenen Lebensversicherung als tatsächlich gezogene Nutzung zusteht (vgl. Senatsurteil vom 11.
November 2015 aaO Rn.
51
f.).

Der auf die Abschlusskosten entfallende Prämienanteil bleibt für Nutzungsersatzansprüche außer Betracht. Mangels abweichender [X.] ist davon auszugehen, dass der Versicherer diesen [X.] nicht zur Kapitalanlage nutzen konnte (vgl. Senatsurteil vom 11.
November 2015 aaO Rn.
44
f.). Hinsichtlich des [X.] kann nicht vermutet werden, dass der Versicherer [X.] in bestimmter Höhe erzielt hat. Der insoweit darle-gungsbelastete [X.] kann sich nicht ohne Bezug zur Ertragslage des [X.] Versicherers auf eine tatsächliche Vermutung einer Gewinner-zielung in bestimmter Höhe
etwa in Höhe des hier von [X.] zunächst verlangten Zinssatzes von 7,0546% oder in Höhe des gesetzlichen Zins-satzes von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz stützen (vgl. Senatsurteil vom 11.
November 2015 aaO Rn.
46
ff.). Für die vom [X.] vorgenommene Schätzung fehlt es an einer auf die Ertrags-29
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lage des beklagten Versicherers bezogenen Grundlage.
Da allerdings d.
[X.] angesichts der vom Berufungsgericht erteilten Hinweise keinen Anlass zu weitergehendem Vortrag hatte, ist das Berufungsurteil hin-sichtlich der zuerkannten Nutzungen aufzuheben. Nach [X.] wird das Berufungsgericht den Parteien Gelegenheit zur ergänzen-den Stellungnahme zu geben haben.

[X.] [X.] Dr.
Karczewski

[X.] Dr. Brockmöller
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 28.06.2013 -
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O[X.], Entscheidung vom 09.06.2015 -
12 U 106/13 (14) -