Bundesfinanzhof, Urteil vom 09.02.2012, Az. III R 68/10

II. Die zulässige Revision ist als unbegründet zurü[X.]kzuweisen (§ 126 Abs. 2 [X.]O). Das [X.] ist zu Re[X.]ht davon ausgegangen, dass der Klägerin kein Kindergeld für [X.] für den [X.]raum August 2007 bis Februar 2008 zusteht.

1. Der [X.]enat legt den Revisionsantrag der Klägerin dahingehend aus, dass sie eine Ents[X.]heidung na[X.]h dem Antrag in der Vorinstanz, d.h. Kindergeld für den [X.]raum August 2007 bis Februar 2008 begehrt (vgl. Gräber/Ruban, Finanzgeri[X.]htsordnung, 7. Aufl., § 120 Rz 54). Im Übrigen würde ein in der Revisionsinstanz gestellter Antrag, mit dem die Klägerin erstmals Kindergeld für [X.] für die [X.] na[X.]h Februar 2008 ([X.] der Ableistung des Zivildienstes) begehrte, eine na[X.]h § 123 Abs. 1 [X.]O unzulässige Klageänderung darstellen.

2. Zutreffend hat das [X.] [X.] ni[X.]ht als Kind gemäß § 62 Abs. 1, § 63 Abs. 1 [X.]atz 2 i.V.m. § 32 Abs. 4 [X.]atz 1 des Einkommensteuergesetzes in der für den [X.]treitzeitraum geltenden Fassung (E[X.]tG) berü[X.]ksi[X.]htigt.

a) Na[X.]h den den [X.]enat bindenden Feststellungen des [X.] (vgl. § 118 Abs. 2 [X.]O) s[X.]heidet eine Berü[X.]ksi[X.]htigung des [X.] na[X.]h § 32 Abs. 4 [X.]atz 1 Nr. 1 E[X.]tG aus, weil er ni[X.]ht bei einer [X.] im Inland als Arbeitsu[X.]hender gemeldet war.

Ebenso kann [X.] na[X.]h eben genannter Vors[X.]hrift ni[X.]ht im Wege des sozialre[X.]htli[X.]hen Herstellungsanspru[X.]hes oder eines Folgenbeseitigungsanspru[X.]hes wegen einer von der Klägerin behaupteten Fürsorgepfli[X.]htverletzung der [X.] als Kind berü[X.]ksi[X.]htigt werden. Beide Re[X.]htsinstitute knüpfen an die Verletzung einer behördli[X.]hen Auskunfts- bzw. Beratungspfli[X.]ht an (Urteil des [X.] --B[X.]G-- vom 24. Juli 2003 [X.] RA 13/03 R, [X.]ozR 4-1200 § 46 Nr. 1, zum sozialre[X.]htli[X.]hen Herstellungsanspru[X.]h; [X.]eer in Tipke/[X.], Abgabenordnung, Finanzgeri[X.]htsordnung, § 89 AO Rz 19, zum Folgenbeseitigungsanspru[X.]h). Die Beratungspfli[X.]ht der [X.] ([X.]ozialleistungsträger) umfasst aber allein die Verwirkli[X.]hung der Re[X.]hte aus dem [X.]ozialgesetzbu[X.]h (vgl. § 14 des Ersten Bu[X.]hes [X.]ozialgesetzbu[X.]h). Dabei werden die wesentli[X.]hen Inhalte der Berufsberatung dur[X.]h § 30 des Dritten Bu[X.]hes [X.]ozialgesetzbu[X.]h konkretisiert ([X.], [X.]GB III, 5. Aufl., § 30 Rz 1). Fragen, die si[X.]h auf das na[X.]h den §§ 62 ff. E[X.]tG zu gewährende Kindergeld beziehen, gehören hingegen ni[X.]ht zu dem Beratungsinhalt (vgl. B[X.]G-Urteil in [X.]ozR 4-1200 § 46 Nr. 1; [X.], [X.]ozialgesetzbu[X.]h -Allgemeiner Teil- [X.]GB I, 4. Aufl. § 14 Rz 18). Au[X.]h soweit das Kindergeld na[X.]h § 31 [X.]atz 2 E[X.]tG der Förderung der Familie dient, stellt es keine [X.]ozialleistung im formellen [X.]inn dar, sondern eine einkommensteuerre[X.]htli[X.]he Förderung der Familie dur[X.]h eine [X.]ozialzwe[X.]knorm (vgl. [X.]enatsbes[X.]hluss vom 31. Januar 2007 [X.]/06, [X.], 865). Damit fehlt es bereits an einer Pfli[X.]htverletzung der [X.].

Im Übrigen ist hö[X.]hstri[X.]hterli[X.]h bereits geklärt, dass der sozialre[X.]htli[X.]he Herstellungsanspru[X.]h im Kindergeldre[X.]ht na[X.]h den §§ 62 ff. E[X.]tG ohnehin ni[X.]ht gilt (vgl. [X.]enatsbes[X.]hluss vom 21. April 2010 III B 182/09, [X.], 1435, m.w.N.).

b) Ebenso s[X.]heidet eine Berü[X.]ksi[X.]htigung des [X.] im August 2007 na[X.]h § 32 Abs. 4 [X.]atz 1 Nr. 2 Bu[X.]hst. a E[X.]tG aus, weil die Ableistung des gesetzli[X.]hen Wehrdienstes grundsätzli[X.]h keine Berufsausbildung darstellt (z.B. Urteil des [X.] --[X.]-- vom 15. Juli 2003 VIII R 19/02, [X.], 417, B[X.]tBl II 2007, 247; [X.]enatsbes[X.]hluss vom 28. Januar 2009 [X.]/08, [X.], 911; vgl. au[X.]h [X.]enatsurteil vom 30. Juli 2009 [X.], [X.], 28).

[X.]) Na[X.]h § 32 Abs. 4 [X.]atz 1 Nr. 2 Bu[X.]hst. b E[X.]tG wird ein Kind, das --wie [X.] im [X.]treitzeitraum-- das 18., aber no[X.]h ni[X.]ht das 25. Lebensjahr vollendet hat, berü[X.]ksi[X.]htigt, wenn es si[X.]h in einer Übergangszeit von hö[X.]hstens vier Monaten befindet, die zwis[X.]hen zwei Ausbildungsabs[X.]hnitten oder zwis[X.]hen einem Ausbildungsabs[X.]hnitt und der Ableistung des gesetzli[X.]hen Wehr- oder Zivildienstes, einer vom Wehr- oder Zivildienst befreienden Tätigkeit als Entwi[X.]klungshelfer oder als Dienstleistender im Ausland na[X.]h § 14b des [X.] oder der Ableistung eines freiwilligen Dienstes im [X.]inne des Bu[X.]hst. d liegt.

aa) Es kann dahinstehen, ob [X.] bereits deshalb ni[X.]ht berü[X.]ksi[X.]htigt werden kann, weil er si[X.]h in keiner Übergangszeit der vorstehend bes[X.]hriebenen Art befunden hat. Na[X.]h den den [X.]enat bindenden Feststellungen des [X.] (vgl. § 118 Abs. 2 [X.]O) begann [X.] im unmittelbaren [X.] an das Ende seiner [X.][X.]hulausbildung mit dem gesetzli[X.]hen Wehrdienst. Eine Übergangszeit zwis[X.]hen einem Ausbildungsabs[X.]hnitt und der Ableistung des gesetzli[X.]hen Wehrdienstes lag daher ni[X.]ht vor. Im Übrigen stellt der vor Ableistung des Zivildienstes von [X.] abgebro[X.]hene Grundwehrdienst keine Ausbildung dar (oben [X.]). Dana[X.]h befand si[X.]h [X.] in einer Übergangszeit zwis[X.]hen zwei gesetzli[X.]hen Pfli[X.]htdiensten, die in § 32 Abs. 4 [X.]atz 1 Nr. 2 Bu[X.]hst. b E[X.]tG ni[X.]ht als Berü[X.]ksi[X.]htigungstatbestand formuliert ist.

bb) Aber selbst wenn man bei Anwendung des § 32 Abs. 4 [X.]atz 1 Bu[X.]hst. b E[X.]tG den Grundwehrdienst unberü[X.]ksi[X.]htigt ließe und --wie das [X.]-- eine Übergangszeit zwis[X.]hen dem [X.][X.]hulabs[X.]hluss und der Ableistung des gesetzli[X.]hen Zivildienstes unterstellte, könnte [X.] wegen Übers[X.]hreitens der [X.] ni[X.]ht berü[X.]ksi[X.]htigt werden. In diesem Fall läge eine Übergangszeit --beginnend mit dem ersten vollen Monat na[X.]h dem [X.][X.]hulabs[X.]hluss (im [X.]treitfall beginnend mit dem Monat Juli oder August 2007) bis zu dem letzten vollen Monat vor dem Beginn des Pfli[X.]htdienstes (im [X.]treitfall bis Januar 2008)-- von mindestens se[X.]hs Monaten vor (zur Bere[X.]hnung der [X.] vgl. [X.]-Urteil vom 15. Juli 2003 [X.]/01, [X.], 102, B[X.]tBl II 2003, 847). Na[X.]h dem klaren Wortlaut der Vors[X.]hrift kommt bei einem Übers[X.]hreiten der Übergangszeit eine Begünstigung au[X.]h ni[X.]ht für die ersten vier Monate in Betra[X.]ht (vgl. [X.]-Urteil vom 15. Juli 2003 VIII R 78/99, [X.], 90, B[X.]tBl II 2003, 841).

d) Gemäß § 32 Abs. 4 [X.]atz 1 Nr. 2 Bu[X.]hst. [X.] E[X.]tG wird ein Kind berü[X.]ksi[X.]htigt, das das 18., aber no[X.]h ni[X.]ht das 25. Lebensjahr vollendet hat, wenn es eine Berufsausbildung mangels Ausbildungsplatzes ni[X.]ht beginnen oder fortsetzen kann. Na[X.]h der ständigen Re[X.]htspre[X.]hung des [X.] ist hierfür erforderli[X.]h, dass si[X.]h das Kind ernsthaft um einen Ausbildungsplatz bemüht ([X.]enatsbes[X.]hluss vom 24. Januar 2008 [X.]/07, [X.]/NV 2008, 786, m.w.N.).

aa) Na[X.]hgewiesen werden kann das ernsthafte Bemühen z.B. dur[X.]h [X.]u[X.]hanzeigen in der [X.]ung, dur[X.]h direkte s[X.]hriftli[X.]he Bewerbungen an Ausbildungsstätten und ggf. darauf erhaltene Zwis[X.]henna[X.]hri[X.]hten oder Absagen. Der Na[X.]hweis kann au[X.]h dur[X.]h eine Bes[X.]heinigung der [X.] erfolgen, dass das Kind als Bewerber um eine berufli[X.]he Ausbildungsstelle registriert ist. Bei der Meldung als Ausbildungsu[X.]hender ist zu bea[X.]hten, dass eine Berü[X.]ksi[X.]htigung mit dem [X.]tatus "Bewerber" und ni[X.]ht nur "ratsu[X.]hend" na[X.]hgewiesen werden muss (vgl. [X.]enatsurteil vom 19. Juni 2008 III R 66/05, [X.]E 222, 343, B[X.]tBl II 2009, 1005).

bb) Na[X.]h den den [X.]enat bindenden Feststellungen des [X.] (vgl. § 118 Abs. 2 [X.]O) hat si[X.]h [X.] ni[X.]ht um einen Ausbildungsplatz bemüht. Es ist au[X.]h ni[X.]ht ersi[X.]htli[X.]h, dass die Registrierung des [X.] als "ratsu[X.]hend" ni[X.]ht zutraf. Das Einholen von Informationen über [X.]tudienmögli[X.]hkeiten stellt no[X.]h kein ernsthaftes Bemühen um einen konkreten [X.]tudienplatz dar. Im Übrigen sind Bemühungen, einen Platz als Zivildienstleistender zu erhalten, grundsätzli[X.]h keine Ausbildungsplatzsu[X.]he, weil der Zivildienst im Allgemeinen keine Berufsausbildung darstellt (vgl. dazu [X.]-Urteil vom 16. März 2004 [X.], [X.]/NV 2004, 1242).

3. [X.]elbst wenn man im [X.]treitfall eine Übergangszeit zwis[X.]hen einem Ausbildungsabs[X.]hnitt und der Ableistung eines gesetzli[X.]hen Pfli[X.]htdienstes unterstellen wollte (vgl. oben II.2.[X.] bb), ließe si[X.]h ein Kindergeldanspru[X.]h au[X.]h ni[X.]ht auf eine analoge Anwendung des § 32 Abs. 4 [X.]atz 1 Nr. 2 Bu[X.]hst. b oder [X.] E[X.]tG stützen. Die genannten Vors[X.]hriften enthalten für den Fall, dass ein Kind die [X.] zwis[X.]hen einem Ausbildungsabs[X.]hnitt und der Ableistung eines gesetzli[X.]hen Pfli[X.]htdienstes --unabhängig davon, ob absehbar oder ni[X.]ht-- übers[X.]hreitet, keine Regelungslü[X.]ke. Zur Begründung wird auf die jüngst ergangenen --die bisherige Re[X.]htspre[X.]hung bestätigenden-- [X.]enatsurteile vom 22. Dezember 2011 [X.], [X.]E 236, 137 und [X.]/07, [X.]E 236, 144 verwiesen.

4. [X.][X.]hließli[X.]h hat der [X.]enat in den genannten Urteilen au[X.]h die frühere hö[X.]hstri[X.]hterli[X.]he Re[X.]htspre[X.]hung bekräftigt, wona[X.]h gegen die Ni[X.]htberü[X.]ksi[X.]htigung sol[X.]her Kinder bei einem Übers[X.]hreiten der [X.] keine verfassungsre[X.]htli[X.]hen Bedenken bestehen. Au[X.]h insoweit wird zur Begründung auf die vorstehend genannten [X.]enatsurteile Bezug genommen.