Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 15.09.2010, Az. XII ZB 260/10

[X.]BESCHLUSS [X.] ZB 260/10 vom 15. September 2010 in der Familiensache
- 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat am 15. September 2010 durch die Vorsitzende Richterin [X.] und [X.], [X.], Schilling und Dr. Günter beschlossen: Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss des 1. Familiense-nats des [X.] vom 12. Mai 2010 wird zurückgewiesen. Gerichtskosten werden nicht erhoben (§ 2 [X.]). Die außergerichtlichen Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens werden der Rechtsbeschwerdeführerin auferlegt (§ 81 FamFG). Verfahrenswert: 1.100 •. Gründe: Das [X.] hat in einer Kindschaftssache den drei minderjähri-gen Kindern jeweils die Rechtsbeschwerdegegnerin als berufsmäßigen Verfah-rensbeistand mit dem erweiterten Aufgabenkreis gemäß § 158 Abs. 4 Satz 3 FamFG bestellt. 1 Auf Antrag der Rechtsbeschwerdegegnerin hat das [X.] ihr eine Vergütung von insgesamt 1.650 • zugesprochen (3 x 550 •). Die hierge-gen von der Rechtsbeschwerdeführerin eingelegte Beschwerde blieb erfolglos. Zur Begründung hat das Beschwerdegericht u. a. ausgeführt, die Fallpauschale 2 - 3 - sei für jedes Kind zu zahlen, für dessen Vertretung der Verfahrensbeistand be-stellt worden sei. 3 Hiergegen wendet sich die St[X.]tskasse mit der Rechtsbeschwerde. I. 4 Die vom Beschwerdegericht zugelassene und damit gemäß § 70 Abs. 1 FamFG statthafte Rechtsbeschwerde ist auch im Übrigen zulässig. Die [X.] ist als Rechtsbeschwerdeführerin durch die angegriffene Entscheidung beschwert (vgl. zum Erfordernis der [X.]/[X.] FamFG § 70 Rdn. 6). Denn gemäß § 158 Abs. 7 Satz 5 FamFG ist die Vergütung aus der St[X.]tskasse zu zahlen. 5 Die Rechtsbeschwerde scheitert auch nicht an der gemäß § 114 Abs. 3 FamFG erforderlichen Postulationsfähigkeit, da sich die die Rechtsbeschwerde-führerin vertretende Justizbehörde durch eine Richterin, damit durch eine Vollju-ristin vertreten lässt (s. dazu Senatsbeschlüsse vom 7. Juli 2010 - [X.] ZB 149/10 und [X.] ZB 150/10 - zur [X.] bestimmt). 6 II. Die Rechtsbeschwerde ist unbegründet. 7 - 4 - Das Beschwerdegericht hat gemäß § 158 Abs. 7 Satz 2 und 3 FamFG zu Recht eine Gesamtvergütung von 1.650 • festgesetzt, also pro Kind jeweils 550 •. 8 9 Gemäß § 158 Abs. 1 FamFG hat das Gericht dem minderjährigen Kind in [X.], die seine Person betreffen, einen geeigneten [X.] zu bestellen, soweit dies zur Wahrnehmung seiner Interessen erfor-derlich ist. Nach Abs. 4 dieser Norm hat der Verfahrensbeistand das Interesse des Kindes festzustellen und im gerichtlichen Verfahren zur Geltung zu bringen. Er hat das Kind über Gegenstand, Ablauf und möglichen Ausgang des Verfah-rens in geeigneter Weise zu informieren. Soweit nach den Umständen des [X.] ein Erfordernis besteht, kann das Gericht gemäß § 158 Abs. 4 Satz 3 FamFG dem Verfahrensbeistand die zusätzliche Aufgabe übertragen, Gesprä-che mit den Eltern und weiteren Bezugspersonen des Kindes zu führen sowie am Zustandekommen einer einvernehmlichen Regelung über den Verfahrens-gegenstand mitzuwirken. Ausweislich § 158 Abs. 7 Satz 2 FamFG erhält der Verfahrensbeistand für die Wahrnehmung seiner Aufgaben nach Abs. 4 in je-dem Rechtszug jeweils eine einmalige Vergütung in Höhe von 350 •, wenn die [X.]chaft berufsmäßig geführt wird. Im Falle der Übertragung von Aufgaben nach Abs. 4 Satz 3 FamFG erhöht sich die Vergütung auf 550 •. § 158 Abs. 7 Satz 4 FamFG regelt schließlich, dass die Vergütung auch [X.] auf Ersatz anlässlich der [X.]chaft entstandener Auf-wendungen sowie auf die Vergütung anfallender Umsatzsteuer abgilt. 1. Eine ausdrückliche Regelung, wie die Vergütung des [X.] zu bemessen ist, wenn dieser für mehrere Kinder bestellt ist, enthält § 158 FamFG nicht. Es entspricht jedoch einhelliger Auffassung in der oberge-richtlichen Rechtsprechung und der Literatur, dass die Fallpauschale für jedes Kind, für das der Verfahrensbeistand bestellt ist, anfällt ([X.] - 5 - 2010, 1181 f.; [X.] FamRZ 2010, 1182; [X.] FamRZ 2010, 1003; [X.] FamRZ 2010, 666; [X.] Beschluss vom 20. Mai 2010 - 11 [X.] - juris [Leitsatz]; [X.] Beschluss vom 28. April 2010 - 11 [X.]. 6; OLG S[X.]rbrücken Beschluss vom 13. April 2010 - 9 WF 28/10 - juris Rdn. 9; [X.] Beschluss vom 22. März 2010 - 2 WF 19/10 - n.v.; [X.] 2009, 68, 74; [X.]/[X.] FamFG 16. Aufl. § 158 Rdn. 47; [X.]/[X.]/[X.] Familienrecht 5. Aufl. § 158 Rdn. 29; Prütting/[X.]/[X.] FamFG § 158 Rdn. 32; Meysen/[X.] FamFG § 158 Rdn. 34; Bahrenfuss/[X.] FamFG § 158 Rdn. 17; Thesen der [X.] und 11 des 18. [X.], [X.] Schriften zum Familienrecht 2010, [X.] und 119). 2. Der Senat folgt dieser Auffassung. 11 a) Schon der Wortlaut des § 158 FamFG legt nahe, dass sich die in [X.] 7 Satz 2 und 3 FamFG geregelte Pauschalgebühr jeweils auf die [X.] für ein Kind bezieht. In Abs. 1 dieser Vorschrift heißt es, dass das Gericht "dem minderjährigen Kind" einen geeigneten [X.] zu bestellen hat. Ausweislich § 158 Abs. 4 Satz 1 FamFG hat der Verfah-rensbeistand "das Interesse des Kindes" festzustellen und im gerichtlichen Ver-fahren zur Geltung zu bringen. Das bisweilen von den [X.] vorgebrachte Argument, den zitierten Passagen lasse sich keine zahlen-mäßige Einschränkung auf nur ein Kind entnehmen, vielmehr seien hier nur Regelungen in Bezug auf das Verhältnis zwischen dem Verfahrensbeistand und dem Kind als Verfahrensbeteiligter getroffen, ist nicht überzeugend. 12 b) Dass der Gesetzgeber mit der Norm des § 158 Abs. 7 FamFG die Vergütung der [X.]chaft jeweils nur auf das Verfahren und 13 - 6 - nicht auf die betroffenen Kinder beziehen wollte, ist den Gesetzesmaterialien nicht zu entnehmen. 14 Mit der konkreten Fragestellung hat sich der Gesetzgeber - soweit aus den Gesetzesmaterialien ersichtlich - nicht befasst. Zwar hat er sich bei der Ein-führung der Fallpauschale durch das FamFG auch von fiskalischen Interessen leiten lassen. Andererseits war es dem Gesetzgeber ein Anliegen, dem Verfah-rensbeistand eine auskömmliche Vergütung zu gewährleisten. Dies zeigt nicht zuletzt die nachträglich erfolgte Ergänzung des § 158 Abs. 7 Satz 2 FamFG, wonach der Verfahrensbeistand für seine Tätigkeit "in jedem Rechtszug" jeweils eine einmalige Gebühr erhält. [X.]) Zutreffend weisen die Vertreter der St[X.]tskasse zwar darauf hin, dass der Gesetzgeber die Fallpauschale für den Verfahrensbeistand deshalb eingeführt hat, um die Belastung der [X.] in kalkulierbaren [X.] zu halten (vgl. BT-Drucks. 16/9733 [X.]). 15 Richtig ist auch, dass sich die Vergütung des [X.] nach dem Willen des Gesetzgebers an den entsprechenden [X.] für ei-nen in einer Kindschaftssache tätigen Rechtsanwalt orientieren, sie jedenfalls nicht übertreffen soll (s. Beschlussempfehlung und Bericht des [X.] vom 23. Juni 2008 BT-Drucks. 16/9733 [X.] unter Hinweis auf die Stellungnahme des Bundesrates vom 6. Juli 2007 [X.]. 309/07 S. 62). Daraus lässt sich entgegen der Auffassung der Vertreter der St[X.]tskasse aber nicht zwingend auf eine entsprechende Anwendung des § 7 Abs. 1 RVG schließen, wonach ein Rechtsanwalt in derselben Angelegenheit die Gebühren nur einmal erhält, (auch) wenn er für mehrere Auftraggeber tätig wird. Vielmehr lässt sich die Gesetzesbegründung auch dahin verstehen, dass sich nur die Höhe der einzelnen Fallpauschale an den anwaltlichen Gebühren orientieren 16 - 7 - soll, nicht jedoch die mögliche Gesamtvergütung (so [X.] Be-schluss vom 22. März 2010 - 2 WF 19/10 - n.v.). 17 [X.]) Ausweislich der Gesetzesmaterialien war die Neuordnung der Vergü-tung aber auch von dem Gedanken getragen, dass eine auskömmliche Vergü-tung des [X.] verfassungsrechtlich geboten sei. Unter Hinweis auf die Rechtsprechung des [X.] hat der Rechtsaus-schuss ausgeführt, der "Verfahrenspfleger" dürfe nicht durch eine unzureichen-de Vergütung davon abgehalten werden, die für eine effektive, eigenständige Interessenvertretung des Kindes im Verfahren erforderlichen Einzeltätigkeiten zu entfalten (BT-Drucks. 16/9733, [X.]). Den Vorschlag des [X.], für die - ursprünglich unter Verweis auf § 277 FamFG erwogene - aufwandsbezo-gene Vergütung des [X.] eine Höchstgrenze vorzusehen, hat der Rechtsausschuss abgelehnt, weil ein solches Vergütungssystem dem [X.] keine Mischkalkulation aus einfach und komplex gelagerten Fällen eröffne und zu einer unzureichenden Vergütung im Sinne der Rechtspre-chung des [X.] führen könnte. Zudem verbliebe bei die-ser Vergütungsform weiterhin - wie nach geltendem Recht - ein hoher [X.] und [X.] (BT-Drucks. 16/9733 [X.]). [X.]) Schließlich hat der Gesetzgeber das FamFG gegen den - ursprüng-lichen - Widerstand des Bundesrates durch das [X.] im anwaltlichen und notariellen Berufsrecht, zur Errichtung einer Schlichtungsstelle der Rechtsanwaltschaft sowie zur Änderung sonstiger [X.] vom 30. Juli 2009 ([X.] I S. 2449) dahin ergänzt, dass die Pauschal-vergütung des [X.] nach § 158 Abs. 7 Satz 2 FamFG nunmehr für jeden Rechtszug zu bewilligen ist (siehe Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses vom 22. April 2009 BT-Drucks. 16/12717 [X.], 61). Dazu wurde in der [X.]itzung vom 15. Mai 2009 ausgeführt, nur eine 18 - 8 - angemessene Vergütung sichere eine engagierte Vertretung des Kindes, die gerade in hochstreitigen Fällen notwendig sei, um das Kind zu schützen ([X.] 858 vom 15. Mai 2009 S. 229). 19 c) Auch eine teleologische Auslegung des § 158 FamFG spricht für eine gesonderte Vergütung der jeweiligen [X.]chaft. 20 Es entspräche nicht dem Sinn und Zweck des § 158 FamFG, der dem minderjährigen Kind in [X.] einen effektiven Verfahrensbeistand zur Seite stellen will, durch eine restriktive Kostenregelung dessen Aufgaben-wahrnehmung zu erschweren oder gar zu verhindern. Hinzu kommt, dass bei der Beteiligung mehrerer Kinder nach § 158 FamFG für jedes Kind ohnehin ein gesonderter Verfahrensbeistand bestellt werden kann, mit der Folge, dass jeder Verfahrensbeistand für seine Tätigkeit die entsprechende Vergütungspauschale abrechnen kann ([X.] FamRZ 2010, 1182). Dasselbe muss dann aber auch gelten, wenn ein Verfahrensbeistand für mehrere Kinder bestellt wird. Dem steht § 43 a Abs. 4 [X.] nicht entgegen, wonach ein Rechtsanwalt keine widerstreitenden Interessen vertreten darf. In § 3 Abs. 1 der Berufsordnung der Rechtsanwälte heißt es hierzu u. a., dass der Rechtsanwalt nicht tätig werden darf, wenn er eine andere [X.] in derselben Rechtssache im widerstreitenden Interesse bereits beraten oder vertreten hat. Soweit die Vertreter der St[X.]tskasse hieraus herleiten, dass auch im Falle wi-derstreitender Interessen der Geschwisterkinder nicht ein und derselbe Verfah-rensbeistand bestellt werden könne, verkennen sie, dass die vorgenannten Normen auf die [X.]chaft nicht, auch nicht sinngemäß [X.] sind. Im Kindschaftsverfahren wären "[X.]" nicht die jeweiligen [X.], sondern regelmäßig die Eltern bzw. das Jugendamt; insoweit geht es um die Frage, welche Sorge- bzw. Umgangsregelung im Verhältnis der 21 - 9 - Eltern zueinander bzw. im Verhältnis der Eltern zum Jugendamt unter Kindes-wohlgesichtspunkten die sinnvollste ist. Dagegen stehen sich die Geschwister-kinder in einem Kindschaftsverfahren regelmäßig nicht als Widerpart gegen-über. Zwar mögen die Kinder unterschiedliche Vorstellungen oder Interessen haben. Diese stehen aber nicht zwingend in einem Interessenwiderspruch zu-einander. Gleichwohl mag es Fälle geben, in denen es aufgrund der besonde-ren Umstände des Einzelfalls geboten ist, jedem Kind einen eigenen Verfah-rensbeistand zu bestellen. d) Jedenfalls eine verfassungskonforme Auslegung des § 158 FamFG führt zu dem Ergebnis, dass die Vergütung für jede [X.]chaft gesondert zuzusprechen ist. Wie oben bereits ausgeführt, kam es dem [X.] aus verfassungsrechtlichen Gründen darauf an, eine auskömmliche [X.] des [X.] sicherzustellen, um zu verhindern, dass er durch eine unzureichende Vergütung davon abgehalten werde, die für eine ef-fektive, eigenständige Interessenvertretung des Kindes im Verfahren erforderli-chen Einzeltätigkeiten zu entfalten (vgl. BT-Drucks. 16/9733 [X.]). Würde man § 158 FamFG jedoch dahin auslegen, dass die Vergütung lediglich für das Verfahren als solches anfällt, unabhängig davon, wie vielen Kindern ein Verfah-rensbeistand bestellt worden ist, wäre diesen vom Gesetzgeber aufgestellten, auf die Rechtsprechung des [X.] Bezug nehmenden Kriterien nicht (mehr) hinreichend Rechnung getragen. 22 [X.]) Das [X.] hat in seiner Entscheidung vom 9. März 2004 ([X.], 1267, 1269) ausgeführt, Maßstab für den Umfang der Tätigkeit eines Verfahrenspflegers und damit auch den seines Vergütungs-anspruchs sei die Erkundung und Wahrnehmung des kindlichen Interesses. Daraus folge, dass eine Vergütungspraxis mit Art. 12 Abs. 1 GG unvereinbar sei, die dem Verfahrenspfleger nicht ermögliche, die Interessen der von ihm 23 - 10 - vertretenen Kinder zu deren Grundrechtsverwirklichung im Verfahren wahrzu-nehmen. Es sei einem Verfahrenspfleger weder zumutbar, im Rahmen der ihm übertragenen Pflegschaft seine Tätigkeit so einzuschränken, dass sie mangels ausreichender Wahrnehmung der Interessen des Kindes das Recht verletze, noch sei es ihm zumutbar, Tätigkeiten unentgeltlich zu erbringen, um einen den Grundrechten des Kindes gerecht werdenden verfassungsrechtlich gebotenen Standard der Kindesvertretung zu gewährleisten ([X.] [X.], 1267, 1269). Zudem verpflichte das Persönlichkeitsrecht des von einem sorgerechtli-chen Verfahren betroffenen Kindes aus Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG dazu, auch in verfahrensrechtlicher Hinsicht Vorkehrungen zu treffen, um eine am Kindeswohl orientierte Entscheidung zu ermöglichen. Würden dem [X.] die für eine solche Vertretung der "subjektiven Interessen" des [X.] erforderlichen Tätigkeiten nicht vergütet, würde sein Einsatz zur Wahrung der Kindesinteressen ineffektiv und entspräche nicht dem mit ihm bezweckten Schutz der Rechte der betroffenen Kinder ([X.] [X.], 1267, 1270). [X.]) Eine restriktive Auslegung des § 158 FamFG trägt die Gefahr in sich, dass den vorstehend genannten Anforderungen auch unter Berücksichtigung einer Mischkalkulation nicht mehr hinreichend Rechnung getragen wird. 24 Dabei kann dahin stehen, ob die Pauschalvergütung ausreichend ist, wenn es sich um die Bestellung des [X.] für nur ein Kind han-delt. Dies wird in Teilen der Literatur bestritten ([X.] 2009, 410, 412; [X.] 2009, 196, 200 unter Hinweis auf die Verlautbarung der "[X.]", wonach im Rahmen der Verfahrenspfleg-schaft bislang durchschnittliche Kosten in Höhe von 800 • pro Fall angefallen seien; [X.] FF 2009, 269, 279; [X.] FPR 2009, 331, 332; [X.] 2010, 135, 139; vgl. auch [X.] 2009, 68, 73, der unter Hinweis auf die zum alten Recht ergangenen Entscheidungen aufzeigt, dass in den [X.] - 11 - gen Fällen Verfahrenspflegerentschädigungen von mehr als 1.000 • keine [X.] waren). Das [X.] hat hierzu erwogen, dass man unzulängliche Einnahmen durch ein mehrfaches Entstehen der Fallpauschale für Geschwisterkinder im Rahmen einer Mischkalkulation ausgleichen könnte ([X.] FamRZ 2010, 185). 26 Jedenfalls dann, wenn der Verfahrensbeistand auch im Falle einer Mehr-fachbestellung nur eine Pauschalgebühr erhielte, wäre eine auskömmliche [X.] nicht mehr sichergestellt. Ist der Verfahrensbeistand für mehrere Kinder bestellt, hat er die Interessen jedes einzelnen Kindes festzustellen und zur [X.] zu bringen. Das gilt insbesondere dann, wenn die Interessen unterschied-lich sind und sich möglicherweise sogar widersprechen. Der [X.] mag eine gewisse Zeitersparnis haben, wenn er die Kinder in einem Haushalt, in Einzelfällen auch gemeinsam anhören kann. Dies ist jedoch nicht immer gewährleistet; nicht selten leben die Kinder an unterschiedlichen Orten. Den wesentlichen Aufwand verwendet der Verfahrensbeistand jedoch ohnehin auf die Ermittlung der besonderen Bedürfnisse und des Willens des einzelnen Kindes, wobei es insbesondere bei Kindern deutlich unterschiedlichen Alters regelmäßig erhebliche Abweichungen gibt. Eine auskömmliche Vergütung des [X.] wird daher auch nicht immer mittels einer Mischkalkulation aus einfachen und schwierigen Fällen sichergestellt werden können. Zum einen wird der Verfahrensbeistand häufig in einfach gelagerten Fällen erst gar nicht bestellt werden ([X.] 2009, 68, 73). Zum anderen würden bei der [X.] lediglich einer Vergütungspauschale im Falle der [X.] - 12 - den "leichten" Verfahren nicht lediglich die "schwierigen" gegenüberstehen, sondern auch die - jedenfalls quantitativ - aufwändigen Fälle, in denen mehrere Kinder zu beteiligen sind. [X.]: [X.], Entscheidung vom 20.01.2010 - 634 F 353/09 - [X.], Entscheidung vom 12.05.2010 - 10 WF 19/10 -