Bundesgerichtshof, Urteil vom 17.05.2017, Az. IV ZR 403/15

Der Kläger (im Folgenden: [X.]) begehrt von dem beklagten Versicherer (im Folgenden: Versicherer) - soweit für das Revisionsverfahren noch von Bedeutung - Nutzungszinsen aus Versicherungsprämien einer Kapitallebensversicherung mit Berufsunfähigkeitszusatzversicherung.

Diese wurde aufgrund eines Antrags [X.] mit Versicherungsbeginn zum 1. Mai 1999 nach dem so genannten Policenmodell des § 5a [X.] in der seinerzeit gültigen Fassung abgeschlossen. D. [X.] zahlte in der Folgezeit die Prämien.

Mit Schreiben vom 20. September 2007 erklärte [X.] den Widerspruch und hilfsweise die Kündigung. Der Versicherer bestätigte die Kündigung und zahlte den Rückkaufswert an [X.] aus. Dieser erklärte mit Schreiben vom 14. Juli 2010 erneut den Widerspruch und forderte die Rückzahlung sämtlicher geleisteter Prämien.

Mit der Klage hat [X.] Rückzahlung aller auf den Vertrag geleisteten Beiträge nebst Zinsen abzüglich des bereits gezahlten [X.] verlangt, insgesamt 67.356,78 €.

Das [X.] hat die Klage abgewiesen. Das [X.] hat auf die Berufung [X.] das erstinstanzliche Urteil abgeändert, den Versicherer verurteilt, an den Kläger 35.879,80 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 27. April 2012 zu zahlen, und die Klage im Übrigen abgewiesen. Hiergegen wendet sich der Versicherer mit der vom Senat zugelassenen Revision, soweit er zur Zahlung von mehr als 25.301,22 € zuzüglich Zinsen verurteilt worden ist.

Die Revision hat Erfolg. Sie führt im Umfang der Anfechtung zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I. Nach dessen Auffassung kann d. [X.] von dem Versicherer aus ungerechtfertigter Bereicherung außer der Rückzahlung der geleisteten Prämien [X.] verlangen. Der zwischen den Parteien geschlossene Lebensversicherungsvertrag sei durch den Widerspruch unwirksam geworden.

Abzuziehen von den geleisteten Prämien seien der ausgezahlte Rückkaufswert und die erzielte Dividende, so dass eine Restforderung von 25.301,22 € verbleibe. Als Vermögensvorteil müsse sich d. [X.] grundsätzlich den Versicherungsschutz anrechnen lassen, den er bis zur Erklärung des Widerspruchs genossen habe. Dementsprechend wäre an sich der Risikoanteil abzusetzen, weil d. [X.] während der Laufzeit des [X.] habe. Der Versicherer habe den Risikoanteil lediglich pauschal mit 9.572,01 € angegeben und trotz eines Hinweises und trotz Bestreitens d. [X.] unter Hinweis auf die fehlende Prämienkalkulation keinen entsprechenden Sachvortrag gehalten, der zumindest eine Schätzung nach § 287 ZPO ermögliche.

D. [X.] stehe nach § 818 Abs. 1 BGB darüber hinaus ein Anspruch auf Herausgabe der von dem Versicherer aus den Prämien gezogenen Nutzungen zu. Erfasst würden zwar nur diejenigen Nutzungen, die tatsächlich gezogen worden seien. Es sei aber anzunehmen, dass der Versicherer [X.] erlangtes Geld in einer Weise verwende, die nach der Lebenserfahrung bestimmte wirtschaftliche Vorteile vermuten lasse; daher sei der übliche Zinssatz als gezogene Nutzung anzusetzen. Im Hinblick auf die Entwicklung des Finanzmarktes in den letzten Jahren könne nicht von dem vom [X.] mit 6,8869% angegebenen Zinssatz ausgegangen werden. Im Rahmen einer Schätzung nach § 287 ZPO erscheine der Rückgriff auf den gesetzlichen Zinssatz von 4% in § 246 BGB sachgerecht. Unter Zugrundelegung dieses Zinssatzes seien [X.] in Höhe von insgesamt 10.578,58 € anzuerkennen.

II. Die Ausführungen des Berufungsgerichts zu den vom Versicherer herauszugebenden Nutzungen - die allein Gegenstand des Revisionsverfahrens sind - halten der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

1. Das Berufungsgericht ist im Ansatz zutreffend davon ausgegangen, dass nach § 818 Abs. 1 Alt. 1 BGB nur die Nutzungen herauszugeben sind, die vom [X.] tatsächlich gezogen wurden (Senatsurteile vom 11. November 2015 - [X.], [X.], 33 Rn. 41; vom 29. Juli 2015 - [X.], [X.], 1101 Rn. 46 und [X.], [X.], 1104 Rn. 51; jeweils m.w.N.).

2. Allerdings können bei der Bestimmung der gezogenen Nutzungen die gezahlten Prämien nicht in voller Höhe Berücksichtigung finden (Senatsurteil vom 11. November 2015 aaO Rn. 41 ff.).

a) Nutzungen aus dem Risikoanteil, der dem Versicherer als Wertersatz für den von d. [X.] faktisch genossenen Versicherungsschutz verbleibt, stehen d. [X.] nicht zu (vgl. Senatsurteil vom 11. November 2015 aaO Rn. 42).

b) Bezüglich des auf die Abschlusskosten entfallenden Prämienanteils ist eine Verpflichtung des Versicherers zur Herausgabe von Nutzungen nicht gegeben. Der auf die Abschlusskosten entfallende Prämienanteil bleibt für Nutzungsersatzansprüche außer Betracht. Mangels abweichender Anhaltspunkte ist davon auszugehen, dass der Versicherer diesen Prämienanteil nicht zur Kapitalanlage nutzen konnte (vgl. Senatsurteil vom 11. November 2015 aaO Rn. 44 f.).

c) Hinsichtlich des Verwaltungskostenanteils der Prämien kann nicht vermutet werden, dass der Versicherer [X.] in bestimmter Höhe erzielt hat. Insoweit liegt die Darlegungs- und Beweislast beim Versicherungsnehmer, dem ein entsprechender Tatsachenvortrag obliegt, der nicht ohne Bezug zur Ertragslage des jeweiligen Versicherers auf eine tatsächliche Vermutung einer Gewinnerzielung in bestimmter Höhe - etwa in Höhe der hier von d. [X.] verlangten Zinsen von 6,8869% - gestützt werden kann (vgl. Senatsurteil vom 11. November 2015 aaO Rn. 46 ff.). Diesen Anforderungen genügt der Vortrag d. [X.] bislang nicht. Auch der vom Berufungsgericht vorgenommene Rückgriff auf den gesetzlichen Zinssatz von 4% gemäß § 246 BGB kommt mangels Bezugs zur Ertragslage des Versicherers nicht in Betracht. Es kann auch nicht vermutet werden, dass ein Versicherer Nutzungen in Höhe des gesetzlichen Verzugszinses gezogen hat (vgl. Senatsurteil vom 11. November 2015 aaO Rn. 49).

d) Schließlich steht d. [X.] als tatsächlich gezogene Nutzung der mit der Anlage des Sparanteils erzielte Gewinn zu (vgl. Senatsurteil vom 11. November 2015 aaO Rn. 52), der hier zumindest in der von dem Versicherer in der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht angegebenen "Gewinnmarge" in Höhe von 1.398,48 € bestehen dürfte.

III. Das Berufungsgericht wird auf dieser Grundlage den Parteien Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben und dann erneut über den geltend gemachten Anspruch auf Herausgabe von [X.] zu befinden haben.