Bundesgerichtshof, Urteil vom 15.02.2024, Az. VII ZR 42/22

Die Revision der Klägerin hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Wiederherstellung des landgeri[X.]htli[X.]hen Urteils. Die [X.] der [X.]n ist unbegründet.

Das Berufungsgeri[X.]ht hat - soweit hier von Interesse - ausgeführt, das [X.] sei unter Verletzung des re[X.]htli[X.]hen Gehörs der [X.]n zu der Annahme gelangt, dass die Vertragsstrafe ni[X.]ht vereinbart worden sei. Zutreffend sei das [X.] zwar davon ausgegangen, dass das Angebot der Klägerin vom 23. März 2016 gemäß Ziffer 1.2., dritter Spiegelstri[X.]h, die [X.] und damit au[X.]h die Vereinbarung über die Vertragsstrafe gemäß Ziffer 2 der [X.] umfasst habe. Soweit es angenommen habe, das Angebot der Klägerin vom 23. März 2016 sei dur[X.]h das Angebot vom 20. April 2016 gemäß §§ 146, 150 [X.] erlos[X.]hen, habe das [X.] aber Vortrag der [X.]n übergangen, wona[X.]h die Klägerin na[X.]h Ziffer 4 des ersten Angebots bis zum Ablauf der Zus[X.]hlagsfrist (= Bindefrist) an dieses gebunden gewesen sei. Aus den erstinstanzli[X.]hen Feststellungen ergäben si[X.]h keine [X.]altspunkte, dass die [X.] das Angebot vom 23. März 2016 abgelehnt habe.

Das [X.] habe zudem Vortrag der [X.]n zu den Vertragsverhandlungen ni[X.]ht berü[X.]ksi[X.]htigt, wona[X.]h im Na[X.]hgang zu dem [X.] und den darin erfolgten te[X.]hnis[X.]hen Abklärungen ledigli[X.]h einzelne Einheitspreise dur[X.]h das S[X.]hreiben vom 20. April 2016 geändert oder angepasst worden seien, ohne dass es zur Änderung der übrigen [X.] gekommen sei. Dass über die Vertragsstrafe im [X.] am 14. April 2016 ni[X.]ht ausdrü[X.]kli[X.]h verhandelt worden sei, bedeute ni[X.]ht, dass die in dem Angebot vom 23. März 2016 enthaltene Bezugnahme auf die Ziffer 2 der [X.] ni[X.]ht weiter Bestandteil des Angebots der Klägerin gewesen sei. Das [X.] der [X.]n vom 1. Juni 2016 habe si[X.]h - entgegen der Annahme des [X.]s - au[X.]h auf das Angebot vom 23. März 2016 bezogen, weil das Angebot vom 20. April 2016 in inhaltli[X.]her und in re[X.]htli[X.]her Hinsi[X.]ht in Zusammenhang mit diesem stehe und beide Angebote Vertragsbestandteil geworden seien. Deshalb sei es unerhebli[X.]h, dass das [X.] der [X.]n nur auf Ziffer 1.2 der [X.] Bezug genommen habe, weil die [X.] bereits Inhalt des Angebots der Klägerin vom 23. März 2016 gewesen seien. Die fehlende Auseinandersetzung mit dem Vortrag der [X.]n lasse nur den S[X.]hluss zu, dass es ihr Vorbringen entweder überhaupt ni[X.]ht zur Kenntnis genommen oder bei seiner Ents[X.]heidung ersi[X.]htli[X.]h ni[X.]ht in Erwägung gezogen habe.

Das [X.] habe zudem Vortrag der [X.]n zu den Ursa[X.]hen der Verzögerung, insbesondere zur Frage, ob überhaupt relevante Leistungsänderungen vorlägen, übergangen. Die Ursa[X.]hen, die zur Verzögerung der Fertigstellung geführt haben, seien dur[X.]h das [X.] in einer umfangrei[X.]hen Beweisaufnahme zu klären, weshalb der Re[X.]htsstreit zurü[X.]kzuverweisen sei.

Entgegen der Annahme des [X.]s sei die Vertragsklausel über die Vereinbarung der Vertragsstrafe ni[X.]ht gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 [X.] unwirksam. Die Höhe der Vertragsstrafe von maximal 5 % könne auf die Angebotssumme bezogen werden, weil diese im Zeitpunkt des Vertragss[X.]hlusses bei einem Einheitspreisvertrag si[X.]her feststehe. Andernfalls bestehe die Gefahr, dass ein Verstoß gegen das Transparenzgebot vorliege, weil offen sei, was zur späteren [X.] gehöre.

Die in der Berufungsinstanz hilfsweise erhobene Aufre[X.]hnung mit S[X.]hadenersatzansprü[X.]hen wegen der verzögerten Fertigstellung der Leistungen sei unzulässig.

Das hält der re[X.]htli[X.]hen Na[X.]hprüfung ni[X.]ht stand.

A. Die Revision der Klägerin hat Erfolg. Sie führt zur Wiederherstellung der stattgebenden Ents[X.]heidung des [X.]s. Das Berufungsgeri[X.]ht hat zu Unre[X.]ht von einer eigenen Sa[X.]hents[X.]heidung abgesehen (dazu unter 1.). [X.] ist ents[X.]heidungsreif (dazu unter 2.).

1. Eine Zurü[X.]kverweisung na[X.]h § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO kommt als Ausnahme von der in § 538 Abs. 1 ZPO statuierten Verpfli[X.]htung des [X.], die notwendigen Beweise zu erheben und in der Sa[X.]he selbst zu ents[X.]heiden, nur in Betra[X.]ht, wenn das erstinstanzli[X.]he Verfahren an einem so wesentli[X.]hen Mangel leidet, dass es keine Grundlage für eine die Instanz beendende Ents[X.]heidung sein kann. Ob ein wesentli[X.]her Verfahrensfehler vorliegt, ist allein aufgrund des materiell-re[X.]htli[X.]hen Standpunkts des Erstgeri[X.]hts zu beurteilen, au[X.]h wenn dieser verfehlt ist oder das Berufungsgeri[X.]ht ihn für verfehlt era[X.]htet (st. Rspr.; vgl. nur [X.], Versäumnisurteil vom 1. Februar 2010 - [X.] Rn. 11, NJW-RR 2010, 1048).

a) Mit der vom Berufungsgeri[X.]ht gegebenen Begründung kann ein Verfahrensfehler des [X.]s ni[X.]ht bejaht werden. Das Berufungsgeri[X.]ht hat die Frage, ob dem [X.] ein wesentli[X.]her Verfahrensfehler in Form eines Gehörsverstoßes unterlaufen ist, re[X.]htsfehlerhaft ni[X.]ht aufgrund des allein maßgebli[X.]hen materiell-re[X.]htli[X.]hen Standpunkts des [X.]s beantwortet, sondern seinen eigenen materiell-re[X.]htli[X.]hen Re[X.]htsstandpunkt zugrunde gelegt.

aa) Zwar kann es einen s[X.]hweren Verfahrensfehler im Sinne des § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO darstellen, wenn das erstinstanzli[X.]he Geri[X.]ht den Anspru[X.]h der [X.] auf re[X.]htli[X.]hes Gehör dadur[X.]h verletzt, dass es [X.] ihres Vorbringens verkennt und daher eine ents[X.]heidungserhebli[X.]he Frage verfehlt. Das ist hingegen ni[X.]ht der Fall, wenn es die sa[X.]hli[X.]h-re[X.]htli[X.]he Relevanz eines [X.]vorbringens verkennt und ihm deshalb keine Bedeutung beimisst (vgl. [X.], Versäumnisurteil vom 1. Februar 2010 - [X.] Rn. 15, NJW-RR 2010, 1048; Urteil vom 6. November 2000 - [X.], NJW 2001, 1500, juris Rn. 8; Urteil vom 19. März 1998 - [X.], [X.]Z 138, 176, juris Rn. 8). Ein Verfahrensfehler liegt daher ni[X.]ht vor, wenn das erstinstanzli[X.]he Geri[X.]ht das [X.]vorbringen ledigli[X.]h unter einem sa[X.]hli[X.]h-re[X.]htli[X.]h fehlerhaften Gesi[X.]htspunkt gewürdigt oder deshalb ni[X.]ht weiter erörtert hat, weil es hierauf na[X.]h seinem materiell-re[X.]htli[X.]hen (mögli[X.]herweise unri[X.]htigen) Standpunkt ni[X.]ht ankommt. Bei einer Vertragsauslegung kann ein Verfahrensfehler nur angenommen werden, wenn das Geri[X.]ht die Vertragsbestimmungen ni[X.]ht ledigli[X.]h inhaltli[X.]h unzutreffend würdigt, sondern erkennbar vertragli[X.]he Regelungen überhaupt ni[X.]ht zur Kenntnis nimmt oder spra[X.]hli[X.]h fals[X.]h versteht (vgl. [X.], Urteil vom 19. März 1998 - [X.], [X.]Z 138, 176, juris Rn. 8).

bb) Das [X.] hat bei der Vertragsauslegung keinen wesentli[X.]hen Vortrag der [X.]n übergangen oder [X.] ihres Vorbringens verkannt. Es hat festgestellt, dass die [X.] der [X.]n und damit au[X.]h die in Ziffer 2 geregelte Vertragsstrafe Gegenstand der Auss[X.]hreibung waren und das Angebot der Klägerin vom 23. März 2016 auf diese Vertragsbestimmungen Bezug genommen hat. Ob und in wel[X.]hem Umfang dieses Angebot Bestandteil des Vertrags geworden ist, ist na[X.]h materiell-re[X.]htli[X.]hen Gesi[X.]htspunkten zu beurteilen, wobei allerdings die tatsä[X.]hli[X.]hen Umstände der Vertragsverhandlungen der [X.]en zu berü[X.]ksi[X.]htigen sind. Soweit das Berufungsgeri[X.]ht einen Gehörsverstoß in der fehlenden Berü[X.]ksi[X.]htigung der in Ziffer 4 des Angebots vom 23. März 2016 enthaltenen Annahmefrist (Bindefrist) sieht, war dieser Gesi[X.]htspunkt für die Ents[X.]heidung des [X.]s ni[X.]ht erhebli[X.]h. Na[X.]h den erstinstanzli[X.]hen Feststellungen hat die [X.] dur[X.]h das S[X.]hreiben vom 1. Juni 2016 nur das Angebot vom 20. April 2016 angenommen und damit konkludent das Angebot vom 23. März 2016 abgelehnt. Deshalb kam es na[X.]h der Re[X.]htsansi[X.]ht des [X.]s auf die in Ziffer 4 enthaltene Bindefrist wegen Erlös[X.]hen des Antrags gemäß § 146 [X.] ni[X.]ht an.

Soweit das Berufungsgeri[X.]ht angenommen hat, das S[X.]hreiben der [X.]n vom 1. Juni 2016 habe - entgegen seinem Wortlaut - die [X.] der [X.]n umfasst, weil das Angebot vom 20. April 2016 in einem re[X.]htli[X.]hen und inhaltli[X.]hen Zusammenhang mit dem Angebot vom 23. März 2016 stehe, handelt es si[X.]h um eine abwei[X.]hende materiell-re[X.]htli[X.]he Würdigung des Inhalts der Angebote, die einen Verfahrensfehler des [X.]s ni[X.]ht begründen kann.

b) Es bedurfte na[X.]h der Re[X.]htsansi[X.]ht des [X.]s au[X.]h deshalb keiner Beweisaufnahme zu den Ursa[X.]hen der verzögerten Erbringung der Werkleistungen, weil das [X.] in seiner Hilfsbegründung die Vertragsklausel über die Vereinbarung der Vertragsstrafe gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 [X.] für unwirksam era[X.]htet hat. Soweit das Berufungsgeri[X.]ht hierzu eine andere Re[X.]htsansi[X.]ht vertritt, kann dies keinen Verfahrensfehler des [X.]s begründen. Glei[X.]hes gilt hinsi[X.]htli[X.]h der Annahme des [X.]s, dur[X.]h die von der [X.]n beauftragten Na[X.]hträge und verlangten Vertragsänderungen sei der Terminablauf erhebli[X.]h verändert worden, wodur[X.]h selbst eine wirksam vereinbarte Vertragsstrafe in Wegfall geraten wäre.

[X.]) Die Ausführungen des [X.] lassen unabhängig davon ni[X.]ht erkennen, dass es das ihm in § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO eingeräumte Ermessen, eine eigene Sa[X.]hents[X.]heidung zu treffen oder ausnahmsweise den Re[X.]htsstreit an das Erstgeri[X.]ht zurü[X.]kzuverweisen, pfli[X.]htgemäß ausgeübt hat. Die Aufhebung und Zurü[X.]kverweisung wegen einer no[X.]h dur[X.]hzuführenden Beweisaufnahme ist auf wenige Ausnahmefälle bes[X.]hränkt, in denen die Dur[X.]hführung des Verfahrens in der Berufungsinstanz zu no[X.]h größeren Na[X.]hteilen führen würde als die Zurü[X.]kverweisung der Sa[X.]he an das erstinstanzli[X.]he Geri[X.]ht ([X.], Versäumnisurteil vom 16. Dezember 2004 - [X.], [X.], 590, juris Rn. 23). Dass dies der Fall ist, kann den Ausführungen des [X.] ni[X.]ht entnommen werden. Das Berufungsgeri[X.]ht hat weder in Erwägung gezogen, dass eine Zurü[X.]kverweisung der Sa[X.]he in aller Regel zu einer Verteuerung und Verzögerung des Re[X.]htsstreits führt, was den s[X.]hützenswerten Interessen der [X.]en entgegenstehen kann, no[X.]h hat es na[X.]hprüfbar dargelegt, dass die aus seiner Si[X.]ht dur[X.]hzuführende Beweisaufnahme so aufwändig und umfangrei[X.]h ist, dass eine Zurü[X.]kverweisung an das [X.] ausnahmsweise gere[X.]htfertigt ers[X.]heint (vgl. [X.], Urteil vom 8. Juli 2004 - [X.], [X.], 1611 = NZBau 2004, 613, juris Rn. 18).

2. Das angefo[X.]htene Urteil hat daher keinen Bestand und ist aufzuheben. Der [X.] kann in der Sa[X.]he selbst ents[X.]heiden, weil diese zur Endents[X.]heidung reif ist, § 562 Abs. 1, § 563 Abs. 3 ZPO.

a) Na[X.]h der Re[X.]htspre[X.]hung des [X.] ([X.], Urteil vom 3. April 2000 - [X.], [X.], 2099, juris Rn. 18; Urteil vom 31. Januar 1996 - [X.], [X.], 882, juris Rn. 21, jeweils zu § 539 ZPO a.F.) ist dem Revisionsgeri[X.]ht aus Gründen der [X.] im Falle einer kassatoris[X.]hen Ents[X.]heidung des [X.] eine eigene Sa[X.]hents[X.]heidung ni[X.]ht verwehrt, wenn die im Rahmen des § 538 ZPO anzustellende Prüfung ergibt, dass die materiell-re[X.]htli[X.]he Untersu[X.]hung der Beziehungen der [X.]en zu einem endgültigen und abs[X.]hließenden Ergebnis führt. Ein sol[X.]her Fall ist hier gegeben.

b) Der als sol[X.]her unstreitigen Restwerklohnforderung der Klägerin in Höhe von 284.013,78 € kann die [X.] von vorneherein keinen Anspru[X.]h auf Zahlung einer Vertragsstrafe wegen Übers[X.]hreitung der Frist für die Vollendung gemäß Ziffer 2.1, 2.2 der [X.] entgegenhalten, insbesondere mit einem sol[X.]hen Anspru[X.]h ni[X.]ht die Aufre[X.]hnung erklären. Denn diese Vertragsklausel hält, anders als das Berufungsgeri[X.]ht gemeint hat, bei Verwendung dur[X.]h den Auftraggeber einer Inhaltskontrolle ni[X.]ht stand. Sie ist gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 [X.] unwirksam, weil sie den Auftragnehmer entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen bena[X.]hteiligt. Es kann daher dahinstehen, ob die Vertragsstrafenregelung überhaupt in den Vertrag der [X.]en einbezogen wurde und worauf die Verzögerung der Vollendung beruhte.

aa) Die [X.] in Ziffer 2.1, 2.2 der [X.] ist eine Allgemeine Ges[X.]häftsbedingung im Sinne von § 305 Abs. 1 [X.]. Verwenderin im Verhältnis zur Klägerin ist die [X.], deren Auss[X.]hreibung die [X.] enthielt.

bb) Na[X.]h Ziffer 2.1, 2.2 der [X.] ist die Vertragsstrafe für die Übers[X.]hreitung der Frist für die Vollendung, wie eine Auslegung dieser Bestimmungen ergibt, auf insgesamt 5 % der vor der Ausführung des Auftrags vereinbarten [X.] begrenzt. Eine sol[X.]he Regelung über die Bezugsgröße der Vertragsstrafe beeinträ[X.]htigt bei einem Einheitspreisvertrag, wie er hier ges[X.]hlossen wurde, den Auftragnehmer als Vertragspartner des Verwenders na[X.]h § 307 Abs. 1 Satz 1 [X.] entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen.

(1) Allgemeine Ges[X.]häftsbedingungen sind wie revisible Re[X.]htsnormen zu behandeln und infolgedessen vom Revisionsgeri[X.]ht frei auszulegen, da bei ihnen ungea[X.]htet der Frage, ob sie über den räumli[X.]hen Bezirk eines [X.] hinaus Verwendung finden, ein Bedürfnis na[X.]h einheitli[X.]her Handhabung besteht (vgl. [X.], Urteil vom 5. Mai 2022 - [X.] Rn. 28, [X.], 1337 = NZBau 2022, 648; Urteil vom 8. September 2021 - [X.] Rn. 17, [X.], 23; Urteil vom 16. Juli 2020 - [X.] Rn. 26, [X.], 1933 = NZBau 2020, 708 jeweils m.w.[X.] sind na[X.]h ständiger Re[X.]htspre[X.]hung des [X.] na[X.]h ihrem objektiven Inhalt und typis[X.]hen Sinn einheitli[X.]h so auszulegen, wie sie von verständigen und redli[X.]hen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden werden. Dabei sind die [X.] des dur[X.]hs[X.]hnittli[X.]hen Vertragspartners des Verwenders zugrunde zu legen (vgl. [X.], Urteil vom 5. Mai 2022 - [X.] Rn. 29, [X.], 1337 = NZBau 2022, 648; Urteil vom 8. September 2021 - [X.] Rn. 18, [X.], 23; Urteil vom 16. Juli 2020 - [X.] Rn. 27, [X.], 1933 = NZBau 2020, 708; jeweils m.w.N.). Ansatzpunkt für die bei einer [X.] gebotene objektive Auslegung ist in erster Linie ihr Wortlaut (vgl. [X.], Urteil vom 5. Mai 2022 - [X.] Rn. 29, [X.], 1337 = NZBau 2022, 648; Urteil vom 8. September 2021 - [X.] Rn. 21, [X.], 23; Urteil vom 16. Juli 2020 - [X.] Rn. 27, [X.], 1933 = NZBau 2020, 708; jeweils m.w.N.).

(a) Na[X.]h diesen Grundsätzen ist zunä[X.]hst davon auszugehen, dass die Bestimmung über die Vertragsstrafe für die Übers[X.]hreitung der Frist für die Vollendung in Ziffer 2.1, 2.2 der [X.] na[X.]h der Vertragsgestaltung eine eigenständige Regelung darstellt, die inhaltli[X.]h, optis[X.]h und spra[X.]hli[X.]h von der Vertragsstrafe für die Übers[X.]hreitung sonstiger Termine getrennt ist. Als sol[X.]he kann sie einer eigenen Inhaltskontrolle unterzogen werden (vgl. dazu [X.], Bes[X.]hluss vom 27. November 2013 - [X.] Rn. 7, [X.], 550 = NZBau 2014, 100; Urteil vom 18. Januar 2001 - [X.], [X.], 791, juris Rn. 23).

(b) Die Auslegung des Begriffs der "im [X.] genannten Auftragssumme (ohne Umsatzsteuer)" in Ziffer 2.1, 2.2 der [X.] führt na[X.]h dem eindeutigen Wortlaut dazu, dass si[X.]h die Höhe der Vertragsstrafe na[X.]h der vor der Ausführung des Auftrags vereinbarten [X.] ri[X.]htet.

Zwar ist der Begriff der "Auftragssumme" als sol[X.]her grundsätzli[X.]h unters[X.]hiedli[X.]hen Deutungen zugängli[X.]h. Hierunter kann - na[X.]h den jeweiligen Gegebenheiten - einerseits die na[X.]h der Abwi[X.]klung des Vertrags ges[X.]huldete Vergütung zu verstehen sein, andererseits aber au[X.]h derjenige Wert, der si[X.]h na[X.]h der von den [X.]en vor der Ausführung des Auftrags vereinbarten Vergütung bemisst (vgl. [X.], Urteil vom 6. Dezember 2007 - [X.], [X.], 508 = NZBau 2008, 376, juris Rn. 14).

Vorliegend ist allerdings dur[X.]h die ausdrü[X.]kli[X.]he Anknüpfung an die "im [X.] genannte[n]" [X.] zweifelsfrei klargestellt, dass als Bezugsgröße der Wert gemeint ist, der si[X.]h na[X.]h der von den [X.]en vor der Ausführung des Auftrags vereinbarten Netto-Vergütung der Klägerin bemisst. Im Zeitpunkt der s[X.]hriftli[X.]hen Auftragserteilung steht bei einem Einheitspreisvertrag, bei dem die Mengen und Massen na[X.]h dem (späteren) tatsä[X.]hli[X.]hen Verbrau[X.]h bere[X.]hnet werden, nur diese Vergütung fest.

(2) Ausgehend von diesem Klauselverständnis ist die Bestimmung über die Vertragsstrafe für die Übers[X.]hreitung der Frist für die Vollendung in Ziffer 2.1, 2.2 der [X.] bei Verwendung in einem Einheitspreisvertrag, wie er hier ges[X.]hlossen wurde, gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 [X.] unwirksam.

(a) Na[X.]h § 307 Abs. 1 Satz 1 [X.] ist eine formularmäßige Vertragsbestimmung unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen bena[X.]hteiligt. Letzteres ist der Fall, wenn der Verwender dur[X.]h einseitige Vertragsgestaltung missbräu[X.]hli[X.]h eigene Interessen auf Kosten seines Vertragspartners dur[X.]hzusetzen versu[X.]ht, ohne von vornherein au[X.]h dessen Belange hinrei[X.]hend zu berü[X.]ksi[X.]htigen und ihm einen angemessenen Ausglei[X.]h zuzugestehen ([X.], Urteil vom 16. Juli 2020 - [X.] Rn. 23, [X.], 1933 = NZBau 2020, 708). Na[X.]h der Re[X.]htspre[X.]hung des [X.]s bena[X.]hteiligt eine in Allgemeinen Ges[X.]häftsbedingungen des Auftraggebers enthaltene [X.] den Auftragnehmer unangemessen, wenn sie eine Hö[X.]hstgrenze von mehr als 5 % der Auftragssumme bei Übers[X.]hreiten des Fertigstellungstermins vorsieht ([X.], Versäumnisurteil vom 23. Januar 2003 - [X.], [X.]Z 153, 311, juris Rn. 58 ff.). Diese Re[X.]htspre[X.]hung knüpft maßgebli[X.]h an die mit der Strafe verfolgte Dru[X.]kfunktion an, den Auftragnehmer zur ordnungsgemäßen Erbringung seiner Leistungen anzuhalten. Zuglei[X.]h soll sie den Auftraggeber in den Stand setzen, si[X.]h bei Verletzung der sanktionierten Vertragspfli[X.]hten jedenfalls bis zur Höhe der Vertragsstrafe ohne Einzelna[X.]hweis s[X.]hadlos zu halten ([X.], Urteil vom 20. Januar 2000 - [X.], [X.], 1049 = [X.], 327, juris Rn. 11). Allerdings müssen au[X.]h die Interessen des Auftragnehmers berü[X.]ksi[X.]htigt werden, insbesondere, dass die für die Übers[X.]hreitung eines Termins vereinbarte Vertragsstrafe unter Berü[X.]ksi[X.]htigung ihrer Dru[X.]k- und Kompensationsfunktion in einem angemessenen Verhältnis zum Werklohn steht, den der Auftragnehmer dur[X.]h seine Leistung verdient (vgl. [X.], Urteil vom 6. Dezember 2012 - [X.], juris Rn. 18). Die Dru[X.]kfunktion erlaubt dabei zwar dur[X.]haus eine spürbare Vertragsstrafe, es ist aber darauf zu a[X.]hten, dass si[X.]h die Vertragsstrafe in wirts[X.]haftli[X.]h vernünftigen Grenzen hält ([X.], Urteil vom 20. Januar 2000 - [X.], [X.], 1049 = [X.], 327, juris Rn. 12). Gemessen daran ist eine Vertragsstrafe von über 5 % der Auftragssumme zu ho[X.]h. Der Auftragnehmer wird typis[X.]herweise dur[X.]h den Verlust von mehr als 5 % seines Vergütungsanspru[X.]hs unangemessen belastet ([X.], Versäumnisurteil vom 23. Januar 2003 - [X.], [X.]Z 153, 311, juris Rn. 60).

(b) Diesen Wirksamkeitsanforderungen wird die in Rede stehende Klausel bei Verwendung in einem Einheitspreisvertrag, wie er hier ges[X.]hlossen wurde, ni[X.]ht gere[X.]ht.

Maßgebli[X.]he Bezugsgröße für die vorgenannte Grenze von 5 % des Vergütungsanspru[X.]hs des Auftragnehmers ist die [X.] in ihrer objektiv ri[X.]htigen Höhe (vgl. [X.]/[X.], [X.], 2022, [X.]. zu §§ 305-310 Rn. [X.]; [X.]/B/[X.], Stand: 31. Januar 2023, § 11 Abs. 3 Rn. 5; jeweils m.w.N.). Das folgt aus der Orientierung des Grenzwerts an dem tatsä[X.]hli[X.]hen "Verdienst" des Auftragnehmers, der typis[X.]herweise dur[X.]h den Verlust von über 5 % der Vergütungssumme in vielen Fällen ni[X.]ht nur seinen Gewinn verliert, sondern einen spürbaren Verlust erleidet (vgl. [X.], Versäumnisurteil vom 23. Januar 2003 - [X.], [X.]Z 153, 311, juris Rn. 60). Dem entspri[X.]ht es, dass für einen mögli[X.]hen S[X.]haden des Auftraggebers, den die Vertragsstrafe widerzuspiegeln hat (vgl. [X.], Urteil vom 20. Januar 2000 - [X.], [X.], 1049 = [X.], 327, juris Rn. 19, Versäumnisurteil vom 23. Januar 2003 - [X.], [X.]Z 153, 311, juris Rn. 59), glei[X.]hfalls ni[X.]ht die vor Ausführung des Auftrags vereinbarte, sondern die an den Auftragnehmer tatsä[X.]hli[X.]h zu zahlende Vergütung bestimmend ist (vgl. [X.]/B/[X.], Stand: 31. Januar 2023, § 11 Abs. 3 Rn. 5).

Bei einem Einheitspreisvertrag, wie er hier ges[X.]hlossen wurde, kann bei der gebotenen generalisierenden Betra[X.]htungsweise die Anknüpfung der Vertragsstrafe an die vor Auftragsdur[X.]hführung vereinbarte ([X.] im Falle einer - aus unters[X.]hiedli[X.]hen Gründen (etwa dur[X.]h Verringerung der tatsä[X.]hli[X.]h ausgeführten gegenüber den bei Vertragss[X.]hluss zugrunde gelegten Mengen) ni[X.]ht bloß theoretis[X.]h denkbaren - na[X.]hträgli[X.]hen Absenkung des Auftragsvolumens dazu führen, dass die vom Auftragnehmer zu erbringende Strafzahlung die Grenze von 5 % seines Vergütungsanspru[X.]hs - unter Umständen erhebli[X.]h - übersteigt. Die damit verbundene, den Auftragnehmer im Sinne von § 307 Abs. 1 Satz 1 [X.] unangemessen bena[X.]hteiligende und damit zur Unwirksamkeit der Klausel führende Privilegierung des Auftraggebers wird innerhalb der Regelung ni[X.]ht anderweit, etwa dur[X.]h einen dem gegenüberstehenden Vorteil für den Auftragnehmer, ausgegli[X.]hen. Die Klausel enthält insbesondere au[X.]h keine Vorkehrungen (beispielsweise dur[X.]h einen Vorbehalt oder in anderer geeigneter Weise), dur[X.]h die der Gefahr einer Übers[X.]hreitung der für die Vertragsstrafe maßgebli[X.]hen Grenze angemessen Re[X.]hnung getragen wird.

Die Erwägung des [X.], es bestehe ein praktis[X.]hes Bedürfnis für die Anknüpfung an die im Vertrag vereinbarte Auftragssumme, re[X.]htfertigt keine andere Betra[X.]htungsweise. Dass im Zeitpunkt des [X.]s die endgültige [X.] no[X.]h ni[X.]ht feststeht, begründet entgegen der Annahme des [X.] ni[X.]ht die Gefahr, dass eine Regelung unklar wäre, die auf die endgültige Vergütung abstellte, weil sie Auslegungsspielräume dafür eröffne, was zur späteren [X.] gehöre. Den [X.]en ist bei Vereinbarung eines Prozentsatzes im Gegensatz zu einem festen Betrag klar, dass die Höhe der Vertragsstrafe kein feststehender Betrag ist. Besteht Streit darüber, wel[X.]he Vergütung der Auftragnehmer zu Re[X.]ht beanspru[X.]hen kann, muss dies gegebenenfalls geri[X.]htli[X.]h geklärt werden.

[X.]) [X.] ist au[X.]h hinsi[X.]htli[X.]h der von der [X.]n hilfsweise erklärten Aufre[X.]hnung mit S[X.]hadensersatzansprü[X.]hen, gestützt auf [X.], zur Ents[X.]heidung reif.Die in der Berufungsinstanz - hilfsweise - erfolgte Aufre[X.]hnungserklärung der [X.]n aus dem S[X.]hriftsatz vom 24. November 2021 ist gemäß § 533 Nr. 1 ZPO unzulässig.

aa) Mit der Aufhebung des Berufungsurteils in der Revisionsinstanz und der Wiederherstellung der landgeri[X.]htli[X.]hen Ents[X.]heidung ist die innerprozessuale Bedingung der Hilfsaufre[X.]hnung eingetreten.

bb) [X.] ist in der Berufungsinstanz gemäß § 533 Nr. 1 ZPO nur zulässig, wenn der Gegner einwilligt oder das Geri[X.]ht die Aufre[X.]hnung für sa[X.]hdienli[X.]h hält. Zwar steht dem Berufungsgeri[X.]ht bei der Beurteilung der Sa[X.]hdienli[X.]hkeit ein Ermessensspielraum zu, wobei die Beurteilung der Na[X.]hprüfung dur[X.]h das Revisionsgeri[X.]ht nur daraufhin unterworfen ist, ob das Berufungsgeri[X.]ht den Re[X.]htsbegriff der Sa[X.]hdienli[X.]hkeit verkannt oder die Grenzen des Ermessens übers[X.]hritten hat (vgl. zur Klageänderung: [X.], Urteil vom 23. Februar 2018 - [X.] Rn. 52, NJW 2018, 2550; Urteil vom 27. Januar 2012 - [X.] Rn. 13, juris). Wenn si[X.]h der Tatri[X.]hter aber - wie hier - zur Sa[X.]hdienli[X.]hkeit ni[X.]ht geäußert hat, kann das Revisionsgeri[X.]ht darüber ents[X.]heiden ([X.], Urteil vom 7. Juli 1993 - [X.], [X.]Z 123, 132, juris Rn. 14).

[X.][X.]) Die Aufre[X.]hnungserklärung der [X.]n ist ni[X.]ht sa[X.]hdienli[X.]h. Sa[X.]hdienli[X.]hkeit ist regelmäßig zu verneinen, wenn ein völlig neuer Prozessstoff in den Re[X.]htsstreit eingeführt werden soll, bei dessen Beurteilung das Ergebnis der bisherigen Prozessführung ni[X.]ht verwertet werden kann ([X.], Urteil vom 27. Januar 2012 - [X.] Rn. 15, juris; Urteil vom 30. März 2011 - [X.]/08 Rn. 9, juris; vgl. au[X.]h Urteil vom 6. April 2004 - [X.], [X.], 1807 = NZBau 2004, 389, juris Rn. 18). Gegenstand der erstmalig in der Berufungsinstanz zur Aufre[X.]hnung gestellten Ansprü[X.]he der [X.]n sind auf Verzögerungen gestützte S[X.]hadensersatzansprü[X.]he gegen die Klägerin. Gegenüber dem bislang von der [X.]n geltend gema[X.]hten Anspru[X.]h aus einem [X.] handelt es si[X.]h um einen völlig neuen Prozessstoff, der bislang ni[X.]ht Gegenstand des Prozessvortrages der [X.]en war und für den au[X.]h keine Ergebnisse aus der bisherigen Prozessführung verwendet werden könnten. Der Re[X.]htsstreit im Übrigen ist hingegen zur Endents[X.]heidung reif.

B. Die [X.] der [X.]n ist unbegründet.

1. Die [X.] ist zulässig.

a) Da die [X.] mit der Klageabweisung eine abs[X.]hließende Ents[X.]heidung in der Sa[X.]he begehrt, ist sie dur[X.]h die Zurü[X.]kverweisung der Sa[X.]he an das [X.] bes[X.]hwert (vgl. [X.], Urteil vom 5. Juli 2011 - [X.]/09 Rn. 4, [X.], 1251; Urteil vom 21. März 1968 - [X.], [X.]Z 50, 25, juris Rn. 8).

b) Die [X.] enthält au[X.]h eine den Anforderungen der § 554 Abs. 3 Satz 2, § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 Bu[X.]hst. b ZPO genügende Begründung des Verfahrensfehlers über die Aufhebung und Zurü[X.]kverweisung der Sa[X.]he dur[X.]h das Berufungsgeri[X.]ht an das [X.].

Gegen eine kassatoris[X.]he Ents[X.]heidung des [X.] na[X.]h § 538 Abs. 2 ZPO kann mit der Revision allerdings nur geltend gema[X.]ht werden, dass die ausgespro[X.]hene Aufhebung und Zurü[X.]kverweisung gegen das Gesetz verstößt (vgl. [X.], Bes[X.]hluss vom 18. Februar 1997 - [X.], [X.] 1997, 590, juris Rn. 3). Die [X.] hat zwar die Anwendung des § 538 Abs. 2 ZPO ni[X.]ht ausdrü[X.]kli[X.]h gerügt. Jedo[X.]h kann gegen eine kassatoris[X.]he Ents[X.]heidung die Rüge erhoben werden, dass eine Aufhebung und Zurü[X.]kverweisung dur[X.]h das Berufungsgeri[X.]ht fehlerhaft sei, weil bei korrekter Anwendung des materiellen Re[X.]hts eine Ents[X.]heidung in der Sa[X.]he selbst hätte erfolgen müssen, mithin für ein Vorgehen na[X.]h § 538 Abs. 2 ZPO mangels Ents[X.]heidungserhebli[X.]hkeit des angenommenen [X.] überhaupt kein Raum bestanden habe (vgl. [X.], Bes[X.]hluss vom 18. Februar 1997 - [X.], [X.] 1997, 590, juris Rn. 6). Die [X.] hat geltend gema[X.]ht, die Klage sei ohne Beweisaufnahme abzuweisen gewesen, weil der Vortrag der [X.] Klägerin zum fehlenden Vertretenmüssen der Übers[X.]hreitung des vertragli[X.]hen Fertigstellungstermins den na[X.]h der hö[X.]hstri[X.]hterli[X.]hen Re[X.]htspre[X.]hung hieran zu stellenden Anforderungen ni[X.]ht entspre[X.]he. Dieser Vortrag umfasst zuglei[X.]h die Rüge, eine Zurü[X.]kverweisung der Sa[X.]he na[X.]h § 538 Abs. 2 ZPO komme ni[X.]ht in Betra[X.]ht, weil der vom Berufungsgeri[X.]ht angenommene [X.] ni[X.]ht ents[X.]heidungserhebli[X.]h sei.

2. Die [X.] hat jedo[X.]h aus den vorstehenden Gründen (s.o. [X.] 2. b), [X.])) in der Sa[X.]he keinen Erfolg.

Die Kostenents[X.]heidung beruht auf § 91 Abs. 1 Satz 1, § 97 Abs. 1 ZPO.