Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 18.01.2006, Az. VIII ZR 114/05

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.] Verkündet am: 18. Januar 2006 Kirchgeßner Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja ZPO § 174 Zu den Anforderungen an den Gegenbeweis der Unrichtigkeit der in einem [X.] eines Rechtsanwalts enthaltenen Angaben. [X.], Urteil vom 18. Januar 2006 - [X.] - [X.] - 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 18. Januar 2006 durch die Vorsitzende Richterin [X.] und die Rich-ter Dr. Leimert, [X.] und [X.] sowie die Richterin [X.] für Recht erkannt: Auf die Revision der Kläger wird das Urteil der 7. Zivilkammer des [X.] vom 29. April 2005 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an die 1. Zivilkammer des [X.] zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die [X.]en streiten um Ansprüche aus einem Mietverhältnis und die Wirksamkeit einer Kündigung desselben. Das Amtsgericht hat auf die Widerkla-ge des Beklagten die Kläger zur Räumung und Herausgabe ihrer seit dem 1. November 2000 von dem Beklagten angemieteten Wohnung in [X.]

, N.

Straße

, verurteilt. Die auf die Feststellung der Rechtmä-ßigkeit einer Mietminderung gerichtete Klage hat das Amtsgericht abgewiesen. Das [X.] des Prozessbevollmächtigten der Kläger über die Zustellung des Urteils trägt das Datum des 6. August 2004. Die Kläger haben gegen das Urteil mit am 3. September 2004 beim Berufungsgericht eingegan-genen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese am 8. Oktober 2004 per Telefax begründet. Nach einem Hinweis des Berufungsgerichts, dass die [X.] - 3 - gründung nach Ablauf der Frist am 6. Oktober 2004 eingegangen ist, haben die Kläger geltend gemacht: 2 Die Zustellung des Urteils sei tatsächlich erst am 8. August 2004 erfolgt, ihr Prozessbevollmächtigter sei am Nachmittag des 6. August 2004, einem [X.], und am darauf folgenden Samstag nicht in seiner Kanzlei gewesen. Wegen seines am 11. August 2004 bevorstehenden Jahresurlaubs sei er erst am [X.], dem 8. August 2004, in seinem Büro gewesen, um die eingegangene Post durchzuschauen. Dabei habe er erstmals das zugestellte Urteil zur Kenntnis genommen. Er habe dann für seine Sekretärin auf Band diktiert, das [X.] mit dem Datum "8. August 2004" zur Unterschrift [X.]. Die Sekretärin habe das [X.] am 10. August 2004 ausge-füllt und entsprechend der allgemeinen Büroanweisung das [X.] handschriftlich im [X.] sowie auf der [X.] vermerkt. Die handschriftlichen Eintragungen der Sekretärin hätten ihrem [X.] zur Fristberechnung gedient, mit der dessen Sekretärin nicht betraut [X.] sei. Sowohl auf der [X.] als auch im [X.] befinde sich der handschriftliche Eintrag "EBK 08.08.04". Die Sekretärin könne sich an den konkreten Vorgang zwar nicht mehr erinnern, gehe jedoch aufgrund ihrer übereinstimmenden Eintragungen im [X.] und auf der [X.] davon aus, dass der schreibmaschinenschriftliche Eintrag auf dem [X.] auf einem Tippfehler beruhe. Das [X.] hat die Berufung - nach Vernehmung des [X.]und der [X.]

als Zeugen - als unzulässig verworfen, den Antrag der Kläger auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Berufungsbegründungsfrist zurückgewiesen und die Revision zugelassen. Hiergegen richtet sich die Revision der Kläger mit ihrem Begehren, das Urteil des [X.]s aufzuheben und die Sache an das Beru-3 - 4 - fungsgericht zurückzuverweisen, hilfsweise, ihnen Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Berufungsbegründungsfrist zu ge-währen. Entscheidungsgründe: [X.] Das Berufungsgericht hat ausgeführt: 4 Es sei davon überzeugt, dass das Urteil des Amtsgerichts dem Kläger-vertreter bereits am 6. August 2004 zugestellt worden sei und die Frist dem-nach am 6. Oktober 2004 abgelaufen sei. Dies folge aus dem [X.]. Es handele sich hierbei zwar nicht um eine öffentliche Urkunde, [X.] komme ihm wegen der Bedeutung für den Zivilprozess dieselbe [X.] zu wie einer Zustellungsurkunde. [X.] sei der Gegenbeweis durch die betroffene [X.] möglich. Ein solcher vollständiger Gegenbeweis sei den [X.] aber nicht gelungen. Der Zeuge Rechtsanwalt [X.]habe zwar bekundet, dass er das Urteil erst am Sonntag zu Gesicht bekommen habe. Welches Da-tum er auf Tonband diktiert habe und am darauf folgenden Dienstag durch sei-ne Mitarbeiterin notiert worden sei, habe er aber nicht mit Bestimmtheit aussa-gen können. Auch habe der Zeuge gemutmaßt, dass die [X.] bereits am Freitag aus dem [X.] abgeholt worden sei. Es widerspreche allgemeiner Lebenserfahrung, dass ein Rechtsanwalt sich an einem Sonntag in seine Kanzlei begebe und dort die an den Vortagen eingegangene Post [X.]. Die Aussage der Zeugin [X.]

sei insoweit unergiebig, als sie über allgemeine Bekundungen über ihre Arbeitsweise hinaus zum konkreten Fall keine Angaben mehr habe machen können. Eine Zustellung bereits am 5 - 5 - 6. August 2004 sei auch dem aus der Akte ersichtlichen Geschäftsgang nach nachvollziehbar. Denn dem Erledigungsvermerk des [X.] vom 29. Juli 2004 zufolge sei die [X.] beiden [X.]vertretern ins Fach gelegt worden. Auch durch ein weiteres aktenmäßig [X.] verliere die Aussage des Zeugen [X.] an Glaubhaftigkeit. Er habe bekundet, dass seine Mitarbeiterin das Tonbanddiktat am darauf folgenden Dienstag, also dem 10. August 2004, vollzogen und die Urkunde ausgefüllt habe. [X.] habe er es unterzeichnet. [X.] sei das vollzogene [X.] bereits an jenem Tag, dem 10. August 2004, wieder beim [X.] eingegangen. Wenn das [X.] auf dem Postwege zurückgesandt worden sei, so erscheine dieses Datum angesichts der regel-mäßigen Postlaufzeit von mindestens einem Tag nicht schlüssig. Einen Einwurf in den Gerichtsbriefkasten noch am 10. August 2004 hätten die Kläger jedoch nicht vorgetragen. Gegen die Versäumung der Berufungsbegründungsfrist sei den Klägern auch keine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren. Die Kammer sei der Auffassung, dass die Fristversäumung nicht ohne Verschulden der Klä-ger zustande gekommen sei. 6 I[X.] Das Berufungsurteil hält den Angriffen der Revision nicht stand. Das an-gefochtene Urteil kann mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung nicht aufrechterhalten werden. Das Urteil ist deshalb aufzuheben, und die Sa-che ist an das Berufungsgericht zur weiteren Aufklärung zurückzuverweisen (vgl. [X.], Urteil vom 21. Juni 1976 - [X.], NJW 1976, 1940 unter [X.]). 7 - 6 - 1. Allerdings hat der zweitinstanzliche Prozessbevollmächtigte der Klä-ger, Rechtsanwalt [X.], die Zustellung des Urteils auf einem [X.] nach § 174 Abs. 1 und 4 ZPO bescheinigt, das das Datum 6. August 2004 trägt, so dass danach die Berufungsbegründungsfrist (§ 520 Abs. 2 Satz 1 ZPO) nicht eingehalten wäre. Die Zustellung gegen [X.] ist dann als bewirkt anzusehen, wenn der Rechtsanwalt das ihm zugestellte Schriftstück mit dem Willen entgegengenommen hat, es als zugestellt gegen sich gelten zu lassen, und dies auch durch Unterzeichnung des [X.]ses beurkundet. [X.] ist also der Tag, an dem der Rechtsanwalt als Zustellungsadressat vom Zugang des übermittelten Schrift-stücks Kenntnis erlangt und es empfangsbereit entgegengenommen hat ([X.], Beschluss vom 27. Mai 2003 - [X.], NJW 2003, 2460 unter [X.] zu § 212 a ZPO a.F.). Dies wird vom Berufungsgericht nicht verkannt, und es geht mit Recht davon aus, dass ein derartiges [X.] grundsätzlich Beweis nicht nur für die Entgegennahme des darin bezeichneten Schriftstücks als zugestellt, sondern auch für den Zeitpunkt der Entgegennahme durch den Unterzeichner und damit der Zustellung erbringt (vgl. [X.], Urteil vom 24. April 2001 - [X.]/00, NJW 2001, 2722 unter [X.] und 2). 8 2. Das Berufungsgericht erkennt auch zutreffend, dass der Gegenbeweis der Unrichtigkeit der im [X.] enthaltenen Angaben zulässig ist. Dieser setzt voraus, dass die Beweiswirkung des § 174 ZPO vollständig ent-kräftet und jede Möglichkeit ausgeschlossen ist, dass die Angaben des [X.]ses richtig sein können; hingegen ist dieser Gegenbeweis nicht schon dann geführt, wenn lediglich die Möglichkeit der Unrichtigkeit besteht, die Richtigkeit der Angaben also nur erschüttert ist (vgl. [X.], Urteil vom 24. April 2001 aaO, unter [X.]). 9 - 7 - 3. Die vom Berufungsgericht vorgenommene Beweiswürdigung ist jedoch nicht überzeugend. 10 11 Der Prozessbevollmächtigte der Kläger hat eindeutig und mehrfach durch eidesstattliche Versicherung und bei seiner Vernehmung als Zeuge vor dem Berufungsgericht bekundet, er habe das Urteil erstmals am 8. August 2004 zur Kenntnis genommen und sich am Freitag, dem 6. August 2004, überhaupt nicht mit eingehender Post befasst. Soweit das Berufungsgericht meint, auf-grund von Indizien verliere die Aussage des Zeugen [X.] an Glaubhaftigkeit, kann dem nicht gefolgt werden. a) Die Ansicht des Berufungsgerichts, es widerspreche allgemeiner Le-benserfahrung, dass ein Rechtsanwalt sich an einem Sonntag in seine Kanzlei begebe und dort die an den Vortagen eingegangene Post studiere, ist nicht nachvollziehbar. Zu Recht weist die Revision darauf hin, dass gerade [X.] tätige Rechtsanwälte oftmals Sonntage nutzen, um zuvor liegen gebliebene Arbeiten zu erledigen. Dies gilt im besonderen Maße für Wochenenden kurz vor einem anstehenden Urlaub - wie im vorliegenden Fall - oder vor besonderen Feiertagen, wie etwa [X.] oder [X.]. Wie die Revision zutreffend ausführt, liegt der Auffassung des Berufungsgerichts ersichtlich ein unzutreffen-des Bild anwaltlicher Tätigkeit zugrunde. 12 b) Ein untaugliches Indiz für eine geringe Glaubhaftigkeit der Aussage des Zeugen [X.] ist entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts auch der Erledigungsvermerk vom 29. Juli 2004, demzufolge die [X.] bei-den [X.]envertretern ins Fach gelegt worden sei. Zu Recht weist die Revision darauf hin, dass die Tatsache, wann den [X.]envertretern die [X.] in ihr [X.] gelegt worden ist, für die Beurteilung des Zeitpunkts der Zustellung im Sinne des § 174 ZPO im vorliegenden Fall völlig irrelevant ist. 13 - 8 - Das Einlegen der [X.] ins [X.] am 29. Juli 2004 spricht genauso wenig für oder gegen die erforderliche Entgegennahme mit [X.] durch Rechtsanwalt [X.]

am 8. August 2004 wie es für oder gegen eine solche Entgegennahme bereits am 6. August 2004 spricht. Im Übri-gen ist, worauf die Revision zu Recht hinweist, die Zustellung an den Prozess-bevollmächtigten des Beklagten laut dessen [X.] weitaus [X.], nämlich erst am 13. August 2004 erfolgt, obwohl auch dieser Zustellung der Erledigungsvermerk des Amtsgerichts vom 29. Juli 2004 zugrunde liegt. c) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts verliert die Aussage des Zeugen [X.] auch nicht deshalb an Glaubhaftigkeit, weil er dargetan hat, seine Sekretärin habe das Tonbanddiktat am Dienstag, den 10. August 2004 vollzogen und er habe das ausgefüllte [X.] anschließend [X.]. Auch wenn das unterschriebene [X.] am selben Tag wieder beim Amtsgericht eingegangen ist, steht dies der Richtigkeit der Aussage des Zeugen nicht entgegen. Während das Berufungsgericht, ohne hierfür nähere Anhaltspunkte zu haben, von einer Versendung auf dem [X.] ausgegangen ist, haben die Kläger durch eine im Revisionsverfahren vor-gelegte eidesstattliche Versicherung ihres Prozessbevollmächtigten glaubhaft gemacht, dass dessen Angestellte [X.]

das [X.] am 10. August 2004 beim Amtsgericht abgegeben hat. 14 4. Der Senat verweist die Sache an das Berufungsgericht zurück. Zwar hat das Revisionsgericht selbständig zu würdigen, ob die von Amts wegen zu prüfenden Voraussetzungen der Zulässigkeit der Berufung vorliegen; [X.] kann es weitere Ermittlungen erheben. Im Streitfall hat der Senat [X.] von einer eigenen Beweiserhebung Abstand genommen. Da es einer er-neuten Beurteilung der Glaubhaftigkeit der Aussage des Zeugen [X.] sowie dessen Glaubwürdigkeit bedarf, erschien es vielmehr sachdienlich, dem Beru-15 - 9 - fungsgericht die weitere Sachaufklärung zu übertragen. Der Senat hat dabei von der Möglichkeit des § 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch gemacht. [X.] Dr. Leimert [X.] [X.] [X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 29.07.2004 - 2 C 2061/03 - [X.], Entscheidung vom 29.04.2005 - 7 S 8873/04 -