Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 09.07.2004, Az. 2 StR 37/04

[X.] vom 9. Juli 2004 in der Strafsache gegen

wegen Vergewaltigung u.a.
- 2 - Der 2. Strafsenat des [X.] hat auf Antrag des Generalbundes-anwalts und nach Anhörung des Beschwerdeführers am 9. Juli 2004 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 10. Oktober 2003 aufgehoben, soweit ein
Schmerzensgeldanspruch der Nebenklägerin als dem Grund nach gerechtfertigt festgestellt wurde. Von einer Entscheidung über den [X.] wird abgesehen. 2. Die weitergehende Revision wird verworfen. 3. Der Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels und die der Nebenklägerin im Revisionsverfahren entstandenen notwendigen Auslagen zu tragen. Die durch das [X.] entstandenen gerichtlichen Auslagen werden der Staatskasse auferlegt. Die sonstigen durch dieses Verfah-ren entstandenen Auslagen trägt jeder Beteiligte selbst.

Gründe: Das [X.] hat den Angeklagten wegen Raubs, Vergewaltigung und Körperverletzung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und drei Monaten verurteilt. Es hat des weiteren festgestellt, daß der [X.] wegen der erlittenen Vergewaltigung dem Grunde nach gerechtfertigt ist. Die dagegen gerichtete Revision des Angeklagten hat - 3 - lediglich Erfolg, soweit sie sich gegen den Adhäsionsausspruch richtet. Im [X.] ist das Rechtsmittel unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. Der Senat schließt sich hinsichtlich des Adhäsionsverfahrens den Aus-führungen des [X.] an, der zutreffend ausgeführt hat: "Keinen Bestand kann das Urteil jedoch haben, soweit der Angeklagte dem Grunde nach zu Zahlung eines Schmerzensgeldes an die Nebenklägerin verurteilt wurde. Der [X.] wurde außerhalb der Hauptverhandlung gestellt ([X.]. 111 d.A.) jedoch ausweislich der Verfahrensakten entgegen § 404 Abs. 1 Satz 3 StPO nicht zugestellt. Damit fehlt es, was von Amts wegen zu prüfen ist, an einem wirksamen [X.] ([X.] [X.]. § 404 Rdn. 8; [X.]/[X.] ZPO 25. Aufl. § 253 Rdn. 21; [X.]/[X.]/[X.]/[X.] ZPO 62. Aufl. § 253 Rdn. 7, 8). Auch eine Heilung durch die nochmalige Antragstellung in der mündlichen Verhandlung ist nicht eingetreten, weil diese erst nach Beginn des [X.] und damit nach § 404 Abs. 1 Satz 1 StPO verspätet erfolgte ([X.]. 143, 144 d.A.). Die Gegenansicht, die für den Eintritt der [X.] die bloße Antragstellung bei Gericht genügen läßt ([X.] 47. Aufl. § 404 Rdn. 6; LR-Hilger StPO 25. Aufl. § 404 Rdn. 7 jeweils m.w.[X.]) berücksichtigt nicht hinreichend, daß § 404 Abs. 2 StPO der Antragstellung dieselben Wirkungen wie die Erhebung der Klage im Zivilprozeß zuerkennt und nach § 404 Abs. 1 Satz 3 StPO im Fall der Antragstellung außerhalb der münd-lichen Verhandlung - ebenso wie nach § 253 ZPO - die Zustellung an den [X.] zwingend erforderlich ist. Unbeschadet dessen wäre auch bei Annahme des Eintritts von Rechts-hängigkeit die Zustellung an den Beschuldigten eine Zulässigkeitsvorausset-zung des [X.]es, was sich aus der entsprechend § 253 ZPO aus-- 4 - gestalteten zwingenden Regelung des § 404 Abs. 1 Satz 3 StPO ergibt. Als solche ist sie von Amts wegen zu prüfen, zumal nicht ersichtlich ist, weshalb die Rechtzeitigkeit der Antragstellung in der mündlichen Verhandlung vom [X.] wegen zu berücksichtigen ist (BGHR StPO § 404 Abs. 1 Antragstellung 3), die Zustellung nach § 404 Abs. 1 Satz 3 StPO jedoch nicht. " Eine Zurückverweisung der Sache zur neuen Verhandlung allein über den Entschädigungsanspruch kommt nicht in Betracht ([X.], 321, 322). Die Kostenentscheidung beruht auf § 473 Abs. 1 Satz 1, § 472 Abs. 1, § 472 a Abs. 2 StPO. [X.] Otten
Rothfuß Ri'inBGH Roggenbuck ist durch

Urlaub an der Unterschrift gehindert.

[X.]